LES SYSTEMES DE REPARATION DU DOMMAGE CORPOREL...

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1 1 Sommaire I. LES SYSTEMES DE REPARATION DU DOMMAGE CORPOREL...2 A. LES REGIMES DE PROTECTION SOCIALE...3 1) L assurance maladie...3 2) L assurance accident du travail...4 B. LES REGIMES FONDES SUR LA RESPONSABILITE...7 1) Le régime de droit commun...7 2) Les régimes spéciaux...11 II. ORGANISATION DE L INDEMNISATION DU DOMMAGE CORPOREL...12 A. L EXPERTISE MEDICALE ) La désignation de l expert ) Les devoirs de l expert ) Les relations de l expert avec le tribunal (ou l administration)...14 B. L EVALUATION DU DOMMAGE ) L évaluation du dommage en droit social ) L évaluation du dommage dans le cadre de la responsabilité civile ) La révision de l évaluation du dommage...17 C. LE RECOURS DES TIERS-PAYEURS ) Le fondement de l action récursoire ) Le concours des organismes d assurance et de la victime ) Le cas particulier de l employeur et des collègues de la victime...22 III.ANNEXES...24 ZUR KRANKENVERSICHERUNG:...24 ZUR UNFALLVERSICHERUNG...26 ZUM HAFTPFLICHTRECHT...28 STVG...30 ZPO...31 ZUM RÜCKGRIFF DES SOZIALVERSICHERERS...34 Les indices pour les expertises médicales en droit social de l indemnisation et en droit des handicapés (Anhaltspunkte für die ärtzliche Gutachtertätigkeit im sozialen Entschädigungsrecht und nach Schwerbehindertenrecht).. 36 TEXTES DE REFERENCE Zur Unfallversicherung Zur Krankenversicherung: Zum Haftpflichtrecht ZPO Zum Rückgriff des Sozialversicherers

2 2 I. LES SYSTEMES DE REPARATION DU DOMMAGE CORPOREL Celui qui subit un dommage corporel se retrouve face à la question de savoir si et comment il peut réclamer auprès d un tiers le paiement des frais afférents à ce dommage. Outre l auteur du dommage et l organisme d assurance auprès duquel il était assuré pour couvrir sa responsabilité civile, sont aussi débiteurs de la réparation les organismes sociaux légaux et privés d assurance maladie et d assurance accident du travail. Le système légal d assurance maladie est organisé de façon décentralisée. Il est à la charge de 585 caisses d assurance maladie. Celles-ci concernent environ 90% de la population totale 1. Près de 9% de la population allemande sont protégés par le biais de caisses d assurance maladie privées. Le système d assurance accident du travail est à la charge de 35 organisations professionnelles et 25 organisations agricoles, ainsi que des caisses d assurance accident de l Etat fédéral, des Länder et des associations communales d assurance accident 2. En 1999, 54,6 millions de personnes étaient assurées. Le système légal d assurance accident est souvent complété par une assurance privée (un important exemple de cette assurance est l assurance «accident des loisirs»). La victime directe est en principe seule la personne blessée perçoit les prestations des assurances et l indemnisation pour son dommage. Les victimes indirectes (par ricochet) du dommage n ont pas de recours. Le droit allemand ne prévoit aucun recours pour le préjudice moral des proches d une victime d accident. Il faut néanmoins distinguer les cas où les proches de la victime d un accident mortel souffrent d un choc et donc d un traumatisme médicalement reconnu. Il y a alors une atteinte à la santé des proches, susceptible d un dédommagement qui permet de couvrir même les frais de guérison et le préjudice moral 3. Lorsque l accident a eu pour conséquence la mort de la victime, tant le droit de l assurance accident que le droit de la responsabilité prévoient un droit d indemnisation pour les survivants. D après le droit de l assurance accident, une rente d un montant de 40% de la rente de retraite est octroyée aux veufs et veuves qui ont 45 ans révolus ou sont incapables de travailler ; une rente de 30% est versée aux enfants orphelins de 1 Voir Schulin, Sozialrecht, 7 ème édition, 2002, n 194, Kötz et Wagner, Deliktsrecht, 9ème édition, 2001, n 214 à Voir Schulin, Sozialrecht, 7 ème édition, 2002, n 405 et 409, Kötz et Wagner, Deliktsrecht, 9 ème édition, 2001, n 219 et BGHZ 56, 193, OLG Nürnberg NZV 1996, 367.

3 leurs deux parents (20% pour les orphelins d un seul parent) 4. Le droit de la responsabilité prévoit pour les créanciers légaux d une obligation alimentaire un droit à indemnisation dans la mesure où la pension alimentaire a disparu en raison du décès de la victime de l accident ( 844 al. 2, BGB). Globalement, le système allemand se présente, comme en France, en deux volets : les régimes de protection sociale et le droit commun de la responsabilité civile. 3 A. LES REGIMES DE PROTECTION SOCIALE 1) L assurance maladie La protection sociale est soumise à d importantes pressions économiques 5. De ces pressions découlent un nombre important de modifications législatives, le plus souvent des réformes tendant à réduire le coût des prestations. Une des dernières réformes résulte de la loi de modernisation du 14 novembre 2003, entrée en vigueur le 1 er janvier 2004, qui a introduit un ticket modérateur de 10 euros à la charge du patient. Les prestations de l assurance maladie sont réglées par le chapitre 3 ( 11 à 68) du SGB V 6 ; qui donne notamment un aperçu des différents types de prestations ( 11). Le droit de l assurance maladie distingue entre les prestations thérapeutiques et celles qui ont pour but la prévention. Le 11 alinéa 4 du SGB V pose clairement le principe du refus de prestations lorsque la maladie est due à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, la charge de prestations pesant alors sur les organismes d assurance accident, en vertu des dispositions du SGB VII. En cas de maladie, la caisse d assurance maladie verse des prestations pour les soins ( 27 à 43b du SGB V) ainsi qu une indemnité journalière ( 44 à 51 du SGB V). En l absence de précision de la loi, on s accorde pour définir la maladie comme toute altération de la santé physique ou mentale rendant nécessaire un traitement médical ou entraînant pour le sujet une incapacité de travail. En outre les 27 et s. du SGB V, les soins pour maladie comprennent tant les prestations qui sont nécessaires au diagnostic et celles qui sont destinées à la thérapie. Les prestations sont fondamentalement servies en nature ( 2 alinéa 2 du SGB V). A cette fin les caisses passent des contrats avec différents prestataires, c'est-à-dire les médecins, les pharmacies, les hôpitaux, etc. Pour protéger l assuré contre les pertes économiques résultant de la maladie, le 44 alinéa 1 du SGB V ouvre droit à une indemnité journalière. Le droit à une indemnité journalière est ouvert dès lors que l assuré est incapable de travailler en raison de sa maladie ou lorsqu il est soigné pour sa maladie dans un hôpital ou dans un organisme 4 Pour plus de détails voir les 65 à 68 du SGB VII. 5 Voir pour un panorama rapide dans le Sozialgesetzbuch (le code social allemand), les éditions avec des index très détaillés, et une introduction du Professeur Dr. Schulin, 31 ème édition, 2004, XXX. 6 Il s agit du Sozialgesetzbuch V, c'est-à-dire du Code de la sécurité sociale allemande n 5.

4 similaire aux frais de la caisse d assurance maladie. La notion d incapacité de travail doit ici être concrètement comprise comme l impossibilité pour l assuré d exécuter son travail habituel. L indemnité journalière est subsidiaire par rapport au paiement du salaire. En effet, les salariés ont, en cas de maladie ( 3 alinéa 1 er du EFZG 7 ), droit au paiement de l intégralité de leur salaire par leur employeur. Ce droit est maintenu pendant une période de six semaines maximum ( 4 alinéa 1 er du EFZG). Pendant cette période, le droit à une indemnité journalière est donc mis en veille ( 49 alinéa 1 er, n 1 SGB V), mais une fois écoulées ces six semaines, l indemnité journalière se substitue au salaire. L indemnité journalière ( 47 alinéa 1 er, première phrase du SGB V), égale à 70% du salaire et des revenus du salarié, est en principe être versée pour une durée illimitée. Cependant, pour une seule et même maladie, le service de l indemnité journalière est limité à 78 semaines sur une période continue de trois années, dite «délai bloqué»( 48 alinéa 1 er du SGB V). Ensuite, l ouverture du droit à l indemnité journalière pour un nouveau «délai bloqué»est soumise à des conditions ( 48 al. 2, SGB V) : que l assuré demeure couvert par une assurance ouvrant droit à l indemnité journalière ; qu il justifie en outre d une période intermédiaire d au moins 6 mois sans incapacité de travail due à cette même maladie. Les cas de longue incapacité de travail, qu il s agisse d incapacité partielle ou totale, sont pris en charge par l assurance incapacité de travail. Il y a incapacité totale de travail lorsque l assuré ne peut effectuer au moins trois heures de travail quotidien ( 43 alinéa 2, phrase 2 SGB VI). L incapacité partielle, pour sa part, est constituée lorsque l assuré ne peut effectuer un travail quotidien d au moins six heures ( 43 alinéa 1 er phrase 2 SGB VI). En cas d incapacité totale, l assuré peut bénéficier du paiement d une rente d un montant égal à une rente de retraite. En revanche en cas d incapacité partielle, il ne peut percevoir que la moitié de la pension qu il recevrait au titre de la retraite ( 67 n 2 et 3 du SGB VI). 2) L assurance accident du travail L objectif de l assurance légale est de couvrir les dommages résultant d un accident du travail ou d une maladie professionnelle. L assurance accident du travail a un double objet : non seulement elle couvre le salarié lui-même en cas de réalisation du risque accident (principe de la protection sociale), mais en outre elle garantit la responsabilité personnelle de l entrepreneur et du salarié en cas de dommage causé par eux à autrui à l occasion de l activité de l entreprise. Elle déborde depuis longtemps le domaine du travail salarié, puisque sont légalement assurés à ce titre les enfants en garderie, les élèves pendant le temps scolaire, les étudiants durant leur formation dans les universités, les personnes qui, à la suite 4 7 Entgeltfortzahlungsgesetz, la Loi relative au maintien du salaire en cas de maladie.

5 d un accident «d intérêt général» 8 nécessitent une aide ( 2 al.1 er n 13a, SGB VII) ou les donneurs de sang ( 2 al.1 er n 13b, SGB VII). 5 a) Les conditions d accès aux prestations Le droit aux prestations dépend de l existence d un cas assuré au sens du 7 alinéa 1 er du SGB VII, puisque seules sont prises en charge les suites d un accident du travail, d un accident de trajet et d une maladie professionnelle ( 7 et 8 SGB VII). En effet, l assurance accident ne couvre pas les risques généraux de la vie, ceux-ci étant pris en charge par l assurance maladie et par l assurance vieillesse ; elle ne couvre que les risques liés à l activité professionnelle. C est pourquoi il est nécessaire de distinguer les dommages liés à l activité professionnelle des autres dommages généraux 9. La première question est de savoir si l évènement qui est à l origine du dommage entre dans le champ de l activité professionnelle ou est en dehors de toute activité professionnelle ( donc non assuré ; c est le cas, par exemple, lorsque la personne effectue sur son lieu de travail une réparation privée et que celle-ci est à l origine d un accident). Des difficultés apparaissent toujours en cas d accident de trajet ( ainsi, y a t-il un accident du travail ou un accident général lorsque l assuré se rend d un lieu autre que son domicile à son travail, ou inversement, de son travail vers un autre lieu que son domicile ou lorsque sur le chemin entre son lieu de travail et son domicile, il interrompt son trajet et a alors un accident? La jurisprudence offre en l occurrence un panorama riche en distinctions 10 ). Lorsque l évènement qui est à l origine du dommage fait partie de l activité assurée, la deuxième question est de savoir si l activité assurée est la «cause fondamentale»de l accident, autrement dit s il existe une connexité intrinsèque entre l activité assurée et l accident ou si l accident résulte de la réalisation d un risque général de la vie 11. Si un lien intrinsèque entre l activité assurée et l accident est reconnu, un droit à réparation apparaît alors ; si ce n est pas le cas, aucune réparation ne sera accordée. C est le principe du «tout ou rien», la doctrine de la condition fondamentale limitant la protection de l assuré aux seules suites d un accident du travail. La doctrine de la «cause fondamentale»s applique également dans le cas des maladies professionnelles. Toutefois, contrairement à l accident du travail, elle aboutit à une extension du domaine de la protection fournie par l assurance. En effet si la maladie découle, comme c est généralement le cas, de plusieurs facteurs, il suffit que l activité assurée constitue une cause essentielle de cette maladie. Le fait que d autres facteurs aient joué un rôle n est pas alors pris en considération. 8 Il s agit par exemple du cas d une personne qui, lors d un accident sur une autoroute, intervient pour aider les personnes blessées et se blesse alors elle-même. Dans ce cas d accident d intérêt général, elle sera aussi couverte par cette assurance pour le dommage qu elle a subi. 9 Schulin, Sozialrecht, 7ème édition, 2002, n 433 à Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, 2 ème édition, 1996, 33, n 58 et s., et 71 et s. 11 On peut ainsi citer à titre d exemple comme difficulté le cas d une défaillance pendant le travail, défaillance qui est à l origine de l accident, voir BSG SozR n 81.

6 Il convient d évoquer brièvement la question de savoir si et dans quelle mesure la coresponsabilité de l assuré a une incidence sur sa demande de dédommagement. Le principe du «tout ou rien»conduit à négliger les conséquences d une simple coaction ou d une responsabilité partagée de l assuré. Seule la production concomitante et volontaire du dommage par l assuré fait obstacle à la mise en œuvre de l assurance accident du travail 12. Ce principe perd de la rigueur, d après la théorie du «danger élevé créé par soimême» 13. Lorsque l assuré s expose à un danger élevé, le problème est posé de savoir s il existe encore un lien intrinsèque entre l activité assurée et l accident. Un tel lien est reconnu par la jurisprudence lorsque l assuré, sans que l on tienne compte de sa propre mise en danger, poursuit des objectifs qui sont en relation avec son activité professionnelle ; si au contraire ce sont les intérêts privés de l assuré qui dominent, l accident rentre dans la sphère privée et la protection de l assurance disparaît 14. La jurisprudence applique également ces principes en cas d accident liés à l état d ébriété de l assuré 15. La consommation d alcool ne détruit pas automatiquement le lien de causalité entre l activité assurée et la survenance de l accident. Si l incapacité due à l ébriété est néanmoins la seule cause juridiquement pertinente de la survenance de l accident, il manque alors le lien de causalité juridiquement essentiel entre l activité assurée et l accident.. 6 b) Le contenu du droit aux prestations Après la survenance de l accident du travail ou de la maladie professionnelle, l assurance accident légale a pour objectif : de permettre à l assuré de retrouver sa santé et sa capacité de travail (traitement), de promouvoir sa réintégration sur le marché du travail (prestations pour la réintégration), et de dédommager l assuré par le biais de prestations pécuniaires (indemnité pour lésion, rente). Les assurés ont ( 27 à 55, SGB VII) droit au traitement thérapeutique de leur accident ou maladie. Les prestations coïncident alors avec celles fournies pour le traitement de l assuré dans le cadre de l assurance maladie. Les prestations pour la réintégration sont les aides professionnelles destinées à restaurer la capacité de travail, comme, par exemple, les aides à la recherche d emploi, l adaptation à de nouvelles conditions de travail, une formation continue ou encore d autres aides ( 35 SGB VII et 33 SGB IX). 12 Schulin, Sozialrecht, 7ème édition, 2002, n Schulin, Sozialrecht, 7ème édition, 2002, n BSGE 64, Schulin, Sozialrecht, 7ème édition, 2002, n 454 à 459.

7 Si l assuré est devenu incapable de travailler ou si, malgré les traitements, il ne peut retrouver une activité rémunérée à plein temps, il a droit à une indemnité pour lésion (d un montant de 80%), conformément aux 45 à 52. L indemnité pour lésion correspond à l indemnité journalière ( 4 et s., SGB VII) de l assurance maladie, avec laquelle elle ne peut se cumuler ( 49 al. 1 er n 3a, SGB V). Le droit à l indemnité s épuise le jour où cesse l incapacité de travail ou, en cas d incapacité de travail permanente, au plus tard à la fin de la 78 ème semaine à compter du premier jour d incapacité ( 46 al. 3, 2 ème phrase, n 3, SGB VII). L assuré reçoit une rente compensatrice dès lors que depuis plus que 26 semaines il subit, à la suite d un accident, une diminution d au moins 20% de sa capacité de travail ( 56 al.1 er, 1 ère phrase du SGB VII). Pour le calcul de la rente, l assurance accident légale repose sur le principe de l appréciation abstraite du dommage 16. Pour déterminer l incapacité de travail dans le cadre de l assurance accident, à la différence de ce qui se passe dans le cadre de l assurance maladie, on ne prend pas en considération l activité concrète exercée par l assuré avant son accident ou sa maladie professionnelle. De même, une perte de revenu concrète n est jamais prise en considération. Le seul élément à considérer est constitué par les activités que l assuré pouvait envisager au regard de ses capacités personnelles et du marché du travail avant l accident et les activités qu il peut exercer après l accident 17. La donnée initiale est donc la capacité personnelle de travail de l assuré avant l accident ; considérée comme la pleine capacité, elle est estimée à 100%. Ensuite est déterminée la diminution de la capacité de travail. Le montant de la rente pour lésion dépend du salaire annuel de l assuré ( 56 alinéa 3 du SGB VII). La rente pour incapacité totale correspond au deux tiers du salaire annuel. Pour une diminution de la capacité de travail une rente partielle est octroyée, dont le montant dépend de l importance de la diminution de la capacité de travail. 7 B. LES REGIMES FONDES SUR LA RESPONSABILITE 1) Le régime de droit commun Le droit allemand de la responsabilité protège le corps et la santé contre les atteintes illicites et fautives d un tiers ( 823 al. 1 er, BGB) 18. Par atteinte (ou dommage) corporelle on entend une atteinte extérieure à l intégrité corporelle. Une atteinte à la santé est constituée par une altération des fonctions vitales rendant nécessaire un traitement médical. 16 Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, 2ème tome Unfallversicherungsrecht, 1996, Giter et Nunius, 5, n 163 et s. 17 Schulin, Sozialrecht, 7ème édition, 2002, n Bürgerliches Gesetzbuch, Code civil allemand

8 8 a) Le principe de la responsabilité pour faute La responsabilité est fondée essentiellement sur la faute ; tant en matière délictuelle que contractuelle, elle n est en principe retenue qu autant qu une faute (intentionnelle ou non) est à l origine du dommage ( 276 BGB). En matière de dommage corporel, il n est toutefois pas exigé que la faute soit d une gravité élevée ; la faute d imprudence ou de négligence s apprécie simplement par référence à l attention et au soin proportionnés à des relations ordinaires entre êtres humains ( 276 al. 2, BGB). De ce devoir général de soin ou d attention, la jurisprudence déduit d importants devoirs de sécurité dans les relations quotidiennes ; celui qui est à la source d un danger doit prendre les mesures nécessaires pour l éviter. Parfois, la jurisprudence fixe la barre si haut que l on peut aussi parler en Allemagne de «negligence without fault». Cette responsabilité peut être renforcée par les règles probatoires. Si en principe c est à la victime d apporter la preuve de la faute un renversement de la charge de la preuve est néanmoins mis en œuvre en matière de contrat ( 280 al. 1 er, phrase 2, BGB), et de même dans le cadre de la responsabilité délictuelle du fait des produits défectueux 19 ou de la pollution 20. La responsabilité délictuelle s étend également aux suites du dommage quand elles sont la conséquence de la lésion corporelle initiale et non pas la réalisation des risques généraux de la vie. Par exemple, une personne qui, à la suite d un accident a eu besoin d une prothèse pour marcher et qui, des années plus tard, en raison de sa faible stabilité, est victime d un nouvel accident, peut faire valoir que ce second accident est une suite du premier et demander au premier auteur du dommage un complément d indemnisation 21. En l occurrence, le risque lié au dommage initial s est réalisé. A la différence de la France, le principe du non cumul des responsabilités est inconnu, si bien que parallèlement à la responsabilité délictuelle, la responsabilité contractuelle peut produire des effets lorsqu existe une relation contractuelle entre la victime et l auteur du délit, ce qui n est pas négligeable puisque la responsabilité contractuelle peut permettre de compenser quelques faiblesses structurelles du droit de la responsabilité délictuelle. Ainsi, il existe une responsabilité sans faute en matière contractuelle ( 278 du BGB) alors que le droit de la responsabilité délictuelle permet à l employeur d apporter la preuve d une exonération de responsabilité ( 831 alinéa 1 er, 2 ème phrase du BGB), preuve libre quoique difficile à apporter. b) La réparation (1) Quant au préjudice corporel En principe, la réparation est due en nature ( 249 alinéa 1 er du BGB). La victime peut néanmoins la réclamer en argent ( 249 alinéa 2, phrase 1 du BGB). 19 BGHZ 51, BGHZ 92, RGZ 119, 204.

9 Les frais relatifs à la guérison doivent être compensés. Parmi ceux-ci sont compris tous les actes nécessaires au rétablissement de l intégrité corporelle ; tous les soins y concourant entrent également dans le champ de l assurance. En ce qui concerne la guérison, les traces extérieures de la lésion (les cicatrices) sont aussi à prendre en considération. Les frais de reconstitution afférents ne peuvent néanmoins être réparés à la demande de la victime que lorsqu ils ont effectivement été exposés ; il est ainsi interdit à la victime de renoncer volontairement à une prestation relative à sa guérison et de réclamer une réparation pour des frais fictifs de guérison 22. En outre, le principe de proportionnalité limite la responsabilité de l auteur du dommage pour les opérations de chirurgie esthétique 23. Enfin, la victime a un recours fondé sur un accroissement de ses besoins ( 843 al. 1 er, BGB). Dans ce cadre entrent les dépenses supplémentaires qui nécessitent une compensation permanente et qui, bien qu elles ne correspondent pas à des soins thérapeutiques, soulagent la victime. Il en est ainsi, par exemple, des cures, du matériel orthopédique ou technique et du personnel de soins 24. (2) Quant à la perte de revenu En droit civil, contrairement au droit social, prévaut le principe de l appréciation concrète du dommage. Or la diminution de la force de travail ne constitue pas en soi un dommage patrimonial 25 ; pour donner lieu à une indemnisation, elle doit être à l origine d un préjudice patrimonial déterminé. Le dommage réparable est la différence entre le patrimoine résiduel constaté après l évènement dommageable, et le patrimoine hypothétique, celui qu aurait la victime au même moment s il n y avait pas eu cet accident (c est la théorie dite de la différence). Dans ce patrimoine hypothétique doit être nécessairement comptée la moinsvalue éventuelle ( 252 du BGB), soit les répercussions négatives du fait dommageable sur la capacité de travail et sur ses chances d avancement ( 842 et 843, BGB ). Ce calcul respecte le principe fondamental de réparation intégrale. La compensation d une perte partielle ou totale de capacité de travail peut être assurée en capital ( 843 alinéa 3 du BGB). La plupart des règles spéciales relatives à la responsabilité sans faute contiennent leurs propres dispositions quant à l étendue du dédommagement. Ces règles particulières excluent les 842 et 843 du BGB relatifs à la responsabilité de droit commun mais au résultat, cela ne produit pas de différence fondamentale 26. Pour le calcul du dommage lié aux revenus et en vertu de la théorie de la différence, il est essentiel de déterminer le revenu que la victime aurait vraisemblablement 9 22 BGHZ 97, BGHZ 63, MünchKomm-BGB-Wagner, 4 ème édition 2003, 842 et 843, n 57, 62 et s. 25 BGHZ 54, 45, 50 et s. 26 MünchKomm-BGB-Wagner, 4 ème édition 2003, 842 et 843, n 5, 6 et 9.

10 obtenu si l évènement dommageable n était pas intervenu. Une estimation de la possible évolution des revenus est donc nécessaire. (art. 278 du ZPO) 27. Dans le cas d un travail salarié, le calcul du dommage doit se faire à partir du revenu antérieur et d une évaluation de celui-ci pour l avenir. Il faut également tenir compte des éventuelles promotions attendues. En vertu de l obligation de minimaliser le dommage ( 254 alinéa 2 du BGB), la victime est tenue de déterminer sa capacité de travail résiduelle, de même ses possibilités de changement d orientation professionnelle. S agissant d un travailleur indépendant, le dommage lié à l absence de gain est déterminé en fonction du profit perdu. Les éléments à prendre en considération sont alors les gains obtenus dans le passé et la projection de ces gains dans l avenir 28. Un calcul abstrait du dommage fondé sur le coût fictif d un remplaçant n est pas admis 29. En ce qui concerne les époux qui travaillent au foyer, le Bundesgerichthof (BGH, l équivalent de la Cour de cassation française) a reconnu l existence d un dommage pour perte de revenu dans la mesure où la victime, qui remplissait son obligation alimentaire familiale au moyen de sa force de travail, ne pouvait plus elle-même fournir cette prestation, du fait de la lésion 30. Pour le calcul du dommage, sont alors pris en compte soit les coûts réels, soit les coûts fictifs d un remplaçant. (3) Quant au préjudice moral et au pretium doloris En vertu du 253 BGB, la victime a droit à l indemnisation de son préjudice moral. Cette indemnité a une double fonction. Elle permet, tout d abord, de compenser les douleurs dont la victime a souffert et ses souffrances psychiques. Elle permet aussi de donner à la victime une satisfaction pour ce que lui a fait l auteur du dommage 31. Le domaine de cette indemnisation pour préjudice moral semble donc plus limité qu en droit français. 10 c) En cas de responsabilité partagée de la victime Si une faute de la victime est, concomitamment à celle de l auteur du dommage, à l origine du dommage, l étendue du droit à réparation dépend alors de la mesure dans laquelle le dommage a été causé par l une et l autre des parties ( 254 alinéa 1 er du BGB). Dans le cadre du droit de la responsabilité, le principe du «tout ou rien»ne joue effectivement pas, mais bien plutôt le principe du partage fondé sur la causalité partielle. Conclusion partielle - Il n y a que peu de différences entre les deux systèmes de réparation en ce qui concerne les coûts de la guérison. Des différences certaines exis- 27 Zivilprozessordnung (Code de procédure civile) 28 MünchKomm-BGB-Wagner, 4 ème édition 2003, 842 et 843, n BGHZ 54, BGHZ 50, BGHZ 18, 149.

11 tent en revanche en ce qui concerne les méthodes de calcul (abstraite/concrète) du dommage résultant de la perte de revenu. De même, la responsabilité partagée de la victime a des répercussions différentes dans les deux systèmes. Dans le droit de la responsabilité s applique le principe du partage du dommage, alors que dans le droit de l assurance sociale, c est le principe du «tout ou rien»qui est appliqué. Ce dernier principe favorise l assuré puisque la responsabilité partagée n est, en principe, pas prise en compte tant que la mise en danger de la victime par elle-même n exclut pas tout lien de causalité entre l activité assurée et l accident. Néanmoins, la différence centrale entre les deux systèmes concerne la réparation du préjudice moral. Alors que le droit de la responsabilité civile prévoit la réparation de ce préjudice, tel n est pas le cas en droit social. Cela a alors pratiquement la conséquence suivante : lorsqu un cas de responsabilité civile, recouvre simultanément un cas assuré au titre de l assurance maladie ou de l assurance accident, la victime s adresse d abord à l une de ces deux systèmes de protection sociale puis se retourne vers l auteur du dommage, afin d obtenir la réparation du préjudice moral. 2) Les régimes spéciaux De nombreuses lois spéciales ont créées des cas de responsabilité objective afin de protéger la victime d un accident. C est le cas de la responsabilité du propriétaire d un véhicule automobile pour les dommages corporels et pour les dommages aux biens causés par ce véhicule automobile ( 7 StVG 32 ) ; il en est de même de la responsabilité des exploitants des autorails ou des trains ( 1, HPflG 33 ), et de la responsabilité des propriétaires d entreprises présentant des risques pour l environnement ( 1 er de la UmweltHG 34 ). Le devoir de réparation n est exclu qu en cas de force majeure ( 7 alinéas 2 du StVG, 1 alinéa 1 er, 2 al. 3 n 3, HPflG, 4, UmweltHG). Le 1 al. 1 er, Prod- HaftG 35 met en place une responsabilité sans faute pour le fabricant d un produit défectueux ; cependant une décharge de responsabilité pour risques de développement est possible ( 1, al. 2 n 5, ProdHaftG). Une responsabilité sans faute pour les médicaments défectueux, incluant les risques de développement, est prévue dans la loi sur les médicaments ( 84 AMG 36 ). Une responsabilité similaire pèse aussi sur celui qui poursuit des travaux en recherche génétique et qui, dans ce cadre, crée des organismes génétiquement modifiés ( 32, Gentechnikgesetz 37 ). En général, cette responsabilité est plafonnée ( 12 de la StVG, 9 et 10, HPflG, 15, UmweltHG, 10, ProdHaftG, 88 de la AMG et 33, GenTG) Note du traducteur : Strassenverkehrgesetz : le Code de la route allemand) 33 Haftpflichtgesetz, Loi sur la responsabilité civile 34 Umwelthaftungsgesetz, loi sur la responsabilité en matière d environnement 35 Produkthaftungsgesetz, Loi sur les produits défectueux. 36 Arzneimittelgesetz, Loi relative aux médicaments 37 Loi sur les techniques génétiques

12 12 II. ORGANISATION DE L INDEMNISATION DU DOMMAGE CORPOREL Toute la finalité de l organisation de l indemnisation est neutraliser autant que possible les conséquences du dommages, par une réparation juste, compensant les préjudices constatés. Il va de soi qu une telle réparation n entend pas enrichir la victime 38. A. L EXPERTISE MEDICALE Dans le cadre de la procédure civile, comme de la procédure devant les tribunaux administratifs ou devant l administration sociale, une expertise peut être ordonnée afin de constater la lésion, sa nature, sa gravité et son étendue (la procédure administrative en matière sociale est régie par les 21 et 22, SGB X. L expertise est réglementée par les 402 à 414, ZPO devant les tribunaux judiciaires, et le 118 alinéa 1 er, SGG pour les les tribunaux sociaux). 1) La désignation de l expert L Administration sociale applique le principe dit de «l enquête d office»s applique ( 205 du SGB X) : elle décide de recourir ou non à une expertise ( 21 du SGB X) et, dans l affirmative, peut réaliser l expertise en interne si elle dispose des compétences requises en son sein. Toutefois, si la qualification de ces ressources internes n est pas évidente, l Administration sociale doit établir son aptitude de façon que sa compétence pour l expertise puisse être éventuellement vérifiée 39. La victime qui conteste une expertise diligentée par l administration peut elle-même recourir à une expertise privée ; elle peut alors demander la communication du dossier administratif à son expert 40. Dans les procédures civiles comme devant les tribunaux sociaux, le tribunal jouit également d un pouvoir «d enquête d office»: il détermine s il a lui-même compétence pour juger seul ou s il souhaite l intervention d un expert ou plusieurs experts déterminés ( 404 ZPO). Les parties peuvent se mettre d accord sur le choix des 38 Notamment, la victime ne bénéficie pas, en tant que telle, d un statut fiscal de faveur. L indemnisation pour perte de revenus non salariaux est soumise à l impôt ( 24 n 1a, EStG 38 ). Il en est de même des rentes versées éventuellement à la victime, par préférence à l indemnité journalière après l épuisement de son droit au maintien du salaire par son employeur ( 22 EStG). D autres versements sont au contraire exonérés. Ainsi, en cas de maintien du paiement du salaire par l employeur, ce dernier est en droit de réclamer l intégralité du salaire brut (charges patronales incluses) à l auteur du dommage en vertu d un droit subrogé au dédommagement. L évènement dommageable n a alors aucune conséquence fiscale 38. De même est exonérée d impôt l indemnité journalière qui est versée à la victime après la cessation du paiement du salaire par l employeur ( 3 EStG). 39 Bayerlein, Praxishandbuch Sachverständigenrecht, 3 ème édition, 2002, 25, n BVerwG NJW 1997, 2342 relatif à une procédure administrative.

13 personnes susceptibles d être nommées à titre d experts ; le tribunal est alors lié par cet accord, mais peut réduire le nombre des experts proposés ( 404 du ZPO). Cette capacité de lier le tribunal ne joue cependant pas devant les tribunaux sociaux en raison du principe «d enquête d office». En l occurrence, la situation véritable doit être recherchée par l administration 41. Par ailleurs, le 109 du SGG 42 s applique aux procédures devant les tribunaux sociaux. Il permet à l assuré de demander qu un médecin de son choix soit entendu à titre d expert. Cela ne change néanmoins rien au fait que c est alors le tribunal qui est considéré comme le «mandant»de ce médecin 43. Si une partie présente le rapport d un expert qu elle a elle-même mandaté, on considère qu il s agit d un simple exposé fait par une partie à l instance et non d une preuve par expertise. Si la partie opposée conteste l utilisation faite de cette expertise, les faits contenus dans celle-ci sont considérés comme «discutés»et, le cas échéant, le différend devra être réglé par le biais d une expertise ordonnée par le tribunal 44. 2) Les devoirs de l expert Les procédures judiciaires et administratives reposent sur les mêmes principes en ce qui concerne les devoirs de l expert. L expert doit vérifier si le mandat rentre dans le cadre de son domaine de compétence et s il peut l exécuter sur le champ sans devoir faire appel à d autres experts. Si ce n est pas le cas, il doit immédiatement prévenir le tribunal ( 407 al. 1 er, ZPO). L expert est strictement lié par son mandat et doit se limiter à répondre aux questions posées par la décision ordonnant l expertise 45. S il a des doutes quant au contenu et aux limites de son mandat, il doit immédiatement demander des explications au tribunal ( 407a, al. 3, 1 ère phrase, ZPO). L expert doit élaborer son expertise de façon indépendante et impartiale, selon sa conscience et ses meilleures connaissances 46. Il doit se fonder sur le dernier état des connaissances en la matière 47. L expert est tenu d élaborer lui-même son expertise, en son nom propre et sous sa propre responsabilité 48. Toute représentation est exclue ( 407 a, al. 2, phrase 1 ZPO). Des assistants peuvent seulement être envisagés pour des missions de soutien, sur les indications et sous la surveillance de l expert 49. Le nom des assistants participant BVerwG ZBR 1980, Sozialgerichtsgesetz, Loi sur les tribunaux sociaux 43 Schneider, dans Sozialmedizinische Begutachtung für die gesetzliche Rentenversicherung, 6 ème édition, 2003, p Zöller-Greger, ZPO, 24 ème édition, 402, n 6c. 45 Schlund, dans Ehlers, Medizinisches Gutachten im Prozess, 2 ème édition, 2000, n 53 et s. 46 Schlund, dans Ehlers, Medizinisches Gutachten im Prozess, 2 ème édition, 2000, n BGHSt 5, 34 ; BGH NJW 1962, 2161 ; Jessnitzer, Frieling et Ulrich, Der gerichtliche Sachverständige, 11ème édition, 2001, n Jessnitzer, Frieling et Ulrich, Der gerichtliche Sachverständige, 11ème édition, 2001, n Voir Zöller-Greger, ZPO, 24 ème édition, 404, n 1a, Fullenkamp et Kuhlmann, dans Vorwerk, Das Prozessformularbuch, 7 ème édition, 2002, p. 416, n 62, Jessnitzer, Frieling et Ulrich, Der gerichtliche Sachverständige, 11ème édition, 2001, n 232.

14 à l expertise doit être indiqué au juge ainsi que l importance de leur activité, sauf s il s agit d aides peu importantes ( 407,a, al. 2, phrase 2, ZPO). 3) Les relations de l expert avec le tribunal (ou l administration) Dans les faits, l expert, en raison de sa spécialisation, est souvent le personnage central de la procédure, alors que juridiquement il n est qu un assistant du tribunal. Les mêmes remarques s appliquent aux relations entre l expert et l administration. Le point de départ pour une collaboration fructueuse entre le tribunal et l expert est un mandat clair et non équivoque. Dans la décision ordonnant l expertise ou dans un acte séparé, doivent être précisées quelles circonstances de l affaire doivent être éclaircies par l expert 50. Ici apparaît alors un paradoxe 51. Un mandat précis suppose un minimum de connaissance de l affaire ; or c est la connaissance insuffisante des faits qui est à l origine même de la désignation de l expert. C est pourquoi le 404a, al. 2 du ZPO prévoit la possibilité pour le tribunal d écouter l expert avant de rédiger la décision ordonnant l expertise. Le tribunal dirige l activité de l expert en délimitant le cadre de sa mission, son étendue. Conformément au 404a alinéa 4 du ZPO, le tribunal doit déterminer quelles recherches devront être effectuées par l expert, à quels éléments du dossier il pourra avoir accès et dans quelle mesure il pourra entrer en relation avec les parties 52. L indépendance professionnelle et la responsabilité personnelle de l expert demeurent néanmoins intactes 53 quant aux règles de son art 54. La mission de l expert est d examiner «les faits du diagnostic»et, notamment d identifier les conséquences de l accident. Lorsque l expert doit rattacher ses constatations et analyses à des faits extérieurs à l évènement («les faits attachés»), telle la capacité de travail de la victime avant l accident, ces faits extérieurs doivent être fournis par le tribunal. Normalement la détermination des faits susceptibles d être considérés comme «faits attachés»est de la compétence de l expert en raison de sa spécialisation professionnelle. C est pourquoi l intégralité du dossier de l affaire soumise au tribunal est généralement mise à sa disposition 55. Le droit est très clair en ce qui concerne l utilisation de l expertise ordonnée. Ainsi l expertise médicale a vocation à n être qu une aide pour le juge et ne constitue pas la décision en tant que telle 56, quand bien même les faits relèveraient de grandes difficultés médicales. Dans les faits, en raison de sa capacité limitée à apprécier l expertise, le juge est en pratique lié par les conclusions de celle-ci, si bien que l expert Stein, Jonas et Leipold, ZPO, 21 ème édition, 1999, 404a, n Jessnitzer, Frieling et Ulrich, Der gerichtliche Sachverständige, 11ème édition, 2001, n Stein, Jonas et Leipold, ZPO, 21 ème édition, 1999, 404a, n Jessnitzer, Frieling et Ulrich, Der gerichtliche Sachverständige, 11ème édition, 2001, n Voir Baumbach, Lauterbach, Albers et Hartmann, ZPO, 62 ème édition, 2004, 404a, n Krasney, «Bestellung, Gutachtenerstellung und Auswertung des Gutachtens», SGb 1987, 381 (383). 56 Schlund, dans Ehlers, Medizinisches Gutachten im Prozess, 2 ème édition, 2000, n 35.

15 exerce alors de fait une activité juridictionnelle et réduit le juge à l état d assistant 57. D après une étude, 95% des décisions de justice suivent les conclusions de l expertise 58. Un ancien juge du Tribunal social fédéral 59 a rappelé la nécessité de trouver une juste mesure «entre l illusion selon laquelle le profane pouvait comprendre et vérifier l expertise jusque dans ses moindres détails et la résignation tout aussi grave selon laquelle l expert doit être suivi avec impuissance» B. L EVALUATION DU DOMMAGE 1) L évaluation du dommage en droit social En droit social la perte de revenu se calcule de façon abstraite. Mais cette règle est nuancée. Une diminution physique calculée abstraitement présente un inconvénient économique certain, qui, selon le droit social, doit être compensé. De façon plus détaillée, l établissement de la diminution de la capacité de travail s effectue en trois étapes 61. Doivent tout d abord être déterminées médicalement les atteintes à la santé de la victime et à ses fonctions qui en sont affectées. Pour cela, le tribunal doit demander une expertise médicale lorsque le dossier n est pas assez convaincant 62. Il est ensuite nécessaire de déterminer dans quelle mesure, en raison de la perte de certaines fonctions, les exigences de la vie professionnelle ne peuvent plus être satisfaites. Enfin, il faut établir quelle part de la vie professionnelle est affectée par cette diminution. Plus simplement, il s agit de déterminer la part du marché du travail qui est désormais fermée à la victime. Cette appréciation de la valeur juridique de la capacité de travail est une question de la compétence du seul juge ou de la seule administration 63. Les prises de position des experts sont, en l occurrence, seulement destinées à faciliter l évaluation judiciaire de la diminution de la capacité de travail, même si en pratique ces prises de position ont une importance considérable. Dans les cas typiques, les organismes d assurance et les tribunaux sociaux se fondent sur des tableaux d évaluation prédéterminés pour estimer la diminution de la capacité de travail. Il faut ici mentionner «les indices pour les expertises médicales en droit social de l indemnisation et en droit des handicapés», indices élaborés par le ministère fédéral de la santé et de la sécurité sociale. Ce procédé a été critiqué en raison 57 Voir Haase, «Aufgaben und Tätigkeit des medizinischen Sachverständigen aus der Sicht des Juristen», SGb 1987, 363 (364). 58 Wannagat, «Der Sachverständige im sozialgerichtliche Verfahren eine Einführung», SGb 1987, Bundessozialgericht 60 Krasney, «Bestellung, Gutachtenerstellung und Auswertung des Gutachtens», SGb 1987, 381 (386). 61 Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, 2ème tome Unfallversicherungsrecht, 1996, Ruppelt, 48, n 22 et s. 62 Plagemann et Mittelmann, dans Plagemann, Münchener Anwaltshandbuch Sozialrecht, 2003, 27, n Pense, Die Rechtsnatur von MdE-Tabellen, 1995, p. 17 et s ; Schmitt dans Maydell et Ruland, Sozialrechtshandbuch, 3ème édition, p. 944.

16 du fait que ces tableaux se référaient à la perte de l intégrité corporelle et non à la perte de la capacité de travail 64. Par chance, ces tableaux ne constituent que des lignes directrices 65 : si les tribunaux et l administration doivent s en inspirer, ils ne sont pas pour autant liés. Néanmoins, s ils ne souhaitent pas les suivre, il faut qu ils justifient leur choix 66. Le calcul du dommage abstrait tel qu il vient d être exposé peut être tantôt favorable 67, tantôt défavorable à l assuré 68. Il est favorable en particulier à la personne qui, déclarée en incapacité partielle de travail pour un taux déterminé, obtient une rente alors qu elle a trouvé une activité nouvelle que sa diminution physique ne l empêche pas d accomplir et gagne un salaire similaire, voire plus confortable que celui qu elle percevait avant l accident. Si on ajoute à cela que la rente est indexée, on peut considérer qu un accident du travail, d un pur point de vue économique, peut constituer un avantage. Inversement, on peut également envisager le cas où l accident du travail n entraîne qu un faible taux d incapacité et où néanmoins, en raison de cette atteinte, la victime ne peut continuer à exercer son activité bien rémunérée ; elle subit alors un désavantage et la rente obtenue pour lésion reste bien en-deçà du préjudice réel. Une certaine individualisation de l évaluation de la capacité de travail est alors heureusement permise par le 56 alinéa 2 phrase 3 du SGB VII. En vertu de cet article, il faut prendre également en considération les inconvénients dont souffre le blessé, du fait qu il ne peut plus (ou seulement de manière très limitée) utiliser des aptitudes, des connaissances ou des expériences professionnelles particulières. Cette disposition permet au juge d évaluer plus concrètement le dommage et rend possible la prise en compte de spécificités individuelles afin d éviter les injustices 69. La jurisprudence fait néanmoins un usage très limité de cette règle 70. 2) L évaluation du dommage dans le cadre de la responsabilité civile Le droit de la responsabilité suit la règle de l évaluation concrète du dommage. La charge de la preuve incombe à la victime qui doit établir l existence et le montant du dommage. Une importante simplification de l administration de la preuve est aménagée par le 287, ZPO 71, en vertu duquel le tribunal peut souverainement décider si le dom Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, 2ème tome Unfallversicherungsrecht, 1996, Ruppelt, 48, n BSG SozR 2200, 581 RVO n 22, p. 72 et s. ; Pense, Die Rechtsnatur von MdE-Tabellen, 1995, p. 67 et s et p. 155 ; Plagemann et Mittelmann, dans Plagemann, Münchener Anwaltshandbuch Sozialrecht, 2003, 27, n Pense, Die Rechtsnatur von MdE-Tabellen, 1995, p Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, 2ème tome Unfallversicherungsrecht, 1996, Gitter et Nunius 5, n Schulin, Handbuch des Sozialversicherungsrechts, 2ème tome Unfallversicherungsrecht, 1996, Gitter et Nunius 5, n BSGE 38, 118, pour l augmentation de la diminution de la capacité de travail chez un footballeur professionnel et licencié. 70 Schulin, Sozialrecht, 7 ème édition, 2002, n Zivilprozessordnung

17 mage est ou non né, et quel en est le montant. Le 287 ZPO réduit ainsi la charge de la preuve dans la mesure où le tribunal n a pas besoin d être totalement convaincu par la victime, une vraisemblance «prédominante»étant suffisante 72. En cas de lésions corporelles, le calcul de la perte de revenu et de salaires pose des difficultés spécifiques, la victime devant prouver une hypothétique modification ultérieure de ses revenus. En l occurrence, la possibilité ( 287 du ZPO) d une évaluation judiciaire du dommage, liée à la décharge de la preuve prévue au 252 alinéa 2 du BGB, a une importance considérable. La détermination de ce qui doit être versé au titre du préjudice moral ( 253 alinéa 2 du BGB) dépend également de l estimation judiciaire ( 287 du ZPO 73 ). L importance du préjudice moral dépend avant tout de la gravité de la lésion et de l étendue des maux 74. Il faut également tenir compte des conséquences spécifiques pour la victime 75. Il est ainsi nécessaire de remarquer que l atteinte à la capacité de travail n est pas seulement dédommagée par une indemnité de perte de revenu mais peut l être aussi par le biais du pretium doloris, en particulier lorsque l activité professionnelle sert dans le même temps à l épanouissement personnel de la victime (l exemple traditionnellement cité est celui de la blessure à la main d un pianiste 76 ). Indépendamment des spécificités de chaque cas, le tribunal doit tenir compte de l important principe d égalité de traitement 77. S il n y a aucune grille liant le juge, il existe à titre d orientation quelques «tableaux de pretium doloris»qui sont utilisés dans un nombre important de décisions judiciaires. La doctrine réclame une augmentation des sommes accordées 78. Un recours constitutionnel pour disproportion entre le pretium doloris octroyé pour atteinte à la personnalité et celui octroyé pour une atteinte corporelle subie par une célébrité a néanmoins été rejeté 79. 3) La révision de l évaluation du dommage En droit social et s agissant de conséquences d un dommage, une décision ayant force de chose jugée peut être révisée si, depuis la détermination du taux d incapacité de travail, une modification essentielle est intervenue. La décision administrative peut alors être réformée conformément aux 44 et 45 du SGB X MünchKomm-BGB-Oetker, 4 ème édition, 2003, 249, n MünchKomm-BGB-Oetker, 4 ème édition, 2003, 253, n Voir par exemple OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 156 : DM dans un cas de dommage corporel particulièrement douloureux ; OLG Köln VersR 2000, 899 : DM pour un enfant de 7 ans et demi qui souffrait d un écrasement du pied droit. 75 MünchKomm-BGB-Oetker, 4 ème édition, 2003, 253, n MünchKomm-BGB-Oetker, 4 ème édition, 2003, 253, n MünchKomm-BGB-Oetker, 4 ème édition, 2003, 253, n Kötz et Wagner, Deliktsrecht, 9 ème édition, 2001, n BVerfG VersR 2000, 897.

18 En droit de la responsabilité civile, une distinction s impose. Si le dommage pour perte de revenu a été compensé en capital, celui-ci ne peut pas être réévalué même si les éléments pris en considération pour le calcul de l incapacité ont subi des modifications 80. Les rentes octroyées par une décision passée en force de chose jugée ou par transaction judiciaire sont en revanche réévaluables. La réévaluation se fait par le biais de l action en révision conformément au 323 du ZPO. Mais les transactions extra-judiciaires ne sont, pour leur part, modifiables que lorsque les conditions strictes de l imprévision sont remplies ( 313, BGB). 18 C. LE RECOURS DES TIERS-PAYEURS 1) Le fondement de l action récursoire Le 116 SGB X est la disposition centrale de l action récursoire. L alinéa 1 er de ce paragraphe prévoit la subrogation légale de l organisme d assurance sociale dans les droits de la victime (cessio legis) dans la mesure où cet organisme a dû verser des prestations en raison de l évènement dommageable, prestations qui ont servi à réparer le même dommage et ont concerné la même période que la réparation due par l auteur du dommage. L effet de cette subrogation légale est d empêcher la victime d être doublement indemnisée. C est aussi une manière de se prémunir contre les dénégations éventuelles de l auteur qui pourrait prétendre que la victime n a subi aucun dommage, puisqu elle a perçu des prestations sociales ; l auteur d un dommage doit en définitive supporter les conséquences de son acte. La question de la concurrence entre l action récursoire de l organisme de sécurité sociale et l action en réparation de la victime est réglée dans aux alinéas 2 à 5 du 116 du SGB X. a) Les conditions de la subrogation légale Conformément à l alinéa 1 er du 116 du SGB X, la condition de la subrogation légale est que la prestation sociale serve à compenser exactement les mêmes pertes que celles qui doivent être indemnisées par l auteur du dommage 81. La prestation sociale doit «coïncider», c'est-à-dire se référer tant au point de vue matériel que temporel à la même situation dommageable que doit indemniser l auteur de l acte. Cette coïncidence est généralement reconnue pour la réparation des frais de guérison et de la perte de revenu mais, en revanche, est rejetée pour le préjudice moral puisque le droit social n envisage pas un tel dédommagement. En l absence de coïncidence d objet entre une demande de dommages intérêts et une prestation sociale, la victime conserve son recours contre l auteur du dommage. 80 MünchKomm-BGB-Wagner, 4 ème édition, 2003, 842 et 843, n Breitkreuz dans Diering, Timme et Waschull, Lehr- und Praxiskommentar SGB X, 1 ère édition, 2004, 116, n 8.

19 En ce qui concerne le moment précis de la subrogation, celle-ci existe dès l intervention de l évènement dommageable et non, comme cela est le cas en droit des assurances privées, à compter de la fourniture des prestations sociales. Cela permet de protéger les organismes d assurance sociale qui doivent également être protégés en raison des prestations futures qu ils seront amenés à fournir. C est pourquoi le bénéficiaire de prestations sociales voit son recours (fondé sur la responsabilité civile) limité, tant qu il est susceptible de recevoir à l avenir des prestations de la part des organismes de prestations sociales. 2) Le concours des organismes d assurance et de la victime Le recours en dommages intérêts n est pas transféré à l organisme social mais reste, au contraire, entre les mains de la victime lorsque les prestations sociales ne coïncident pas avec la réparation due sur le fondement de la responsabilité de droit privé. Le recours pour obtenir réparation du dommage résiduel de la victime peut donc cohabiter avec l action récursoire de l organisme d assurance. Cela ne pose aucun problème lorsque l auteur du dommage est reconnu responsable pour l intégralité du dommage et peut verser l intégralité de la réparation. Les demandes de l organisme d assurance et de la victime seront alors pleinement satisfaites, sauf à respecter la règle dite de la «quote-part privilégiée»et celle dite du «privilège de paiement». (1) La règle de la «quote-part privilégiée» La question de la «quote-part privilégiée»se pose lorsque la demande de dommages intérêts de la victime est inférieure, du fait de la loi, au dommage réellement subi. Le SGB prévoit des solutions variables en fonction de l origine de la diminution du montant de ses droits : le plafonnement du montant de l indemnisation, ou la responsabilité partagée de la victime, voire une combinaison des deux situations. En cas de plafonnement légal de l indemnisation - En cas de plafonnement légal du montant des dommages intérêts (par exemple en matière de transport routier, en vertu des 12 StVG et 9 HPflG), la loi attribue à la victime un droit absolu sur une quote-part dite «privilégiée». En vertu du 116, alinéa 2 du SGB X, seule pourra être versée à l organisme d assurance sociale la part qui ne serait pas réservée à la victime (ou sa famille si elle est décédée). La victime peut ainsi réclamer à l auteur du dommage, en complément des prestations sociales, la compensation du préjudice résiduel. L organisme d assurance sociale, quant à lui, ne peut faire valoir son droit que sur le solde éventuel de la dette d indemnité. La «quote-part privilégiée»répond à tous les chefs de demande d indemnisation de la victime 82. En pratique cela signifie avant tout que le préjudice moral de la victime sera dédommagé avant la demande de l organisme d assurance sociale 83. En cas de partage de responsabilité L obligation de prestation de l assurance sociale existe en principe indépendamment de toute éventuelle responsabilité partagée Breitkreuz dans Diering, Timme et Waschull, Lehr- und Praxiskommentar SGB X, 1 ère édition, 2004, 116, n 15, Plagemann dans v. Maydell et Ruland, Sozialrechtshandbuch, 3ème édition, 2003, p BGH, NJW 1997, 1785, Nehls dans Hauck et Haines, SGB X3, mis à jour en mars 2003, 116, n 30 ; Plagemann dans v. Maydell et Ruland, Sozialrechtshandbuch, 3ème édition, 2003, p. 444.

20 de la victime, alors que le droit à indemnisation de la victime dans le cadre de la responsabilité civile ( 254, BGB) est diminué par l existence même de cette responsabilité partagée. C est pourquoi la question se pose aussi de savoir à qui, dans ce cas, doit bénéficier le privilège de quote-part. Jusqu à l entrée en vigueur du 116 du SGB X, la jurisprudence des tribunaux suprêmes s était prononcée pour une «quote-part privilégiée»en faveur des organismes d assurance sociale 84. Au cours de la procédure menant à l adoption de la loi, le législateur avait un moment envisagé la solution inverse, c'est-à-dire une «quote-part privilégiée»en faveur de la victime. En définitive, avec l adoption du 116 alinéa 3, 1 ère phrase du SGB X, c est une solution intermédiaire qui a été retenue. La perte de réparation est partagée à égalité entre la victime et l assurance sociale (ce que l on appelle la «théorie relative») 85. Un exemple permettra de mieux comprendre ce système 86 : Le dommage est d un montant de L organisme d assurance sociale fournit des prestations pour un montant de La responsabilité attribuée ( 254) à la victime est de 25 % ; le taux de responsabilité de l auteur du dommage est donc de 75%. L auteur du dommage est alors responsable pour un dommage d un montant de Conformément au 116 alinéa 3, phrase 1 du SGB X, le bénéfice des dommages intérêts de droit civil d un montant de 75% des prestations fournies est transféré à l organisme d assurance sociale. 75% de correspondent à L organisme d assurance sociale a donc une action récursoire pour un montant de La victime conserve un droit à réparation correspondant à 75% de ses dommages non couverts. En l occurrence, le dommage non couvert est d un montant de = % de ces font La victime obtient alors ce montant de l auteur du dommage. On peut dire en faveur de cette solution qu elle est administrativement simple à manier 87. De plus, la règle du 116 alinéa 3, phrase 1 du SGB X garantit un partage équitable du dommage non couvert entre la victime et l organisme d assurance sociale. La différence de traitement de la «quote-part privilégiée»entre le cas de plafonnement de l indemnisation et celui de la responsabilité partagée est justifiée par le fait que la mise en œuvre du plafonnement d indemnisation échappe au domaine d influence de la victime 88 alors que la responsabilité partagée repose sur un fait imputable à la victime. Le partage égal de la perte d indemnisation en cas de responsabilité partagée assure aussi que le taux de responsabilité partagée de la victime a une influence tant sur la demande d indemnisation de l organisme d assurance sociale que sur celle de la victime. Cette règle incitera alors la victime potentielle à plus de prudence Voir les justifications dans v. Maydell dans Maydell et Schellhorn, Gemeinschaftskommentar SGB X3, 1984, 116, n Eichenhofer dans Wannagat, SGB, mise à jour de mars 2001, 116 SGB X/3, n D après Olshausen VersR 1983, Nehls dans Hauck et Haines, SGB X3, mis à jour en mars 2003, 116, n 33 ; Eichenhofer dans Wannagat, SGB, mise à jour de mars 2001, 116 SGB X/3, n v. Maydell dans Maydell et Schellhorn, Gemeinschaftskommentar SGB X3, 1984, 116, n Eichenhofer dans Wannagat, SGB, mise à jour de mars 2001, 116 SGB X/3, n 44.