Les quotas et certificats échangeables sont un moyen

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1 AIR ET BRUIT Par Armelle SANDRIN Avocat à la Cour Shearman & Sterling LLP Les certificats verts : une méthode d incitation à la production d énergies renouvelables BDEI 259 Les certificats verts sont des documents au porteur démontrant qu un producteur a produit une quantité d électricité à partir d une installation certifiée comme «verte». Ces titres négociables peuvent être valorisés sur un marché, essentiellement au niveau de chaque Etat, mais ont également vocation à être échangés sur le marché international. Les quotas et certificats échangeables sont un moyen de plus en plus utilisé par les autorités publiques comme mode d incitation soit à la réduction de polluants, soit à l utilisation d énergies alternatives «vertes». Ce sont, par exemple, les quotas de gaz à effet de serre, les certificats de production ou de mélange de biocarburants (C. douanes, art. 265 bis A et 266 quindecies ; D. n , 6 févr. 2006, JO 8 févr.), ou les «certificats blancs» d économie d énergie. De même, les «certificats verts» font leur apparition pour favoriser la production d énergie à partir de sources d énergie renouvelables. Les «certificats verts» sont destinés à tracer l énergie «verte» après son injection dans le réseau d électricité, afin de prouver l origine renouvelable de l électricité et d en permettre la valorisation (1). D une part, le système de «certificats verts» est reconnu par la Commission européenne comme l un des quatre principaux systèmes d incitation à la production des énergies renouvelables en application de la directive CE n 2001/77 du 27 septembre 2001, JOCE 27 octobre, n L 283, relative à la promotion de l électricité produite à partir de sources d énergie renouvelables sur le marché intérieur de l électricité. Ainsi, l Italie, la Belgique (avec des systèmes différents pour chacune des trois régions), le Royaume-Uni, le Danemark et la Suède ont mis en place un système obligatoire de «certificats verts» basés sur des quotas de production, de fourniture ou de consommation d électricité produite à partir de sources d énergie renouvelables. D autre part, des «certificats verts» négociables peuvent être délivrés en Europe au sein du Renewable Energy Certificate System («RECS»). Celui-ci participe au fonctionnement du système obligatoire de quotas «verts» dans les pays où celuici a été mis en place. Dans les autres pays, comme en France, un marché de «certificats verts» peut exister, alors même que d autres régimes d incitation à la production d énergies renouvelables ont été choisis par les autorités. I. LA DIRECTIVE N 2001/77 RELATIVE À LA PROMOTION DE L ÉLECTRICITÉ PRODUITE À PARTIR DE SOURCES D ÉNERGIE RENOUVELABLES La directive n 2001/77 du 27 septembre 2001 fixe notamment des objectifs de consommation d électricité produite à partir de sources d énergie renouvelables pour chacun des Etats membres, à atteindre en Pour la France, l objectif de consommation brute est de 21 %. Aux termes de l article 1 er (a) de ce texte, les sources d énergie non fossiles renouvelables sont l énergie éolienne, solaire, géothermique, houlomotrice, marémotrice et hydroélectrique, biomasse, gaz de décharge, gaz des stations d épuration d eaux usées et biogaz. A. Les certificats verts comme mode de soutien aux énergies renouvelables L introduction de la directive n 2001/77 précitée indique que différents mécanismes de soutien des sources d énergie re- > (1) Voir l explication proposée par Observ ER sur le site : «En suivant l électricité «verte» à la trace, jusqu au consommateur final, il permet d établir la provenance de l électricité consommée. En effet, un électron «renouvelable», une fois injecté sur le réseau, se perd parmi les électrons «ordinaires». Le seul moyen de le retrouver est de prouver qu il est consommé. A ce niveau, il existe deux types de preuves possibles. Le consommateur peut passer un contrat direct d achat de courant vert avec un producteur voisin. Mais ce cas de figure est peu répandu. L autre solution, beaucoup plus largement applicable, est qu il achète des certificats verts. Ceux-ci prouvent sa consommation d électricité «renouvelable», qu elle ait été produite dans son pays ou ailleurs.» N 0 6 NOVEMBRE 2006 BDEI 33

2 LES CERTIFICATS VERTS : UNE MÉTHODE D INCITATION À LA PRODUCTION D ÉNERGIES RENOUVELABES nouvelables sont à la disposition des Etats membres : «notamment des certificats verts, une aide à l investissement, des exonérations ou réductions fiscales, des remboursements d impôt ou des régimes de soutien direct des prix». Elle ne donne pas de définition des «certificats verts» auxquels elle fait référence. L article 3 de la directive oblige les Etats membres à prendre des mesures «appropriées pour promouvoir l accroissement de la consommation d énergie produite à partir de sources d énergies renouvelables», mais elle n impose aucun mécanisme en particulier. B. Les garanties d origine L article 5 de la directive n 2001/77 demande quant à lui aux Etats membres de mettre en place un système de garantie de l origine de l électricité produite à partir de sources d énergie renouvelables. Cette mesure vise, comme indiqué dans l introduction de la directive, à «faciliter les échanges d électricité produite à partir de sources d énergie renouvelables et ( ) accroître la transparence pour le choix du consommateur entre l électricité produite à partir de sources d énergie non renouvelables et l électricité produite à partir de sources d énergie renouvelables». Elle n est pas présentée comme un mécanisme de soutien au développement des énergies renouvelables. Les garanties d origine doivent être précises (source d énergie, dates et lieux de production, capacité pour les installations hydroélectriques), et mutuellement reconnues par les Etats-membres. A noter que le paragraphe 11 de l introduction de la directive n 2001/77 souligne qu «il convient de bien distinguer les garanties d origine des certificats verts échangeables». II. LA PRATIQUE DES CERTIFICATS VERTS EN EUROPE A. La Communication de la Commission européenne du 7 décembre 2005 En application de l article 4 de la directive n 2001/77 du 27 septembre 2001, la Commission a procédé à une évaluation des régimes de soutien, dans une communication du 7 décembre 2005 (COM(2005)627 final, JOUE 28 févr., n C 49) relative à l aide en faveur de l électricité produite à partir de sources d énergie renouvelables. Elle y fait la liste des principaux systèmes d incitation à la production d énergies renouvelables. Les régimes d aide existants rassemblent : - les tarifs de rachat dans la plupart des Etats membres. La particularité de ces systèmes consiste en un prix spécifique, fixé en principe pour une période de sept ans environ, que les compagnies d électricité, en général des distributeurs, doivent payer aux producteurs nationaux d électricité écologique ; - le système de certificat vert, actuellement en vigueur en Suède, au Royaume-Uni, en Italie, en Belgique et en Pologne. L E-SER (électricité produite à partir de sources d énergie renouvelables) est vendue au prix habituel du marché. Afin de financer le surcoût lié à la fourniture d électricité écologique et d en garantir une production suffisante, tous les consommateurs sont contraints d acheter un certain nombre de certificats verts aux producteurs d E-SER sur la base d un pourcentage fixe (quota) de leur consommation/production d électricité totale ; - les procédures d adjudication existent dans deux Etats membres (Irlande et France). Dans le cadre de cette procédure, l Etat fait une série d appels d offres pour la fourniture d E-SER qui sera desservie au prix du marché. Le surcoût est répercuté sur le consommateur final sous la forme d une taxe spéciale ; - les incitations fiscales exclusivement utilisées à Malte et en Finlande. B. L exemple wallon En Belgique, le marché de l électricité est organisé par région. La Wallonie a choisi de mettre en place un système de soutien aux énergies renouvelables, en imposant aux gestionnaires de réseaux et aux fournisseurs d électricité un quota de certificats verts. Les distributeurs d électricité doivent remettre trimestriellement à la Commission wallonne pour l énergie (CWaPE) un nombre de certificats verts correspondant au quota qui leur est applicable (2), multiplié par le nombre de MWh fournis à leurs clients finals. Ce système peut être décrit schématiquement comme suit : - les producteurs d énergie «verte» (énergie renouvelable au sens de la directive n 2001/77 et cogénération «de qualité») font certifier leurs installations par des organismes de contrôle agréés par le ministre chargé de l énergie ; - l organisme de contrôle délivre un certificat de garantie d origine aux installations répondant aux exigences réglementaires. Le certificat de garantie d origine précise notamment les sources d énergie utilisées, la technologie de production, la puissance nette développable de l installation et la technologie de comptage de l électricité ; - pour chaque MWh d électricité produite par son installation certifiée (qu elle soit autoconsommée ou injectée sur le réseau), un producteur demande à la CWaPE de lui délivrer un certificat vert après chaque relevé trimestriel de compteurs. Ces certificats sont délivrés gratuitement, sous une forme immatérielle et pour une durée de validité de 5 ans. Les transactions les concernant sont notifiées sur un registre ; - les vendeurs (producteurs) et les acheteurs (distributeurs) de certificats verts se rencontrent librement, grâce à une liste publiée par la CWaPE. Il n y a pas pour l instant de Bourse des certificats verts. Ils négocient les transactions, précisant le nombre de certificats verts concernés, leur origine, le prix (2) 3 % en 2003, augmentant d un point chaque année jusqu à 7 % en Les quotas applicables à partir du 1 er janvier 2008 doivent être revus. 34 BDEI NOVEMBRE 2006 N 0 6

3 de transfert et les autres conditions commerciales. Cette négociation peut se faire par des intermédiaires ; - une fois l accord passé, le vendeur communique à la CWaPE un formulaire détaillant la transaction ; - dans les dix jours de la réception du formulaire complet, la CWaPE valide la transaction en la portant au registre et transmet au vendeur et à l acheteur leurs extraits de compte actualisés ; - les certificats verts ayant fait l objet d une transaction peuvent être remis par les distributeurs à la CWaPE pour s acquitter de leur quota, ou vendus à d autres distributeurs sur le marché ; - les certificats verts remis à la CWaPE afin de remplir l obligation de quota ne peuvent plus être vendus. Ils ne sont également plus transmissibles après expiration d une période de 5 ans. En cas de non-respect des quotas visés, le distributeur s acquitte d une amende administrative auprès de la CWaPE. Cette amende joue un rôle dans la régulation du marché des certificats verts. En effet, si le prix du certificat vert est trop élevé, les distributeurs peuvent choisir de payer une amende plutôt que d acheter des certificats (3). Les certificats verts reconnus par la CWaPE sont ceux issus de la production sur le territoire belge. La reconnaissance des certificats correspondant à une production à l étranger est prévue, à condition qu ils présentent des garanties équivalentes, et sur la base de la reconnaissance mutuelle (4). III. LA MISE EN PLACE D UN SYSTÈME DE CERTIFICATS VERTS PAR DES ASSOCIATIONS A. Au niveau européen : RECS International et l AIB L association Renewable Energy Certificate System International («RECS International») a été créée en 2001, pour promouvoir un marché des énergies renouvelables en Europe. Elle propose des outils d harmonisation de l information et de transaction de certificats à travers un système de certificats d énergie renouvelables. Son objectif est le développement des marchés réglementés et volontaires d énergie renouvelables, notamment pour l application de la directive n 2001/77. RECS International tient à jour un registre de ses membres, qui sont des producteurs et des fournisseurs d électricité, pour permettre la rencontre de ceux-ci sur un marché des certificats verts. RECS International travaille en partenariat avec l association des organismes émetteurs : «Association of Issuing Bodies (AIB)» (5), qui représente les intérêts des gestionnaires des systèmes de certification dans chaque pays. AIR ET BRUIT Les Principes et Règles d Opération («PRO») établis par l AIB prévoient quatre types de certificats : - les garanties d origine («GoO RES-E certificates»), basées sur la directive n 2001/77, réservées aux installations produisant de l énergie renouvelable ; - les certificats RECS, basés sur le système européen de certificats d énergie, réservés aux installations produisant de l énergie renouvelable et n étant pas inscrites à un autre système de certification de l énergie renouvelable ; - les «disclosure certificates» basés sur la directive CE n 2003/54 du 26 juin 2003, JOUE 15 juillet, n L 176, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l électricité (les trois autres types de certificats prévus par les PRO peuvent également tenir lieu de «disclosure certificate»). La directive n 2003/54 prévoit que les fournisseurs d électricité doivent spécifier dans ou avec les factures et dans les documents promotionnels envoyés aux clients finals la contribution de chaque source d énergie à la totalité des sources d énergie utilisées par le fournisseur au cours de l année écoulée et au moins l indication des sources de référence existantes où des informations concernant l incidence sur l environnement, au moins en termes d émissions de CO 2 et de déchets radioactifs résultant de la production d électricité à partir de la totalité des sources d énergie utilisées par le fournisseur au cours de l année écoulée, sont à la disposition du public ; - les garanties d origine de cogénération («CHP-GO»), basées sur la directive CE n 2004/8 du 11 février 2004, JOUE 21 février, n L 52, concernant la promotion de la cogénération. B. En France : Observ ER pour les certificats verts L organisme émetteur en France est l association Observ ER, membre de RECS International et de l AIB. Observ ER délivre des «certificats verts» (6), correspondant aux certificats RECS tels que décrits plus haut. Observ ER regroupe notamment des producteurs ou fournisseurs d énergie importants (EDF, Gaselys, la SNET, SINERG), mais aussi de petits et moyens producteurs, des traders de certificats d énergie renouvelable et d autres membres comme des collectivités locales. Leur inscription à Observ ER est automatiquement accompagnée d une inscription à l association RECS International afin d être inscrit dans le registre international. L inscription à Observ ER est payante, ainsi que les opérations d émission, de transfert et de retrait des certificats verts. Les producteurs inscrits auprès d Observ ER lui adressent la preuve de leur production mensuelle (par exemple, leur facture d EDF, s ils bénéficient d une obligation d achat par EDF). Observ ER émet un certificat par MWh d électricité verte pro- > (3) Le prix de l amende est de 100 euros par certificat manquant. Le prix moyen du certificat vert au cours du 1 er trimestre 2006 était de 92,08 euros d après la CWaPE. (4) Il semble qu à la date de cette note, aucune reconnaissance mutuelle ou aucun marché intra-européen des certificats verts n ait été mis en place. (5) Les Etats-Unis ont également des systèmes de certificats verts (renewable energy certificates), émis par des instituts regroupés au sein de l American Association of Issuing Bodies (AAIB). (6) Le lien est fait entre la production d électricité à partir de sources d énergies renouvelables et l «économie» de production de gaz à effet de serre qui en résulte. 1 certificat vert = 1 MW/h d électricité produit ; 3,42 MW/h d électricité renouvelable = 1 tonne de CO 2 non produite (i.e. qui aurait été produite pour obtenir la même quantité d électricité à partir de sources fossiles). N 0 6 NOVEMBRE 2006 BDEI 35

4 LES CERTIFICATS VERTS : UNE MÉTHODE D INCITATION À LA PRODUCTION D ÉNERGIES RENOUVELABLES duite. L institut d émission n est pas autorisé à participer au marché des certificats RECS, mais permet aux opérateurs de se rencontrer librement grâce à la publication du registre de ses membres. IV. CERTIFICATS VERTS ET GARANTIES D ORIGINE EN FRANCE A. La pratique des certificats verts en France 1 Un marché privé non soutenu par la réglementation En France, le marché des certificats verts est privé, libre, non soutenu par la réglementation, et encore en phase de développement. L existence d Observ ER est toutefois reconnue par les autorités publiques (Direction Générale des Matières Premières et de l Energie (DGEMP) du ministère de l Industrie et du ministère de l Ecologie, ADEME, etc.) qui sont partenaires avec elle pour des actions de recherches et de promotion des énergies renouvelables. De plus, les offres des principaux distributeurs d électricité (EDF, Poweo, Direct Electricité, etc.) comprenant de l électricité produite à partir de sources d énergie renouvelables utilisent les certificats verts RECS pour justifier de l origine de l électricité verte. Les fournisseurs obtiennent ces certificats soit grâce à leurs propres installations produisant de l électricité renouvelable, soit en achetant des certificats verts sur le marché. 2 Les droits du producteur sur les certificats verts Les producteurs d électricité renouvelable conservent les droits sur les certificats verts RECS, et la possibilité de les négocier sur le marché, même s ils bénéficient des mécanismes de soutien prévus par la réglementation applicable, en particulier les tarifs d achat EDF. Certains contrats EDF stipulent pourtant que les droits aux certificats verts sont transmis à EDF par la vente aux tarifs réglementés. Cette clause est fondée sur l article 4 du décret n du 10 mai 2001, JO 12 mai, relatif aux conditions d achat de l électricité produite par des producteurs bénéficiant de l obligation d achat selon lequel : «En dehors, le cas échéant, de l électricité qu il consomme lui-même et des restitutions et réserves relevant des articles 6 et 10 de la loi du 16 octobre 1919 susvisée, un producteur d électricité bénéficiant de l obligation d achat prévue par l article 10 de la loi du 10 février 2000 susvisée, ci-après le producteur, est tenu de vendre la totalité de l électricité produite par l installation considérée à Electricité de France ou au distributeur non nationalisé mentionné à l article 23 de la loi du 8 avril 1946 susvisée qui exploite le réseau public auquel est raccordée l installation de production, ci-après l acheteur. L acheteur est alors détenteur de l énergie achetée ainsi que des droits qui lui sont attachés.» Le second alinéa de cet article a été attaqué devant le Conseil d Etat, qui l a annulé dans un arrêt du 21 mai 2003 (CE, 21 mai 2003, n , Electricité autonome français et a.). Le Conseil d Etat a en effet considéré que les droits auxquels faisait référence cet alinéa n étaient pas définis par le législateur, et par conséquent que cette clause excédait les compétences réglementaires. La clause de certains contrats d achat d électricité par EDF, rédigée entre l adoption du décret du 10 mai 2001 et l arrêt du Conseil d Etat précités, qui attribuerait les droits liés aux certificats verts à EDF doit donc être considérée comme nulle et non écrite. Les certificats verts RECS, malgré le caractère modeste du marché à l heure actuelle, offrent donc aux producteurs une incitation financière complémentaire des mécanismes réglementés. 3 L avenir des certificats verts en France Les certificats verts RECS peuvent être acquis en dehors de toute fourniture d électricité, par exemple pour montrer un attachement aux valeurs du développement durable (labels «verts», marketing). La tendance actuelle à la prise en compte grandissante de telles valeurs au sein des entreprises pourrait offrir des débouchés supplémentaires aux certificats verts. De même, la libéralisation du marché de l électricité, qui permettra aux particuliers de choisir leur fournisseur à partir de juillet 2007, pourrait augmenter la demande d énergie verte et de certificats verts. De plus, l annexe à la loi n du 13 juillet 2005, JO 14 juillet, de programme fixant les orientations de la politique énergétique prévoit une étude dans les trois années suivant l adoption de la loi, dans laquelle la mise en place d un système de certificats verts (basés sur des quotas) sera envisagée : «Trois ans après la promulgation de la présente loi, un bilan des expériences nationale et étrangères sera dressé. Ce bilan servira à optimiser le dispositif français de soutien à ces énergies en modifiant si nécessaire les outils existants (obligations d achat et appels d offres) et en envisageant la création d un marché des certificats verts.» L apprentissage du marché des certificats verts, qui sont susceptibles d être introduits à terme dans la réglementation française (7), peut donc être bénéfique pour les entreprises qui choisissent d adhérer volontairement au RECS. De plus, l instauration en France d un système obligatoire de quotas utilisant les certificats verts rendrait possible une reconnaissance mutuelle de ce système avec ceux d autres pays d Europe ayant également recours aux quotas. Le dé- (7) Voir également le rapport sur l état actuel et les perspectives des énergies renouvelables, par M. Birraux et M. Le Déaut, Office parlementaire d évaluation des choix scientifiques et techniques, Il convient de noter que les tarifs réglementés, principal mode d incitation actuel, risquent d être considérés comme des aides d Etat au sens de l article 87 du Traité de Rome (voir notamment les avis défavorables de la Commission de régulation de l électricité («CRE») du 5 juin 2001 (éolien et hydraulique) et du 20 décembre 2001 (énergie radiative du soleil) ; voir également l avis défavorable de la CRE du 29 juin 2006 (éolien)). 36 BDEI NOVEMBRE 2006 N 0 6

5 veloppement d un marché européen des certificats verts permettrait aux opérateurs de bénéficier d une offre plus importante. B. La mise en place des garanties d origine en France 1 Les dispositions prévoyant les garanties d origine Afin de transposer l article 5 de la directive n 2001/77 du 27 septembre 2001, l article 33 de la loi du 13 juillet 2005 prévoit la délivrance de garanties d origine pour l électricité produite à partir d énergies renouvelables ou par cogénération. Les garanties d origine sont délivrées par le gestionnaire de réseau et facturées au producteur qui en demande l émission. Toutefois, les droits liés à ces garanties d origine reviennent à l acheteur de l électricité, dans le cadre de l obligation d achat par EDF et par les distributeurs non nationalisés. Le contenu des attestations de garantie d origine, ainsi que les modalités de leur obtention, sont détaillés par le décret n du 5 septembre 2006, JO 7 septembre (rectif. JO 16 sept.). Un registre des garanties d origine sera tenu par le gestionnaire du Réseau de transport d électricité (RTE), et publié sur son site Internet. De plus, l arrêté du 26 septembre 2006, NOR : INDI A, JO 30 septembre, fixe le tarif de délivrance des garanties d origine par les gestionnaires de réseaux publics de distribution ou de transport. Par ailleurs, le décret n du 28 janvier 2004, JO 29 janvier, relatif à la compensation des charges de service public de l électricité («CSPE»), tel que modifié par le décret n du 22 mai 2006, JO 24 mai, prévoit que les garanties d origine pourront être valorisées, mais sans préciser dans quelles conditions. Il prévoit également que le montant retiré de cette valorisation par les opérateurs sera déduit de la somme qu ils perçoivent au titre de la CSPE. 2 Comparaison entre les certificats verts et les garanties d origine Contrairement aux certificats verts, la vocation première des garanties d origine est simplement de justifier l origine de l électricité renouvelable, et non d en permettre la traçabilité ou d organiser un marché. De plus, le système décrit par le décret n du 5 septembre 2006 ne semble pas nécessairement inciter les producteurs bénéficiant des tarifs d achat (c est-à-dire la très grande AIR ET BRUIT majorité) à demander l émission de garantie d origine par le gestionnaire de réseau (principalement RTE ou EDF Distribution). En effet, d une part, cette émission leur est facturée sans qu ils puissent la répercuter dans les tarifs d achat d électricité qui sont fixés par arrêté et, d autre part, les droits liés aux garanties d origine, donc les possibles bénéfices de sa valorisation, sont transmis à l acheteur (principalement EDF). Enfin, l incitation à participer à ce système semble également faible pour EDF, car si les garanties d origine étaient valorisées (sur un marché à créer), les bénéfices retirés devraient être reversés au fonds pour la CSPE. Toutefois, l article 9 du décret du 5 septembre 2006 précité, tout comme le décret du 22 mai 2006, semble prévoir la possibilité de céder des garanties d origine, puisqu il indique que «l utilisation» de celles-ci doit être portée sur le registre national et qu une garantie d origine ne peut être utilisée qu une seule fois. Aucun mécanisme de marché n est cependant prévu par les textes. Sans faire directement concurrence aux certificats verts sur un marché, le mécanisme des garanties d origine pourrait offrir aux distributeurs d électricité une alternative pour prouver l origine renouvelable de l électricité proposée dans leurs offres «vertes». Une telle situation pourrait réduire temporairement les débouchés des certificats verts avant l arrivée sur le marché de l électricité de nouvelles offres rendues possibles par la libéralisation du marché. Il reste à savoir si les garanties d origine, telles qu elles sont en cours d établissement en France, pourraient servir de base à un futur système de quotas exigeant l échange de certificats. L expérience des pays ayant un tel système contraignant montre que les garanties d origine (délivrées en Wallonie à une installation) et les certificats verts (délivrés en Wallonie en fonction de l électricité produite) peuvent coexister. Toutefois, seuls les certificats verts font l objet d une valorisation sur un marché. En Italie, où les garanties d origine coexistent également avec les certificats verts, le décret législatif n 387 du 29 décembre 2003 précise que la garantie d origine ne peut avoir d autre objet que de prouver l origine «renouvelable» de l électricité, alors que les certificats verts sont utilisés par les opérateurs pour s acquitter des quotas qui leur sont imposés. Reproductions effectuées par Shearman & Sterling LLP avec l autorisation de Wolters Kluwer France. Le document reproduit est une oeuvre protégée et ne peut à nouveau être reproduit sans l autorisation préalable de Wolters Kluwer France. This article is reprinted by Shearman & Sterling LLP with permission of Wolters Kluwer France. Further duplication without permission is prohibited. N 0 6 NOVEMBRE 2006 BDEI 37