PARTIE II Internet : une source d évolution de la création du droit

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1 PARTIE II Internet : une source d évolution de la création du droit 213

2 De prime abord, il semble donc qu Internet soit appelé à marquer l histoire de la création du droit dans le sens d un développement d une pluralité de processus réseautiques. La logique d évolution qu il apporte s inscrirait alors dans un changement de paradigme en remplaçant celui de la coopération et de la diversité par celui du réseau et du pluriel. Mais il s agit d une simple intuition qui doit encore être soumise à l épreuve des faits et de la réflexion. Or, dans ce cadre, il convient tout d abord de s assurer qu Internet fait évoluer les processus de création du droit de ses acteurs vers un degré de coopération encore jamais atteint que ce soit concernant l élaboration du droit du cyberespace ou la fabrique du droit de l espace terrestre (titre I). Ce premier axe de recherche peut seul procurer des preuves concrètes concernant le sens réseautique de son action 1. Cependant, dans cette optique, il est alors nécessaire d utiliser une méthode d étude reposant sur la recherche d un faisceau d indices. Bien que moins dynamique que le système du recours à l étude de cas et à la «prospection» intellectuelle, elle permet d atteindre un résultat scientifique plus assuré pour constater l existence d une évolution d un phénomène juridique. Ensuite, il convient de s interroger sur la capacité d Internet à atteindre de façon réseautique la création du droit dans sa globalité et sur son aptitude à développer sa diversité (titre II). Ce n est qu au terme de ce cheminement qu il sera possible de statuer sur un éventuel impact d'internet sur la création du droit. 1 Néanmoins, ici, il ne sera pas possible d aller chercher ces preuves dans le détail des processus de création du droit, au sein de leurs étapes et dans la finesse de leurs jeux. Seuls seront entrevus, les changements importants au niveau des étapes et du jeu des processus de création du droit, ceux qui perturbent leurs grands traits. Mais, ceci ne constitue pas en soi un manque de scientificité car ces changements font office de révélateurs de l existence de multiples microchangements au sein de ces étapes et de ce jeu. Leur présence à elle-seule est donc significative d une évolution conséquente. 214

3 Titre I L impact d Internet sur ses acteurs Internet a tout d abord fait évoluer les processus de création du droit de ses acteurs vers une coopération poussée qu il est possible de qualifier de réseautique. Il apparaît en effet que les divers acteurs impliqués sur ce réseau ont subi de profondes modifications dans leur fabrique du droit. Mais, pour cerner cet impact d Internet, il convient de séparer le domaine virtuel (chapitre I) et réel (chapitre II). Les processus des acteurs d Internet ont en effet subi des modifications lors de l élaboration du droit du cyberespace et dans leurs circuits «réels» de production normative. Néanmoins, entre ces deux terrains, l évolution de la création du droit diffère dans son ampleur, dans ses causes et dans son avenir. D autre part, avant d initier une analyse de l impact d Internet sur les processus de création du droit de ses acteurs, il est nécessaire de délimiter et de présenter son champ de recherche, c est-à-dire les ordres juridiques au sein desquels sera étudié cet impact. Ce sera l objet de la section introductive. 215

4 Prolégomènes : Délimitation du champ d étude et présentation des acteurs d Internet dans leur état «pré-internétique» A priori, une analyse de l impact d Internet sur les processus de création du droit de ses acteurs se doit de comprendre dans son champ de recherche l ensemble des ordres juridiques impliqués sur Internet. Néanmoins, il n est pas possible d inclure dans une telle analyse tous les ordres juridiques qui ont progressivement investi cet espace et construit sa régulation. Il s agirait d une tâche trop ardue à exécuter. Ne seront donc pris en compte que les microcosmes juridiques d Internet, lesquels regroupent la quasi totalité de ces ordres 2. Mais pour identifier ces derniers, il convient de rappeler les grandes étapes de l histoire juridique d Internet. Ceci permettra en effet de repérer les microcosmes qui ont édifié Internet, l habitent vraiment et doivent donc être pris en compte. Par ailleurs, afin de pouvoir par la suite apprécier la portée de l éventuel changement initié par Internet, il est ici nécessaire de présenter ces derniers dans leur état «pré-internétique». Seule cette démarche peut en effet procurer les points de repères indispensables à une comparaison. 2 Mais cela n empêchera pas de s intéresser, en cas de nécessité, aux changements intervenus dans certains de leurs membres. 216

5 A. L histoire juridique d Internet et le repérage des acteurs d Internet Internet n a pas été investi d emblée par une multitude d ordres juridiques. C est au fil d un processus progressif que ce réseau a été en quelque sorte colonisé par des microcosmes juridiques. Il est possible de repérer deux étapes dans la construction de l architecture juridique de ce réseau. Ainsi, une étape originelle de régulation normative spontanée par la société civile est tout d abord individualisable. Cette étape se caractérise par un principe de rejet du droit étatique sans pour autant sombrer dans un refus des normes juridiques. Internet n a en effet jamais fonctionné sur une simple idée morale de partage. Dès son origine, il y a eu une institutionnalisation des règles du groupe dans un code de conduite sanctionné et un ordre juridique a émergé. Le droit en tant que forme de l ordre était déjà présent. Ensuite, une étape de dilution de la régulation originelle peut être repérée. Divers microcosmes juridiques sont en effet intervenus et ont contrecarré la régulation originelle en l entraînant à perdre, au gré des flux de nouveaux arrivants, de l effectivité. L ordre économique s est déployé sur Internet afin de poursuivre ses buts financiers, puis les ordres étatique, européen et international s y sont intéressés. Ces derniers sont notamment intervenus car ce réseau avait déjà pris à ce moment la taille d un enjeu de société et engendrait des effets conséquents. L architecture juridique d Internet serait donc marquée par la présence de divers microcosmes juridiques et il conviendrait de les prendre tous en considération pour analyser l impact d Internet sur les processus de création du droit de ses acteurs. 1. La régulation normative originelle d Internet par la société civile La régulation originelle de l espace Internet est difficilement perceptible. Les preuves manquent pour la saisir à souhait. Cependant quelques récits partiaux peuvent aider à la repérer. Ceux-ci conduisent à y envisager la présence d un contrat social. Plus précisément, ils dévoilent l existence d une régulation originelle orchestrée par un ordre juridique spontané «de révolte». a. Les balises laissées par quelques récits Tout d abord, pour C. Huitema 3, dès l origine, il existait ainsi sur Internet une éthique du réseau. Celle-ci reposait alors essentiellement sur le souci de respecter les autres, de respecter leur personne et leurs choix, et sur un sens du partage 4. Elle aurait été surtout 3 Huitema Christian, Et Dieu créa l'internet, Eyrolles, Selon cet auteur, on trouve ainsi plusieurs guides d Internet à l usage des débutants, écrits soit par des autorités régionales, soit par des pionniers assez audacieux pour penser que leur avis importe. Ces guides se réfèrent en général davantage aux groupes de discussions des news qu à Internet en général. Or, dans ces guides il s agit d abord de rendre évidentes quelques règles de bon sens en bref, il faut respecter ses partenaires du réseau, ne pas les surcharger de messages inutiles, n intervenir que quand on apporte vraiment une information intéressante à la communauté (Huitema Christian, Et Dieu créa l'internet, Eyrolles, 1995, p 164.). 217

6 visible dans les communautés virtuelles issues du réseau. Sur ce point, cet auteur est rejoint par P. Lévy, H. Rheingold, A. Lemos, F. Casalegno, P. Flichy, J. Barlow ou P. Dell aquilla. Ces derniers partagent aussi cette vision d une socialité «du respect» dans les communautés virtuelles 5. Mais, le récit de C. Huitema est à lui seul insuffisant pour apprécier les qualités de la régulation originelle d Internet. Il ne rend pas compte de la visibilité de cette socialité au niveau du cyberespace et il ne présente qu une étape déjà évoluée de cette régulation normative. En fait, il fait référence à un stade de quasi formalisation des règles de comportement, de plus sous un angle quelque peu idéal. Il semble alors plus intéressant de se pencher sur le récit de H. Rheingold 6. Cet auteur remonte en effet plus loin dans l origine de la formation des normes du réseau en présentant notamment le well, une des premières communautés virtuelles du cyberespace. Or, pour H. Rheingold, Internet a été créé par l union d une contre-culture hippie et de l informatique qui a insufflé au réseau dès l origine une puissante idée de libre expression intégrale alliée à une autogestion normative 7. Cette union d une contre-culture et de l informatique aurait alors débouché sur la création d un contrat social implicite. Celui-ci s appuierait «sur un mélange de relations plus ou moins fortes entre individus poursuivant plus ou moins les mêmes buts» 8. H. Rheingold considère notamment qu il «oblige à donner et permet de recevoir» et qu il repose sur «un mariage d altruisme et d intérêt bien compris» 9. Il s agirait d un arrangement qui «s apparente plus à une économie du don, dans laquelle les individus se rendent des services avec l idée de bâtir quelque chose ensemble, qu à une comptabilité stricte des prêtés et des rendus» 10. Pour H. Rheingold, la régulation originelle d Internet serait donc basée sur un contrat social. Mais, il reste à voir si cette idée résiste à l analyse. 5 Ce point sera développé dans l étude à venir sur les communautés virtuelles. 6 Rheingold Howard, Les communautés virtuelles, Autoroutes de l'information : pour le meilleur ou pour le pire?, traduit de l'anglais par Lionel Lumbroso, Addison-Wesley coll. Mutations Technologiques, Rheingold Howard, the virtual community, homesteading on the electronic frontier, the MIT Press edition, Pour H. Rheingold, c est cette contre culture pour laquelle le micro-ordinateur représentait l arme d une nouvelle libération, qui aurait incité la communauté Internet à se développer toute seule sans qu on lui insuffle vie artificiellement. Rheingold H., op. cit, p 61. Cette idée est aussi reprise par P. Lévy lorsqu il pose que le programme de la cyberculture, issu d un mouvement social «hippie», se comprend en trois points qui sont : l interconnexion, les communautés virtuelles et l intelligence collective. En effet, les «deux principes de croissance» que sont l intelligence collective et l interconnexion reposent sur l idée de libre expression qui a d emblée envahi le réseau via ses constructeurs. Quant au principe de création de communauté virtuelle, il repose sur l idée d autogestion qui a été parallèlement introduite. Lévy Pierre, Cyberculture, Rapport au Conseil de l'europe dans le cadre du projet «Nouvelles technologies : coopération culturelle et communication», Odile Jacob, 1997, p 150 et suiv. 8 Rheingold Howard, Les communautés virtuelles, Autoroutes de l'information : pour le meilleur ou pour le pire?, traduit de l'anglais par Lionel Lumbroso, Addison-Wesley coll. Mutations Technologiques, 1995, p Pour H. Rheingold en vertu de celui-ci, «je me dois de penser à mes amis et de leur envoyer les pointeurs appropriés, plutôt que de jeter ce qui m est inutile à la poubelle virtuelle du réseau. Et comme des dizaines d autres font de même pour moi dans des domaines que je n explore pas personnellement, l aide dont je bénéficie fait plus que contrebalancer l effort que je fais pour aider les autres : c est un mariage d altruisme et d intérêt bien compris». Rheingold H., Op. cit, p Ibid, p

7 b. La présence d un contrat social et d un ordre juridique spontané «internétique» Cette idée de la présence d un contrat social dans la régulation originelle du cyberespace n est pas dénuée d intérêt. Il apparaît en effet que les internautes ont édifié une cyberculture. Or, cette dernière, qui renvoie à un «partage de signification» et à «un raboutage de millions d univers subjectifs» 11, peut être interprétée comme un contrat social. Certes, ce contrat social est alors difficile à mettre à jour sur un plan théorique. Il conduit ainsi au résultat inverse du contrat de J.J. Rousseau dans la mesure où, avec le réseau, ce que l homme gagne, c est sa liberté naturelle et un droit «illimité» à tout ce qui le tente et qu il peut atteindre. Et ce qu il perd c est la liberté civile et la propriété de tout ce qu il possède 12. Mais, il peut être perçu comme un contrat consistant à déterminer des principes de justice à partir d une position d égalité 13. Il s expliquerait assez facilement avec la théorie du voile d ignorance 14 qui trouve dans le filtre du virtuel une application moins théorique. Ce contrat, comme dans la théorie de J. Rawls, exprimerait ainsi une certaine conception de l égalité et permettrait de dégager les implications de cette conception pour une juste organisation des institutions sociales 15. Dans ce sens, avec la cyberculture, il apparaît que les internautes ont construit leur monde normatif en se positionnant dans une attitude d égalité et de liberté puis qu ils en aient dégagé les implications lors de la formation du contrat. C est ce que laisse entrevoir la formation de la netiquette 16. Alors, malgré les difficultés de perception qui s attachent à ce contrat, celui-ci apparaît avoir existé et être explicable d un point de vue théorique. Mais, il est aussi possible de considérer que ce contrat a permis l édification d un ordre juridique spontané ayant développé une régulation originelle caractérisée par un principe de rejet du droit étatique. Il est en ainsi possible de constater l émergence d un ordre spontané sur la base de ce contrat. Avec lui, les internautes se sont en effet dès l origine affirmés comme un ordre juridique, c est-à-dire comme un corps social doté d un minimum d organisation 17. Cet 11 Lévy Pierre, L'intelligence collective, pour une anthropologie du cyberespace, La Découverte/Poche, 1994, p Les internautes semblent ainsi avoir fait pivoter sur elle-même la notion de contrat social puisque, pour J.J. Rousseau, ce que l homme perd par le contrat social : c est sa liberté naturelle et un droit illimité à tout ce qui le tente et qu il peut atteindre. Et, ce qu il gagne, c est la liberté civile et la propriété de tout ce qu il possède. Rousseau Jean-Jacques., Du contrat social, Nathan, Les intégrales de philo, 1991, p 37. Pour plus de développements : Berthou Renaud, Internet : comment appréhender ce nouvel espace juridique?, Mémoire de DEA, dact. Nantes, 2000, p 64 et suiv. 13 Kymlicka Will, Les théories de la justice, Une introduction, traduit de l'anglais par Marc Saint-Upéry, La découverte, 1999, p 73. Berthou Renaud, Internet : comment appréhender ce nouvel espace juridique?, Mémoire de DEA, dact. Nantes, 2000, p 66 et suiv. 14 Sur ce point voir : Rawls John, Théorie de la justice, éditions du Seuil, 1997, p Kymlicka Will, Les théories de la justice, Une introduction, traduit de l'anglais par Marc Saint-Upéry, La découverte, 1999, p Berthou Renaud, Internet : comment appréhender ce nouvel espace juridique?, Mémoire de DEA, dact. Nantes, 2000, p 66 et suiv. 16 Ce point sera développé lors de l étude à suivre sur les communautés virtuelles. 17 Ceci dans la mesure où le corps social des internautes disposait d une structure établie via un contrat social et de règles juridiques. En effet si, de prime abord, on peut identifier les règles créées à de la morale sociale ou encore à des règles de courtoisie, on ne peut non plus leur refuser le caractère de juridique. La régulation normative d Internet, à son origine, était ainsi faite de droit dans la mesure où ses règles étaient importantes pour le groupe et servaient à faire de l ordre dans cette communauté. Tout au plus est-il possible qualifier ce droit de spontané pour le différencier d autre type de droit. D ailleurs H. Rheingold recoure au terme de folklore et d us pour présenter ces règles et P. Lévy remarque que «les 219

8 ordre juridique est aujourd hui, comme nous le verrons, aisément perceptible. Mais, plus précisément, il convient de remarquer que ce contrat a permis l émergence d un ordre juridique de révolte se caractérisant par un rejet du droit étatique. Ce contrat s opposait en effet aux ordres étatiques. En ce sens, la cyberculture ressemble à un contrat social de critique du droit sous forme étatique. Elle est revendicatrice. Les valeurs qu elle porte s opposent aux valeurs démocratiques des Etats, du moins à la mise en application de ses valeurs par l ordre juridique étatique. Par exemple, la cyberculture pose que les hommes sont fondamentalement libres et égaux et donc que nul ne saurait exercer d autorité légitime sur ses semblables. Dans ce cadre, les individus ne peuvent abdiquer leur liberté. Ils ne peuvent en aucun cas être légitimement contraints à obéir à une autorité. Alors, avec ce contrat, les internautes ont construit ce qu il est possible de considérer comme un ordre juridique de révolte contre le droit et l ordre étatique 18. C est pourquoi leurs principes juridiques sont anarchisés, revendicateurs et absolus. C est aussi pour cette raison qu ils ne veulent pas d autorité centrale ou même d autorégulation. Certes, cette image du contrat originel et de l ordre juridique des premiers internautes apparaît trouble par certains aspects. En ce sens, il est possible de remarquer que, depuis l origine, la netiquette ou les chartes ont fait une place au respect du droit étatique et notamment au droit d auteur 19. Le désaccord entre les internautes et l Etat n apparaît donc pas avoir été si grand. Mais il n en faut pas moins constater que, si ce respect a été posé, ce n est que sur des points précis et dans une logique de respect d une légalité que les internautes ont eu du mal à quitter. Il n était en effet pas évident pour les membres de cet ordre spontané «internétique» de créer un ordre légitime tout en violant le droit de leur Etat. Cette volonté de respect des normes étatiques ne remet alors pas en cause leur opposition à l Etat en tant qu ordre juridique. Les premières relations sociales sur Internet apparaissent ainsi avoir été régulées par un microcosme spontané dont les fondations reposaient sur un contrat social de critique des ordres juridiques étatiques. Reste que, si la régulation normative originelle de l espace Internet a été le fait d un ordre juridique spontané, celle-ci n a pas perduré. Ce microcosme juridique a dû composer avec d autres ordres, nouveaux venus. Il est entré dans des processus de communication avec les microcosmes étatiques et économiques que pourtant il rejetait. La régulation d Internet s est alors faite à plusieurs et cet ordre spontané a même perdu certaines de ses caractéristiques. Il est notamment devenu moins revendicateur. participants des communautés virtuelles ont développé une forte morale sociale, un ensemble de lois coutumières, non écrites, qui régissent leurs relations». Lévy Pierre, Cyberculture, Rapport au Conseil de l'europe dans le cadre du projet «Nouvelles technologies : coopération culturelle et communication», Odile Jacob, 1997, p 151. Nous verrons d autre part que les normes juridiques édictées par cet ordre juridique spontané se situent à trois niveaux et dévoilent l existence d une structure juridique élaborée. En effet, cet ordre a créé des principes juridiques ou standards et des règles générales applicables au fonctionnement du réseau alors que des règles plus précises et techniques ont vu le jour dans les communautés virtuelles. 18 Berthou Renaud, Internet : comment appréhender ce nouvel espace juridique?, Mémoire de DEA, dact. Nantes, 2000, p 68 et suiv. 19 Dans les règles de la netiquette on trouve notamment celle-ci : le droit d auteur tu respecteras. Le savoir communiquer sur Usenet, 220

9 2. L arrivée des différents ordres juridiques et la dilution de la régulation originelle Suite à l arrivée de nouveaux microcosmes juridiques, la régulation de l espace Internet s est modifiée. Tout d abord, la venue d autres ordres privés et notamment de l ordre économique a dilué la régulation originelle et même l unité du microcosme juridique des internautes. Ensuite, l intervention d ordres publics a bouleversé cette régulation déjà ébranlée. La régulation normative originelle a donc subi deux étapes dérégulatrices et désormais l architecture juridique du réseau est marquée par la présence de divers ordres juridiques. a. L arrivée des ordres juridiques privés notamment économiques Internet a tout d abord connu l afflux de nouveaux arrivants privés. Or, ceux-ci n ont pas fait que «diluer la morale sociale sécrétée par le réseau» 20. Ils l ont ébranlée. L ordre spontané ne disposait pas en effet des moyens d assurer la pérennité de sa régulation 21. Ce qui était le plus problématique dans l arrivée de ces nouveaux acteurs privés, ce n était pas leur nombre mais surtout leur qualité. L extrême hétérogénéité des internautes se développant, c est en effet toute une gamme de logique d action qui s est servie du réseau et autant d ordres juridiques dont la sécrétion normative ne pouvait s entendre avec celle des pionniers du réseau. Mais la régulation originelle du réseau s est surtout heurtée à l ordre économique. Celui-ci a en effet développé des buts et des actions difficilement acceptables pour l ordre spontané. Or, l espace Internet ne permettant pas une hégémonie d un ordre sur un autre, l ordre juridique spontané a dû faire des concessions sur son hégémonie régulatrice. Par exemple, le principe de la gratuité a disparu. Cette modification de la régulation originelle a même créé des scissions dans cet ordre juridique spontané. Se sont alors créées différentes communautés dont la plus connue est celle des hackers bien qu elle renvoie à différentes logiques 22. Le microcosme de l ordre juridique initial s est en quelque sorte dilué et, en son sein, différentes mouvances se sont affirmées même si, dans le même temps, celui-ci s est structuré au point de devenir un ordre juridique global et cohérent. L arrivée des ordres privés et notamment celle de l ordre économique aurait donc dilué la régulation originelle d Internet. A ce moment, l architecture du réseau commence a renvoyer à une concaténation problématique de microcosmes juridiques. Mais ce n est pas tant l arrivée de ces ordres juridiques qui a perturbé la régulation initiale. P. Lévy présente d ailleurs cette rencontre entre une logique économique et civile comme un mariage heureux dans la mesure où ces deux ordres juridiques en ont tiré parti et ont pu entrecroiser 20 Ibid. 21 H. Rheingold pointait déjà la faiblesse de cette régulation lorsqu il écrivait que pour éviter la mise en place autoritaire de dangereuses restrictions pour la liberté d expression «tout ce dont nous disposons pour l instant sur le réseau, c est d un folklore, comme cette netiquette que les anciens essayent d inculquer aux hordes de nouveaux arrivants ou ces débats récurrents sur les mérites de la libre expression». Rheingold H., op. cit, p Dans la communauté des «hackers», il existe par exemple des crakers, carders ou hackers. 221

10 leurs exigences sans trop de heurts 23. C est bien plus l intervention des acteurs publics qui a posé problème. b. L arrivée des ordres juridiques publics Après les ordres juridiques privés, divers microcosmes publics sont intervenus sur Internet : l ordre étatique notamment à travers sept pays qui ont spécifiquement dirigé leur production normative vers cet espace (annexe 8), l ordre européen et l ordre international. Or, ces microcosmes publics, plus que leurs homologues privés, ont largement transformé la régulation initiale de l espace Internet. En effet, si ces ordres ont connu et connaissent encore des problèmes pour se transposer dans cet espace, leur action y a été sensible et a transformé profondément la régulation initiale déjà mise à mal par les autres ordres privés. L arrivée de ces ordres a notamment déstructuré l ordre spontané en le poussant de façon accélérée vers la juridicisation 24. Cela ne tient pas au fait que les ordres publics aient pu s imposer comme ordres légitimes et dominants. Comme nous le verrons, le principe de relevance ne s applique pas dans le cyberespace. Mais l ordre spontané, face notamment à la concurrence des autres ordres privés, se devait de trouver des alliés dans les ordres publics, ce qui emportait certains changements 25. D autre part, l arrivé des ordres publics a aussi fait évoluer l ordre économique vers la mise en place d une autorégulation plus efficace, modifiant ainsi sa forme et sa part de régulation. En fait, avec ces nouveaux ordres juridiques, le duo régulateur a été modifié et enrichi. L arrivée des ordres publics n a pas seulement remis en cause la régulation normative d origine et la coexistence avec l ordre économique. Elle a plus radicalement ouvert une phase de constitution d Internet comme lieu de coexistence régulatrice entre ordres juridiques. L intervention de l ordre économique ne pouvait aboutir au même résultat dans la mesure où bien qu étant opposé à l ordre spontané, il était trop intimement lié avec lui pour créer une «situation systémique». C est ainsi avec ces nouveaux acteurs publics qu Internet est devenu un espace juridique où s épand un ensemble de microcosmes juridiques liés entre eux par des rapports et en quelque sorte embarqués dans une œuvre 23 Lévy Pierre, Cyberculture, Rapport au Conseil de l'europe dans le cadre du projet «Nouvelles technologies : coopération culturelle et communication», Odile Jacob, 1997, p 276 et suiv. 24 Dans ce sens, cet ordre juridique a d abord recouru à la modalité de la soft law, à travers l édiction de chartes puis, de plus en plus, au droit dur. Signe de ce mouvement : les communautés virtuelles se référent de plus en plus à des instruments étatiques tel que les codes pour poser leur règles et assurer le respect du droit. De même, l arbitrage et la médiation se développent sur le réseau et palient à une netiquette de moins en moins présente. De plus, les MARC utilisés ne varient pas foncièrement de ceux présents dans l espace étatique. Alors que la loi de substitution dégagée par B. Oppetit (selon laquelle un durcissement des MARC en appelle de nouveaux plus souples) devrait être particulièrement vivace dans cet espace désétatisé, elle est peu active. Sur ce point voir : Oppetit Bruno, Théorie de l'arbitrage, PUF, coll. «Droit, Ethique et Société», Afin de trouver des alliés dans les Etats, il lui fallait par exemple communiquer avec un langage commun et donc se mêler d exigences de droit étatique. Concernant ces changements voir l étude à suivre sur le jeu dialogique de la société civile sur Internet. 222

11 régulatrice. C est à cause d eux, qu il ressemble désormais un melting pot juridique et que le droit du cyberespace apparaît sortir d un jeu croisé d acteurs. Au vu de son histoire, Internet présente donc une architecture juridique marquée par la présence de divers microcosmes. De par leur implication, la société civile, l ordre économique, étatique, européen et international font figure d acteurs de cet espace. Ils ont édifié ce réseau et ne font pas qu y «passer». Il convient alors de tous les prendre en compte afin d étudier l impact d Internet sur les processus de création du droit de ses acteurs. Même si cette orientation requiert «d élargir le champ du juridique» 26, elle n en est pas moins nécessaire pour envisager cet impact dans sa totalité. Reste que, avant d étudier tous ces microcosmes juridiques, il est nécessaire de les présenter dans leur état «pré-internétique». En éludant cette présentation de leur état avant leur entrée sur Internet, il ne serait en effet pas évident de repérer les évolutions qu ils y ont subi dans leurs processus de création du droit. B. Présentation des acteurs d Internet et de leurs processus de création du droit avant l impact d Internet S il convient de présenter ces acteurs et leurs processus de création du droit dans leur état «pré-internétique», vu l ampleur de la tâche, il ne s agira pas ici, comme d ailleurs dans cette recherche, d entrer dans le détail de ces processus, de descendre au niveau de leurs étapes. Une approche globale de leurs principales caractéristiques (comme plus tard de leurs principaux changements) devrait suffire. Par ailleurs, il ne semble pas utile de scruter toutes les entités qui composent ces microcosmes juridiques. En effet, si les processus de création du droit évoluent, c est surtout au niveau des ordres globaux qu il faut le constater. C est à ce stade qu une évolution est significative. En deçà, le phénomène peut n être que sporadique. 1. La société civile Avant l impact d Internet, la société civile est un acteur difficile à présenter. En effet, elle n apparaît pas être fortement structurée ni dotée d un processus de création du droit aisément repérable et identifiable. En fait, jusque là, l existence de la société civile semble avoir été «coincée entre le marché et l Etat» 27. Ce microcosme apparaît avoir oscillé entre l image d une «vaste constellation d organisation» et celle d un «ensemble structuré». Certes, pour certains, elle représente un quasi ordre juridique. J. Chevallier la présente notamment comme sujette à l institutionnalisation au point qu elle serait devenue une simple composante comme les 26 Trudel Pierre, «l influence d Internet sur la production des normes juridiques», Colloque international droit de l Internet, approches européennes et internationales, novembre 2001, Assemblée Nationale, univ-paris1.fr/vf/index.html, p 7. Trudel Pierre, Benykhlef Karim, Hein Sophie, Droit du cyberespace, les éditions Thémis, Chevallier Jacques, La société civile, PUF, CURAPP, 1986, p

12 autres de la vie sociale 28. Selon cet auteur, elle ne saurait être réduite aux entreprises qui résultent de son institutionnalisation. Elle serait une force instituante. Dans ce sens, la société civile peut alors être saisie comme un ordre juridique et non pas simplement comme un manteau jeté sur les épaules de quelques ordres spontanés. Il ne serait pas plus choquant de parler de l ordre juridique de la société civile que de l ordre juridique étatique : celui-là non plus on ne le voit pas, «il existe seulement des organes habilités à parler en son nom et des appareils chargés de mettre en œuvre les décisions prises par les précédents» 29. Cependant, avant Internet, cette vision apparaît quelque peu exagérée. A ce moment, la société civile ne se présente pas encore comme un ensemble structuré et cohérent. Tout au plus a t-on le sentiment d assister à ses balbutiements en tant qu ordre juridique. L Etat bloque encore son émergence en s immisçant dans les groupes 30. La société civile, de par ses faiblesses structurelles, renvoie davantage à un ensemble d ordres spontanés, qui à l occasion seulement, peut se muer en ordre global structuré, lorsque des ordres spontanés s allient. Son processus de création du droit est très lâche et quasi-inexistant. Il renvoie à certains principes irriguant les processus des ordres spontanés, à une façon décentralisée de faire du droit. Pour présenter cet acteur d Internet et son processus de création du droit, il faut donc tout d abord revenir sur l existence des ordres spontanés. a. Présentation sommaire de la société civile Selon l adage ubi societas ubi jus, là où des gens vivent en société, il existe du droit. Il n'y a donc rien d'étonnant à constater la création de droit par la société civile comme par des ordres juridiques spontanés. Pourtant, la reconnaissance des ordres spontanés n est pas évidente, ce qui freine la perception de la société civile. S y opposent une exigence de visibilité et un refus politique. Au niveau politique, reconnaître les ordres spontanés revient en effet à opposer une légitimité à celle de l Etat. Cette reconnaissance implique ainsi d accepter que le droit peut provenir de sources autres que l'imagination du «législateur» 31. Elle restreint alors les possibilités d actions étatiques et est refusée. Quant au problème de visibilité, il réside dans le fait que les ordres spontanés disposent d une organisation très lâche, quasi insaisissable. La figure d un ordre juridique spontané est en effet difficile à esquisser. Certes, sur le plan théorique nous avons vu que tout corps social organisé ou doté empiriquement d'un certain degré de cohésion est un ordre juridique. Pour repérer un ordre juridique, il suffit donc de mettre en avant des phénomènes d organisation au sein d un corps social, c est-à-dire de mettre en avant les liens effectifs 28 Chevallier Jacques, La société civile, PUF, CURAPP, 1986, p 5 et suiv. 29 Lochak Danièle, La société civile : du concept au gadget, La société civile, PUF, CURAPP, 1986, p Selon D. Lochak, en cessant d être cette espèce de croûte d institutions qui coiffait le corps social, il démultiplie ses relais au cœur de la société, perfectionne et miniaturise ses instruments de pénétration dans la masse du peuple. Lochak Danièle, La société civile : du concept au gadget, La société civile, PUF, CURAPP, 1986, p Le législateur étant entendu ici au sens de gouvernement, Parlement, classe politique 224

13 dont il dispose, l unité produite et les phénomènes de pouvoir s'exerçant en son sein dans des manifestations précises et diffuses d'autorité et d'emprise sur les individus 32. En fait, il suffit de faire sortir les articulations et les ressorts nécessaires aux ordres sociaux pour qu'ils soient juridiques. Mais dans un ordre spontané, c est-à-dire dans un ordre édifié spontanément par le contexte social, les phénomènes d organisation sont plus lâches, plus insaisissables empiriquement. Il n y a pas toujours d institutions destinées à l organiser. Un ordre spontané c est aussi un ordre qui «n a pas été pensé», qui n est pas issu d une projection de l esprit planifiée. Ce n est certes pas un ordre juridique à qui il manque un degré d organisation, c est un ordre qui peut s être organisé sans prévision 33. Il en va ainsi par exemple des cercles de jeu qui, se répétant dans le temps, finissent par sécréter toute sorte de principes d organisation sans même en prendre conscience. Un tel ordre juridique est donc difficilement visible. Il est notamment difficile d expliquer comment y sont élaborées les règles d organisation. Les jeux de pouvoir et les procédures varient beaucoup. Il n est pas aisé de savoir si le droit sera créé à partir des schémas de règlement des conflits, ou bien sera décrété par le chef du groupe, ou encore s il sera une sécrétion du temps. F. Hayek rend compte de cette difficulté lorsqu'il aborde le thème des ordres spontanés. Selon cet auteur, ces ordres spontanés (ordre social issu de la pratique) peuvent avoir n'importe quel degré de complexité. Il considère que leur degré de complexité «n'est pas limité à ce que peut maîtriser un esprit humain» 34. De plus, selon F. Hayek, dans n'importe quel groupe d'hommes, la collaboration repose toujours à la fois sur l'ordre spontané et sur l'organisation délibérée 35. Il apparaît donc particulièrement difficile de rendre compte du mode de formation des règles qu'ils engendrent. La création du droit y est extrêmement hétérogène et peu perceptible. Le modèle de la coutume que l'on a tendance à plaquer sur ces ordres juridiques est inadapté. Il est certes un mode d'élaboration du droit spontané dans la mesure où la règle coutumière sort d'un groupe et ne devient du droit qu'après une acceptation par celui-ci 36. Mais le droit spontané n'est pas qu'issu d'un processus d'adhésion unanime. D'ailleurs, certains mettent en cause ce caractère de la coutume en prétendant qu'elle est aussi créée par les dogmatiques, les meneurs ou ses interprètes 37. La seule caractéristique de la création du droit repérable dans ces ordres spontanés serait alors le fait que le domaine de la création du droit n'est pas a priori réservé à une entité du groupe. En effet, dans ces ordres, il semble ne pas y avoir de sources formelles du droit ni de 32 Romano Santi, L ordre juridique, traduction française de la 2 ème édition de l «Ordinamento giuridico» par Lucien François et Pierre Gothot, Dalloz, coll. «Philosophie du droit», 1975, p Dans ce sens, pour certains, la famille peut être différenciée de la société civile en tant que communauté naturelle de base. Cela a d ailleurs facilité sa reconnaissance comme entité juridique. La société civile s insérerait dès lors entre la communauté familiale et l Etat ou le marché. Sur ce point voir Ruano-Borbalan Jean-Claude, «La société civile mondiale : mythes et réalités», Sciences Humaines, n 130, août-septembre 2002, p 16 et suiv. Néanmoins, la famille apparaît davantage comme un ordre spontané. Son organisation n est d ailleurs pas posée dans un droit écrit ou oral fondateur, il peut s agir d un groupe qui se crée au fur et à mesure. 34 Hayek Friedrich A., Droit, législation et liberté, tome 1, Règles et ordre, PUF, coll. «Libre-échange», 1980, p Ibid, p 54. Par exemple, pour F. Hayek, dans les communautés, le chef peut exercer son autorité pour enseigner ou imposer des règles de conduite qu'il considère comme établies ou encore il peut donner des ordres en vu d'opérations qu'il juge nécessaires, ou enfin il peut ne pas intervenir quand les individus respectent les règles reconnues (Ibid, p 93) 36 Acceptation qui a notamment lieu devant les tribunaux dans le cadre étatique. 37 Sur la coutume voir notamment Gény François, Méthode d interprétation et sources en droit privé positif, L.G.D.J, 1995, p 317 et suiv. 225

14 processus hermétiques de fabrication, en somme, pas d'acteurs et pas de moyens de création du droit fixes en théorie. De surcroît, au-delà des difficultés qu il y a à percevoir l organisation juridique de ces ordres, il existe des difficultés à percevoir leurs règles. Les ordres spontanés manquent en effet de visibilité non seulement quant à leur processus de création du droit mais aussi quant aux règles dont ils se servent. Celles-ci ne sont souvent conservées que dans les esprits des individus. Les ordres spontanés ne recourent que peu à l écriture du droit et encore moins à sa codification. Leur formalisme est plutôt celui d un droit coutumier oral. La règle est intériorisée. Enfin, la croissance des ordres spontanés est souvent contrée par d autres ordres. Dès lors, les ordres juridiques spontanés les plus structurés ne durent pas ou sont dissimulés, notamment par l ordre étatique à travers l illégalité. Par exemple, les règles des «cités» des banlieues parisiennes représentent un droit spontané dissimulé derrière une insoumission aux lois. Il faut en effet noter que «l'ordre volontaire spontané, concevable, est pourtant précaire. On voit partout que l'etat y fait irruption» 38. L'Etat moderne tend ainsi à s'immiscer dans tout droit spontané et à le contrer ou à le légitimer, de sorte qu'aujourd'hui celui-ci semble bien en voie de disparition. Les seules expressions aisément repérables de cette source de droit sont les règles émanant des groupes dit minoritaires qui bénéficient d une protection via les Droits de l'homme 39 et les règles émanant des multinationales. Reste que ces deux obstacles à la reconnaissance des ordres spontanés ne sont pas justifiés. Tout d abord, l obstacle politique n a aucune valeur scientifique. Il n est pas admissible de refuser de reconnaître l existence de ces ordres au nom d un risque de perte de gouvernabilité. Par ailleurs, la faible visibilité de ces ordres ne remet pas en cause leur existence. D après ce qui vient d être vu, il apparaît au contraire que les ordres spontanés existent, sont très nombreux et fortement résistants 40. Nier leur existence ne serait alors pas seulement une faute scientifique. Ce serait aussi ne pas respecter un besoin social de règles adaptées à la dimension d un groupe et s'exposer à un dysfonctionnement. Certes, désormais, pour repérer ce phénomène juridique il faut s enfoncer plus profondément dans le domaine de l infra-étatique ou du supra-étatique. Or, ce sont des lieux bien vastes pour une enquête. Il existe alors un risque de prendre des nébuleuses d ordre juridique en formation pour des ordres formés et de s égarer dans des chemins peu sûrs qui desservent sa reconnaissance scientifique. Mais, cela ne permet pas de nier ce phénomène juridique. Divers auteurs ont d ailleurs déjà reconnu l existence d un tel type d ordre juridique même si c est davantage l existence de leur droit qu ils ont consenti à reconnaître. F. Hayek s est 38 Hayek Friedrich A., Droit, législation et liberté, tome 1, Règles et ordre, PUF, coll. «Libre-échange», 1980, p Fenet Alain, Ordres juridiques et minorités, Le droit en procès, PUF, CURAPP, 1983, p 163 et suiv. 40 Ainsi, ce type d ordre juridique renvoie à tous ces ordres qui ont été ou sont combattus et pas seulement à ceux qui sont en formation. Par ailleurs, il se présente comme résistant puisque même combattu sur le lieu étatique, il persiste à s y développer. 226

15 notamment attaché à donner consistance à cette idée 41. Selon cet auteur, parce que la règle de droit échappe en partie au pouvoir de l'homme, sa formation obéit à d'autres forces et notamment à une spontanéité des coutumes. Cette formation spontanée du droit par interaction des actions humaines relèverait non pas de l'histoire comme chez C. de Savigny mais de la loi du marché à savoir d une sélection culturelle naturelle. F. Hayek oppose le nomos, soit le droit, à la liberté ou le droit qui s'impose au légiste (usages et coutumes ayant force de loi) à la thésis (la loi du législateur, les règles d'organisation du gouvernement). Par ailleurs l existence d'un droit spontané a aussi été reconnue par certains auteurs de la sociologie juridique. Dans ce sens, pour G. Gurwitch le pouvoir juridique par lequel le droit est créé réside non dans l'etat mais dans les faits normatifs au cœur de la vie sociale 42 et, pour J. Carbonnier, il est possible de repérer divers phénomènes sociaux de sécrétion de droit au niveau infra-juridique 43. Il semble donc que les obstacles opposés à la reconnaissance des ordres spontanés ne soient pas justifiés et que l on puisse admettre leur existence dans l univers normatif. Or, de ce fait, il convient d accepter l existence d une société civile au moins comme un ensemble d ordre spontané. Il est en effet possible de repérer que les ordres spontanés pouvaient déjà, avant Internet, se muer en ordre global, en société civile 44. Il ne reste donc plus désormais qu à présenter le processus de création du droit de cette société civile, avant son expérience «Internétique». b. Le processus de création du droit de la société civile Afin de saisir les éventuels changements que le processus de création du droit de la société civile pourrait avoir subi sur Internet, il convient d esquisser un portrait de celui-ci avant son entrée sur ce réseau. Mais, devant le peu de structuration de cet ordre à ce moment, cette étude n est pas aisée à mener. Il s agit davantage de repérer une manière «civile» de faire du droit qu un processus bien délimité. Seule une enquête au sein des processus des ordres spontanés permet donc de repérer quelques traces de ce dernier. Mais, dans ce cadre, il convient tout d abord de remarquer que la notion de société civile renvoie à un ensemble d ordres spontanés dont la taille et le type d organisation sont très 41 Hayek Friedrich A., Droit, législation et liberté, 3 tomes, PUF, coll. «Libre-échange», Gurvitch Georges (sous la direction de), Traité de sociologie, tome 2, Bibliothèque de sociologie contemporaine, PUF, Paris, 1960 et 1962, p 173 et suiv. Ainsi, pour G. Gurwitch le monisme étatique n'est pas dans l'essence du droit. Il existe divers centres générateurs de droit et le pouvoir juridique par lequel le droit est créé réside non dans l'etat mais dans les faits normatifs au cœur de la vie sociale. De même, pour Ehrlich, «le centre de gravité du développement du droit, à notre époque.., comme en tout temps ne doit être cherché ni dans la législation, ni dans la doctrine, ni dans la jurisprudence mais dans la société elle-même». Carbonnier Jean, Flexible droit, Pour une sociologie du droit sans rigueur, L.G.D.J, 9 ème édition, Paris, 1998, p J. Carbonnier reconnaît en effet l'existence de phénomènes sociaux de sécrétion de droit et rend compte de phénomènes infra-juridiques naissant dans des sous-groupes.cet auteur repère ainsi l existence d un droit folklorique débris de droit ancien, sorte de droit de survivance et de droit populaire. Il remarque aussi la présence d un droit enfantin qui serait un droit tantôt emprunté, tantôt spontané. Enfin, il existerait selon lui du droit vulgaire «issu de la tendance des milieux nontechniciens à se constituer une sorte de droit inférieur, en combinant avec des usages autonomes des éléments empruntés à l'ordre juridique de l'etat». Carbonnier Jean, Sociologie juridique, PUF, Quadrige, 1978, p 365 et suiv. 44 Comme par exemple dans les mouvements de grève et de revendication ou bien, il y a plus longtemps dans les mouvements révolutionnaires. 227

16 variables. Leurs processus doivent alors être perçus comme très différents en terme d ampleur et de complexité. En effet, les ordres spontanés peuvent s agréger entre eux en ordres plus ou moins larges, au niveau infra et supra-étatique. Il existe des quasi microcosmes (mafias, terrorisme...) ou des entités (associations ). D autre part, certains de ces ordres ont une grande capacité à s organiser et d autres non 45. C est notamment le cas des ordres reposant sur des intérêts difficilement organisables (les gens âgés, les contribuables, les consommateurs ) 46. De plus, il convient de repérer l existence d au moins deux types d ordre spontané. Il existe ainsi des ordres licites qui jouent avec le cadre légal et dont les processus de création du droit sont alors influencés par des exigences étatiques 47. Mais il existe aussi des ordres illicites dont les processus de création du droit sont moins saisissables (ces ordres ayant tendance à se dissimuler) et a priori moins empreints de références au droit étatique. Il semble alors difficile de repérer dans ces ordres spontanés des traits communs qui pourraient aider à cerner le fonctionnement de la création du droit dans la société civile. Néanmoins, certains principes communs de création du droit peuvent y être mis à jour. Pour J. Chevallier, des traits similaires y seraient ainsi repérables même si le pouvoir de direction de ces ordres découle de règles statutaires propres à chaque organisme et que, par conséquent, de nombreuses nuances processuelles sont envisageables 48. Pour cet auteur, les organisations de l économie sociale reposent en effet sur des principes de fonctionnement tel que : l engagement libre des sociétaires, le fonctionnement démocratique, l indépendance vis à vis de l Etat 49 Il apparaît alors que, avant Internet, la société civile présente un processus de création du droit ou une façon de faire du droit relativement décentralisée. La société civile fait en quelque sorte figure de «coopération décentralisée» 50 en voie d affirmation et d émancipation face à l externe. Ce n est pas un ordre juridique aisément perceptible, ceci notamment parce qu il est contrôlé et en partie détruit, mais ce n est pas pour autant un concept vide de sens ou une réunion métaphorique des ordres spontanés. Il s agit d une structure juridique lâche dotée d une façon de faire du droit ouverte en interne (aux groupes et aux individus par le biais des ordres spontanés puisqu il n y a pas de structure globale institutionnelle) mais restreinte en externe (à cause de son besoin d indépendance vis à vis de l Etat et de sa suspicion pour l économique 51 ). Avant Internet, la société civile renvoie donc l image d un ensemble d ordres spontanés, qui à l occasion seulement, peut se muer en ordre global structuré, lorsque des ordres spontanés s allient. Son processus de création du droit bien que quasi inexistant renvoie à certains principes irriguant les processus des ordres spontanés, à une façon décentralisée 45 Hayek Friedrich A., Droit, législation et liberté, tome 3, L ordre politique d un peuple libre, PUF, Quadrige, 1983, p Hayek Friedrich A., Droit, législation et liberté, tome 1, Règles et ordre, PUF, coll. «Libre-échange», 1980, p C est par exemple le cas des ordres juridiques qui empruntent le cadre de la loi de 1901 en France. 48 Chevallier Jacques, Economie sociale et société civile, La société civile, PUF, CURAPP, 1986, p Ibid. 50 Klein Naomi, «Le mouvement est encore confus? Tant mieux», Courrier international, Mondialisation, n 561 du 2 au 22 août 2001, p Sur ce point voir Chevallier Jacques, Economie sociale et société civile, La société civile, PUF, CURAPP, 1986, p 206 et suiv. 228

17 (en interne) et restreinte (en externe) de faire du droit. Il s agira de voir si Internet a engendré des changements dans ce processus. Mais il convient désormais de présenter le deuxième acteur privé d Internet avant son arrivée sur cet espace. 2. L ordre juridique économique A côté de la société civile, l ordre économique est lui aussi un acteur d Internet. Il convient donc de le présenter dans son état «pré-internétique». a. Présentation sommaire de l ordre juridique économique L ordre juridique économique ne se confond pas avec les divers ordres économiques que sont les entreprises 52. Ce n est pas à ce niveau qu il faut se placer pour saisir son existence. L ordre économique est davantage une union souple et lâche des ordres économiques, audessus des Etats et même de tous les groupes. Il s agit, du moins avant Internet, d une sorte de communauté d intérêt dotée d une façon de faire advenir le profit. Cette communauté est moins connue que la société civile bien qu étant de plus en plus dévoilée à travers les observations sur la globalisation. Mais elle est probablement plus soudée. L existence de cette communauté peut être appréhendée en s intéressant à divers faits juridiques comme la lex mercatoria, le forum de Davos ou le MEDEF Ces phénomènes peuvent en effet être perçus comme des excroissances particulièrement structurées de cet ordre. Ils en laissent alors supposer l existence. Ainsi, la lex mercatoria autorise tout d abord à s interroger sur l existence d ordres économiques globaux. Cette dernière peut être définie comme «un ordre juridique détaché des règles étatiques, directement issu des usages du commerce international, intégrant, précisant, systématisant notamment les usages commerciaux et dont les arbitres, fréquemment appelés par les clauses des parties, constitueraient les exécutants et, surtout, les principaux interprètes» 53. Avec elle, apparaît donc la possibilité de communautés 52 Les entreprises se présentent en effet comme des ordres juridiques, comme des entités juridiquement organisées. Ce type d ordre est d ailleurs presque reconnu comme tel par l'ordre juridique français puisque on peut l'y percevoir comme une source de droit et un objet de droit. Supiot Alain, Critique du droit du travail, PUF, coll. «Les voies du droit»,1994, p 170 et suiv. 53 Mousseron Jean-Marc, LEX MERCATORIA, Bonne mauvaise idée ou mauvaise bonne idée?, Mélange dédiés à Louis Boyer, Presses Universitaires des sciences sociales de Toulouse, 1996, p 470. Ainsi, la lex mercatoria peut tout d abord s entendre comme l ensemble des normes (principes généraux, codifications professionnelles, contrats types, jurisprudence arbitrale) que se donnent, à travers leurs organisations professionnelles, les négociants et les financiers internationaux pour répondre aux besoins propres du commerce international. Mais, plus précisément, une partie de la doctrine y voit un «ordre juridique anational qui, dégagé de l emprise des ordres juridiques étatiques et interétatiques, serait composé de normes issues soit directement de l activité normative des professionnels, par le biais des usages corporatifs, soit de la fonction prétorienne des arbitres du commerce international, par le biais des principes généraux». Divers auteurs se sont inscrits dans cette visée. Dabin qui s est penché sur ce phénomène écrivait notamment, il y a déjà un certain temps «on signalera enfin l apparition dans le monde juridique d un phénomène nouveau, celui d un ius mercatorum qui en marge de toute intervention de règles étatiques ou interétatiques, régit certaines activités du commerce international (vente, opération de crédit, transport, société..), de la même manière qu au Moyen-Age, à l époque de la féodalité, s était constitué un droit des marchands, plus simple et mieux adapté aux nécessités du commerce que la loi territoriale. Il s agit donc d un droit transnational ou anational, uniforme, directement issu des usages du commerce international et dont l application au cas de litige est même confié à des cours d arbitrage privées». 229

18 économiques globales. De plus, la communauté du commerce international qui se tient derrière le droit de la lex mercatoria ne semble pas la seule communauté économique. Il en existe d autres sur le plan international comme celle de Davos ou de l OMC 54. De même, il en existe dans les Etats. Le MEDEF en est un des symboles en France. P. Jestaz fait référence à cette diversité des communautés économiques en présentant les ordres trans, pré et supranationaux. Il repère notamment l existence d «Etats économiques» dans les Etats et d «Etats économiques» outre l Etat 55. Mais ces exemples ne permettent pas seulement de dévoiler la présence de diverses communautés économiques. Ils servent aussi à appréhender l existence d un ordre économique global. Par exemple, la lex mercatoria peut être perçue comme une vitrine structurée d un ordre économique global. Ce fait juridique n est en effet pas seulement à relier au besoin des marchands internationaux qui ne pouvaient atteindre leur but à l aide du contenu et des mécanismes de conflit de loi des Etats 56. La lex mercatoria ne trouve pas son fondement en elle-même. Elle est l expression d un ensemble plus vaste et n a quitté le stade informel que par nécessité. Cette perception de la lex mercatoria comme excroissance structurée se confirme par divers biais. Avant celle-ci le commerce disposait en effet déjà de règles et fonctionnait en communauté. Ainsi, la lettre de change attestait par exemple déjà de la présence d une société du commerce 57. Alors, la lex mercatoria ne dévoilerait pas tant l existence d une communauté des marchands internationaux que l existence d un ordre économique global. Mais, le MEDEF ou le forum de Davos doivent aussi être perçu comme des épiphénomènes qui engagent à constater l existence d un ordre économique international, ou au moins d une logique globale se développant en ordre juridique. Cet ordre en émergence réunirait tous les ordres économiques dans la recherche de leur but même si, à l évidence, les entités de ce microcosme se recomposent sans cesse et sont souvent en compétition. Son existence doit ainsi être rapprochée de la propriété qu ont les (Dabin Jean, Théorie générale du Droit, édition Dalloz, 1969, n 21, p 26.). Mais, c est avec B. Goldman qu apparaît l idée d un «ordre juridique» détaché des règles étatiques. Sur ce point voir Goldman Berthold, «Frontières du droit et lex mercatoria», archives de philosophie du droit, 1968, p 177. Voir aussi Mélanges B. Goldman, litec, Sur ce point, il est d ailleurs étonnant de constater, sauf à prendre en compte les nécessités politiques, que la théorie de la lex mercatoria soit restée sur un terrain international. La «théorie juridique» apparaît en effet illogique lorsqu elle considère que les règles du commerce international dévoilent la présence d un ordre juridique et que dans le même temps, elle ne reconnaît pas, derrière les règles des groupes infra-étatiques, l existence d ordres juridiques. La visibilité accrue de la communauté du commerce international et la reconnaissance de ses règles par l ordre étatique n autorisent pas en effet à procéder à cette différenciation. Il s agit là de conséquences issues de rapports de relevance qui ne peuvent conduire à préjuger de la qualité des structures infra étatiques non reconnues. 54 L OMC semble en effet devenir progressivement une communauté d ordres publics économiques. 55 Pour P. Jestaz, «à l intérieur même de l ordre étatique on se demande si les grands feudataires de notre temps tels que les banques, syndicats, groupes de société ne constituent pas, surtout quand ils se dotent d un pouvoir disciplinaire, un Etat dans l Etat». Mais selon lui, «la question (d un Etat dans l Etat) présente une pertinence encore plus grande à propos de sociétés commerciales qui, à raison de leurs puissances et de leurs dimensions internationales, ne relèvent plus de l autorité d aucun Etat en particulier et paraissent même sécréter une sorte de droit commercial coutumier à usage propre. Ce serait alors un Etat outre L Etat». Jestaz Philippe, Le droit, Dalloz, 3 ème édition, coll. «Connaissance du droit», 1996, p Mousseron Jean-Marc, LEX MERCATORIA, Bonne mauvaise idée ou mauvaise bonne idée?, Mélange dédiés à Louis Boyer, Presses Universitaires des sciences sociales de Toulouse, 1996, p Fourquet F., La norme comme bien collectif civilisationnel, Serverin Evelyne et Berthoud Arnaud, La Production des normes entre Etat et société civile, les figures de l institution et de la norme entre états et sociétés civiles, l Harmattan, Paris, 2000, p 251 et suiv. 230

19 entreprises de pouvoir s associer et fusionner en un ensemble plus vaste, laquelle a notamment été dévoilée dans le cadre la théorie de la lex mercatoria. Cette propriété provient probablement du fait que le but poursuivi par les ordres économiques est relativement simple puisqu il consiste «à faire de l argent». Pour certains, il réside même parfois dans «une folie consistant à tenir pour indispensable le profit spéculatif» 58. Désormais, la construction de cet ordre juridique est d ailleurs davantage perceptible grâce à l édification d ordres juridiques plus globaux 59 et à la création des réseaux économiques 60. Certains discours sur la globalisation s appuient alors sur l idée de l existence d un ordre économique global 61. De plus, certains juristes font aussi une place à ce concept. Par exemple, D. Carreau et P. Juillard considèrent qu il existe une société internationale économique et un ordre international économique. Certes, l ordre international économique n est alors que «l ensemble cohérent de règles juridiques orientées en fonction des finalités du système» 62 mais le terme de société internationale économique laisse quant à lui entrevoir cette union souple et lâche des ordres économiques, cette sorte de communauté d intérêt dotée d une façon de faire advenir le profit. Dans ce sens, cette société est censée englober de nombreux sujets : les Etats (dans leur versant économique), les organisations économiques internationales, les organisations internationales non gouvernementales à vocation économique et les entreprises multinationales. Il convient donc de ne pas négliger l existence d un ordre économique global formé de toutes les entités économiques, voire de toutes les facettes identitaires économiques des diverses entités juridiques 63. Mais, avant Internet, celui-ci est caché, en cours de structuration. Sa création du droit est donc encore plus difficile à saisir dans les faits, que pour la société civile. Il n est pas possible d y repérer des principes juridiques bien affirmés. b. Le processus de création du droit de l ordre juridique économique Si, avant Internet, le fonctionnement de la production juridique de l ordre économique ne peut pas être saisi directement, il est néanmoins possible de l appréhender à travers certains traits de la création du droit de ses excroissances structurées. 58 Forrester Viviane, La dictature du profit, une étrange dictature, Fayard, Le livre de poche, 2000, quatrième de couverture. 59 Référence à l OMC et à son expansion. 60 Sur ce point voir Laroche Josepha, Politique internationale, L.G.D.J, 2 ème édition, 2000, p 157 et suiv ; Castells Manuel, La société en réseau, L ère de l information, tome 1, Fayard, 1998, p 22 et suivant 61 Sur ce point voir notamment : Crépeau François (sous la direction de), Mondialisation des échanges et fonctions de l Etat, Bruylant, 1997 et les discours tenus par les diverses associations anti-mondialisation (concernant certains de ces mouvements, voir par exemple : Castells Manuel, Le pouvoir de l identité, L ère de l information, tome 2, Fayard, 1999, p 89 et suiv.). 62 Carreau Dominique et Juillard Patrick, Droit international économique, L.G.D.J, 4 édition, 1998, p Comme par exemple les facettes économiques des Etats. 231

20 Dans ce sens, il convient notamment de remarquer que, avant Internet, le droit de la communauté du commerce international repose sur un processus de création coopératif entre membres. Le droit y est en effet créé par voie coutumière, c est-à-dire par une acceptation décentralisée et par un procédé arbitral d application du droit qui reste une création du droit par référence à la pratique (et donc ouverte aux membres). De plus, cette création du droit est ouverte sur les ordres extérieurs (les Etats, l ordre international, la société civile), ceci notamment parce que les entreprises multinationales, grands acteurs de ce droit doivent se lier à divers ordres pour atteindre leur but 64. Cette ouverture se perçoit d ailleurs dans le fait que les Etats et même l ordre international, malgré des distorsions imposées, disent ce droit. C est en effet le droit étatique du commerce international qui applique la lex mercatoria et c est le droit international économique qui accepte la coutume. Cependant, avant Internet, dans ce processus de la communauté des marchands internationaux, toute entreprise pratiquant du commerce international n est pas créatrice de droit. Les grands acteurs multinationaux ont un poids prédominant sur les plus petits. En effet, c est lorsque l'entreprise prend une dimension largement internationale qu elle tend à cesser d'être l'objet de droit pour devenir davantage une source de droit et entrer dans le jeu de création de la lex mercatoria. Il semble alors que ce processus de création du droit soit une affaire de grands groupes économiques. D autre part, l individu n y est pas une entité juridique intégrée même si quelques nuances doivent être apportée sur ce point 65. Alors, cette communauté du commerce laisse envisager un ordre économique doté d une création du droit moyennement coopérative. Cette appréciation est cependant partiellement infirmée par les propos de D. Carreau et P. Juilliard. Pour ces auteurs, la société économique internationale est en effet décentralisée. Ses membres sont tous fortement impliqués dans sa création de droit 66. De plus, cette société est aussi «marquée par une profonde hétérogénéité» 67 de ses composantes, ces dernières étant «nombreuses et diversifiées» 68 et d ailleurs parfois différentes de ce que 64 Dans ce sens, pour G. Devin, ces entreprises entretiennent des relations ambivalentes avec les Etats. Ce sont de véritables agents d influences. Elles peuvent directement s immiscer dans les politiques intérieures des Etats pour s attacher la fidélité des élites au pouvoir (ELF au Gabon ou au Congo) et elles provoquent indirectement des réactions organisées à l échelle internationale soit par les Etats, soit par les organisations syndicales internationales, soit encore par des mouvements locaux relayés par des organisations non gouvernementales à vocation internationale. Mais en fait, plus globalement, ces entreprises sont en rapport avec de nombreux acteurs et sont prises dans une jeu de relations complexes. Devin Guillaume, Sociologie des relations internationales, éditions La Découverte, 2002, p Ce processus de création du droit ne doit ainsi pas être vu comme n incluant que les groupes que seraient les entreprises. Le droit du commerce ne peut en effet voir le jour sans une certaine implication des agents économiques qui travaillent au sein de ces entreprises. Certaines décisions de ces ordres juridiques et, plus globalement, la recherche du droit du commerce impliquent donc, dans une certaine mesure, les individus. Ces derniers sont pris en compte ne seraitce qu à travers la considération des coûts et des restructurations. 66 Ainsi, les Etats auraient un rôle fort mais les organisations internationales économiques joueraient aussi «un rôle central dans la confection et la gestion de l ordre international économique». De même, les organisations non gouvernementales auraient «une place de choix et grandissante dans la société internationale économique» (ceci même au sein de l OMC. Voir en ce sens l article V.2 de l accord constitutif de l OMC de 1995 et le rôle consultatif et coopératif que les ONG y obtiennent ; La crise des organisations internationales, Cahiers français n 302, La documentation Française, mai-juin 2001, p 23.). Et, pour leur part, les entreprises multinationales seraient «des acteurs de la première importance» qui ne cesseraient «d influencer voir de modeler en fonction de leurs besoin» la société internationale économique. Carreau Dominique et Juillard Patrick, Droit international économique, L.G.D.J, 4 ème édition, 1998, p Carreau Dominique et Juillard Patrick, Droit international économique, L.G.D.J, 4 ème édition, 1998, p Il y aurait des sujets traditionnels de droit international général (Etats, organisations intergouvernementales) et des sujets nouveaux encore mal intégrés par ce même droit international général (les organisations non gouvernementales et 232

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