Prix de transfert et accords de répartition des coûts : Nouveaux enjeux Nouvelles perspectives Nouveaux défis

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1 Prix de transfert et accords de répartition des coûts : Nouveaux enjeux Nouvelles perspectives Nouveaux défis Jean-Sébastien Lénik* ABSTRACT In this article, the author examines the transfer-pricing issues that arise from setting up a cost-contribution arrangement for the international management of intangible property. In the first part of the article, he describes the general rules governing transfer pricing and the lastest relevant tax reforms in Australia, France, Canada, and the United States. The transfer-pricing provisions in these countries serve as guidelines for the analyses presented in this article. In the second part, the author briefly examines the alternative structures of the cost-contribution arrangement option. He concludes that these alternatives raise numerous questions and create unsolved problems from a transfer-pricing point of view, particularly that of valuation of intangible property. The author addresses the cost-contribution arrangement concept itself in the third part and sets out a theoretical framework for cost-contribution arrangements using cost-sharing and cost-funding structures. The validity of this theoretical approach is applied against national legislation to suggest that it is necessary to build a more precise international framework in order to preserve the coherence of the OECD work in this field. The fourth part of the article deals with the operational functioning of a costcontribution arrangement. The author addresses the new challenges and multiple issues raised by this new tax structure as well as the tax-planning opportunities * Jean-Sébastien Lénik, collaborateur fiscaliste, Arthur Andersen International, Paris. L auteur tient à remercier M. le Professeur David Stevens, McGill University, qui a accepté de diriger sa thèse de LLM, la base de cet article; M e François Vincent, Stikeman Elliott, Montréal, de ses connaissances sur la question des prix de transfert et le phénomène des accords de répartition des coûts, ainsi que de sa grande compétence et de sa disponibilité; Madame Marie-France Demade, Sanofi-Synthélabo, Paris, de sa disponibilité, de sa grande compétence, et de ses éclairages précieux. 1078

2 PRIX DE TRANSFERT ET ACCORDS DE RÉPARTITION DES COÛTS 1079 opening up through transfer pricing. He concludes that despite uncertainties that sometimes make the cost-contribution arrangement vehicle a subtle tax instrument, it has to be considered or reconsidered by multinational enterprises as a means to solve valuation problems, distribution of legal ownership problems, and distribution of intangible property income problems. In the final part of the article, the author questions the new dynamics of the conflicts between tax administrations generated by the cost-contribution arrangement vehicle. He concludes that the classic mutual agreement procedure proposed by the OECD model tax convention is not appropriate to the new costcontribution arrangement environment. His conclusion emphasizes the need to promote alternative ways of solving international conflicts, such as advance pricing agreements or arbitration. PRÉCIS Cet article, divisé en cinq parties, a pour objectif l examen des problématiques liées au prix de transfert dans la perspective de la mise en place d un accord de répartition des coûts destiné au développement et à la gestion d éléments incorporels. Dans la première partie, l auteur dresse un état sommaire de l actualité des problématiques «prix de transfert» dans certaines législations nationales qui serviront de fil d Ariane tout au long de cet article l Australie, la France, le Canada, les États-Unis. La seconde partie examine très succinctement les choix structurels de l option des accords de répartition des coûts (ARC) pour conclure qu elles sont à l origine de nombreuses incertitudes et sont d un maniement de plus en plus délicat sur le terrain des prix de transfert. Dans un troisième temps, l auteur explique le concept d ARC et tente d en présenter une systématisation théorique autour des concepts de cost funding et cost sharing, et d en vérifier la pertinence dans les législations nationales qui ont adopté un dispositif particulier en la matière. Dans la quatrième partie, l auteur fait un exposé du fonctionnement opérationnel des ARC en terme de prix de transfert. Sont mis en valeur les nouveaux enjeux fiscaux posés par cette structure, ainsi que les nouvelles perspectives qu elle offre en termes de planification et d optimisation fiscales. L auteur conclut que, malgré les incertitudes persistantes de la structure d ARC, elle constitue une option importante et séduisante de la gestion des éléménts incorporels que les entreprises multinationales doivent savoir considérer pour résoudre, le cas échéant, les problèmes de valorisation, de dispersion de la propriété juridique et du revenu. Enfin, l auteur questionne les nouvelles géographies et dynamiques conflictuelles entre administrations fiscales générées par les ARC et conclut à l inadéquation de la procédure de règlement amiable proposé par le modèle de convention OCDE en insistant sur la nécessité impérieuse de promouvoir des modes alternatifs de

3 1080 CANADIAN TAX JOURNAL / REVUE FISCALE CANADIENNE résolution des conflits entre administrations fiscales tels que les accords préalables ou les procédures d arbitrage. INTRODUCTION La variable fiscale des options stratégiques organisationnelles est un élément fondamental de la promotion et de l aboutissement de synergies de collaboration au sein du groupe multinational. Ces synergies de collaboration sont essentielles au développement d éléments incorporels. Le secteur recherche et développement (R&D) requiert en effet la mise en oeuvre de compétences techniques variées, la combinaison de savoir-faire complémentaire, l intervention de technologies de pointe. Les enjeux de ces synergies de collaboration sont bien évidemment stratégiques pour l expansion ou la survie du groupe multinational, mais également fiscaux et organisationnels. Le jeu de la variable fiscale La variable fiscale est un élément important de la promotion des synergies de collaboration. La problématique du développement de biens incorporels à travers la question des prix de transfert constitue, au sein de la variable fiscale, une donnée incontournable 1. Le travail de l OCDE sur les prix de transfert confirme le rôle déterminant de ces problématiques pour les acteurs de la fiscalité internationale 2. 1 Les entreprises multinationales, par l entremise de politiques élaborées par leurs fiscalistes, comme les administrations nationales par leur politique fiscale des États, ont très rapidement compris que le traitement de la question des prix de transfert constituerait un enjeu important des prochaines années. Voir Alex Easson, «The importance of Transfer Pricing» (mai 1998), 8 Canadian Current Tax Cet article commente l enquête d Ernst & Young publiée en 1997, pour souligner combien la question des prix de transfert apparaît centrale pour les multinationales. En 1999, Ernst & Young publiait un nouveau rapport qui illustrait une tendance similaire à celle de son rapport de 1997 sur la brûlante actualité des prix de transfert pour les entreprises multinationales. Pour consulter ces rapports, voir Ernst & Young International, Ltd., «Ernst & Young Transfer Pricing 1997 Global Survey» (le 8 septembre 1997), 15 Tax Notes International ; et Ernst & Young International, Ltd., «Transfer Pricing 1999 Global Survey: Practices, Perceptions, and Trends for 2000 and Beyond» (le 15 novembre 1999), 19 Tax Notes International Il est suggéré de lire le commentaire de Ph. Ma, «Prix de transfert : les contrôles se multiplient pour les multinationales» (Paris, le 30 novembre 1999), Les Échos, à la p. 2. Pour une réflexion plus générale sur les conséquences du phénomène de mondialisation en termes de politique fiscale pour les États, voir Jeffrey Owens, «Globalisation: The Implications for Tax Policies» (1993), vol. 14 n o 3 Fiscal Studies 21-44; John Nørregaard et Jeffrey Owens, «Taxing Profits in a Global Economy» (mai 992), 46 Bulletin for International Fiscal Documentation Organisation de coopération et de développement économiques, Principes applicables en matière de prix de transfert à l intention des entreprises mulinationales et des administrations fiscales (Paris : OCDE) (feuilles mobiles). Mise à jour en Les références à ce document se feront sous «le rapport OCDE» ou «le rapport». Le Comité des affaires fiscales de l OCDE

4 PRIX DE TRANSFERT ET ACCORDS DE RÉPARTITION DES COÛTS 1081 La multidisciplinarité qui caractérise le domaine des prix de transfert porte les conséquences fiscales au coeur de la stratégie d organisation et de gestion et place ainsi la politique de prix de transfert au centre de la stratégie globale du groupe multinational. Pour toutes ces raisons, la variable fiscale de cet article est celle des prix de transfert. Prix de transfert, stratégie de R&D et variable organisationnelle À l enjeu de la gestion fiscale vient s ajouter celui de la stratégie de R&D, à savoir, la gestion du poids grandissant des coûts de financement de projets très coûteux. Les coûts de R&D 3, qui incombent le plus souvent au holding du groupe, sont de plus en plus élevés et pèsent donc très lourdement sur les résultats. Ces coûts affectent la rentabilité du holding et en affaiblissent les capacités de distributrion pour menacer à court terme la logique de maximisation du retour sur investissement de l actionnaire et pénaliser la création de valeur. Ils ont également pour conséquence de diminuer la capacité d investissement de la structure, donc de limiter les opérations de croissance externe. En fragilisant la tête de groupe, ils fragilisent la multinationale toute entière et peuvent faire du groupe multinational une proie désarmée sur le marché des acquisitions de plus en plus actif dans le contexte de globalisation. Les enjeux organisationnels de l allégement des coûts de R&D dans les résultats des entreprises d un groupe multinational sont donc fondamentaux et d une dangerosité limpide. a entrepris de rédiger, sur les prix de transfert, un rapport visant à harmoniser les différentes approches entre les pays membres de l OCDE. Le premier rapport, publié en 1979, a été suivi de trois études fiscales intitulées Prix de Transfert et Entreprises Multinationales : Trois Études Fiscales (Paris : OCDE, 1984). L ensemble de cette réflexion a ensuite été refondue dans le rapport cité ci-dessus dont l adoption par les pays membres de l OCDE date de juillet Le rapport de 1995 comptait à l origine cinq chapitres principe de pleine concurrence, méthodes traditionnelles au service du principe de pleine concurrence, autres méthodes, procédures administratives, et documentation. Depuis, l OCDE met périodiquement ce rapport à jour en publiant de nouveaux chapitres. En mars 1996, deux chapitres ont été publiés, un sur les biens incorporels, l autre sur les services intragroupes. Le dernier chapitre, publié en août 1997, traite des ARC. La réflexion de l OCDE se poursuit et, parmi les chapitres à venir, des projets sur les établissements stables ou la sous-capitalisation sont en cours de rédaction et de discussion. Consulter également : Organisation de coopération et de développement économiques, Modèle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune (Paris : OCDE, 1997) (feuilles mobiles) (ci-après la «convention modèle OCDE»). 3 Selon une étude de la National Science Foundation, les dépenses R&D ont atteint, pour l année 1998 aux États-Unis, un total de 220,6 milliards de dollars américains. La part des entreprises, incluant la dépense publique, est de 143,7 milliards de dollars. Voir A. Perez, «États-Unis : Un bilan record pour la recherche et le développement en 1998» (Paris, le 23 juin 1999), Les Échos, à la p. 68.

5 1082 CANADIAN TAX JOURNAL / REVUE FISCALE CANADIENNE Pour alléger les coûts de R&D, deux choix se présentent : augmenter les fonds propres et les capacités d investissement de la structure génitrice, ou répartir les coûts de R&D entre les différentes sociétés du groupe multinational. Dans ces deux choix, la problématique des prix de transfert est radicalement différente 4. La mise en place de contrats cadres entre sociétés participantes au projet de développement d éléments incorporels constitue une solution novatrice qui crée de nouvelles perspectives par rapport aux composantes du choix classique mentionné. Ce type de contrat cadre est qualifié par le Comité des affaires fiscales de l OCDE 5 d accord de répartition des coûts 6. 4 Dans le premier choix, celui de la création d une structure disposant d une capacité de financement et d investissement très importante, la problématique des prix de transfert s expose notamment à travers celle des fusions-acquisitions. Dans cette optique, voir Stanley G. Sherwood, «Mergers and Acquisitions: Transfer Pricing Considerations» (septembre 1997), 24 Tax Planning International Review Dans le contexte canadien, voir François Vincent et Ian M. Freedman, «Strategic Approaches to Transfer Pricing in Canada» (le 11 mai 1998), 16 Tax Notes International Dans cet article, les auteurs abordent un certain nombre de questions stratégiques relatives aux prix de transfert dans le contexte d acquisition de sociétés. L auteur est d avis que la vague actuelle de fusions fait sans doute partie de la stratégie qui consiste à constituer une marge brute d autofinancement importante, même si cet élan vers le rapprochement et les concentrations de holdings possède également d autres motivations, étrangères à l allégement des coûts de R&D. Il est à noter que si l option de concentration peut être un choix intéressant pour alléger la part des coûts de R&D dans les résultats du holding, elle connaîtra rapidement ses limites et ne peut constituer qu un objectif à moyen terme dans la mesure où le processus de fusion n est pas illimité et que son principal obstacle est le respect du droit de la concurrence et des dispositifs anti-trust. Au-delà des considérations de fusion et une fois le bien incorporel développé, se pose le problème de la concession de licences aux sociétés du groupe qui l utilisent. Sur le terrain des prix de transfert surgissent les problèmes délicats de valorisation de ces éléments incorporels pour la détermination du montant de la redevance, contrepartie de l octroi de la licence d utilisation. Le second choix, celui de la répartition des coûts, possède des géographies organisationnelles variées. Schématiquement, les équipes dirigeantes sont confrontées au dilemme de créer une entité juridique distincte dans laquelle différentes sociétés du groupe sont actionnaires, ou de mettre en place un contrat cadre entre les différentes sociétés du groupe qui bénéficieront à terme des éléments incorporels dont le développement est l objet du contrat cadre. Si la création d une personne morale distincte peut répondre à l impératif de répartition des coûts entre différentes sociétés du groupe par le biais de la démultiplication des apports, ce choix pose néanmoins des problèmes identiques de valorisation pour la concession de contrats de licence aux sociétés actionnaires par l entité juridique distincte ainsi créée. Sur le plan de la gestion des prix de transfert, rien ne différencie donc véritablement cette solution de celle de la création d un holding à capacité importante de financement. 5 À ce jour, les pays membres de l OCDE sont l Allemagne, l Australie, l Autriche, la Belgique, le Canada, la Corée, le Danemark, l Espagne, les États-Unis, la Finlande, la France, la Grèce, la Hongrie, l Islande, l Irlande, l Italie, le Japon, le Luxembourg, le Mexique, la Norvège, la Nouvelle-Zélande, les Pays-Bas, la Pologne, le Portugal, la République Tchèque, le Royaume Uni, la Suède, la Suisse et la Turquie. 6 Rapport OCDE, supra, note 2. Il est à noter que le rapport OCDE n exclut pas de la définition d «accord de répartition des coûts» les accords conduisant à la création d une personne

6 PRIX DE TRANSFERT ET ACCORDS DE RÉPARTITION DES COÛTS 1083 Cette solution répond à l objectif de diviser les coûts de développement de biens incorporels, tout en semblant présenter de nouvelles possibilités de gestion des prix de transfert. La variable organisationnelle et stratégique de cet article est donc celle des ARC. Objectifs de cette étude L objectif de la présente étude est d examiner le jeu de la variable fiscale «prix de transfert» au sein du groupe multinational dans le cadre de projets de développement d éléments incorporels 7. C est dans la perspective de la mise en place d un accord de répartition des coûts tel que visé par le rapport de l OCDE que l auteur procède à cet examen. Tel que déjà mentionné, cette structure semble répondre de manière unique à l exigence d alléger les coûts de développements d éléments incorporels, tout en ouvrant de nouvelles perspectives de gestion fiscale des prix de transfert 8. Cette étude du phénomène international des ARC se découpe en cinq thèmes. Le premier dresse un état de l actualité «prix de transfert» dans les législations des quatre pays qui serviront de fil d Ariane au cours de la présente étude l Australie, la France, le Canada et les États-Unis. L auteur fait ensuite une analyse succincte du contexte de l option ARC et des choix structurels possibles. Suivent, une explication du concept d ARC lui-même et un exposé de la nouvelle gestion fiscale de la question des prix de transfert au sein des accords de répartition des coûts. Enfin, l auteur s interroge sur l aspect pratique de la solution ARC lorsque les conditions de mise en place de cette structure sont remises en cause par une administration fiscale nationale, obligeant ainsi les administrations fiscales des États des autres participants à procéder à des ajustements corrélatifs. morale distincte. Le rapport relève néanmoins, au paragraphe 8.3, «Un ARC est un accord contractuel plutôt que nécessairement une entité juridique distincte ou un établissement stable composé de tous les participants». 7 Dans le contexte américain, consulter Gregory J. Ossi, «The Significance of Intangible Property Rights in Transfer Pricing» (le 13 septembre 1999), Tax Notes International L objectif ultime de l auteur est de décontextualiser la problématique nationale d une telle structure. Il est vrai que les ARC restent avant tout un concept fiscal national. L auteur tente de prendre le contre-pied de cette logique nationale pour traiter du concept dans un cadre international. À l appui de cette tentative est la réalité pratique à laquelle les entreprises multinationales font face. La gestion du développement et de l exploitation des éléments incorporels se conçoit à travers la mise en place d une politique internationale de gestion des activités du groupe qui doit composer avec les législations des différents États pour asseoir une stratégie fiscale organisationnelle internationale pertinente. Dans cette perspective, il sera alors traité de certains points particuliers des législations nationales sur les ARC et non des dispositifs complets des États auxquels il est fait référence. L opposition qui existe entre le caractère nécessairement national des législations fiscales sur les accords de répartition des coûts et la gestion internationale d un groupe est l un des principaux éléments de la problématique de cet article. Ce qui est une problématique nationale pour les États est, en effet, une problématique internationale pour le groupe multinational.

7 1084 CANADIAN TAX JOURNAL / REVUE FISCALE CANADIENNE PRIX DE TRANSFERT : GESTION NATIONALE D UNE PROBLÉMATIQUE GLOBALE Les prix de transfert font maintenant partie intégrante de la vie des administrations fiscales des États 9, tout comme de celle des multinationales. Au vu de l envergure de la problématique globale des prix de transfert, l auteur fait un survol des fondements nationaux de la matière et des actualités de la problématique dans les pays qui guident ensuite sa réflexion : l Australie, la France, le Canada et les États-Unis. Rappel du dispositif et de l actualité australiens Le dispositif «prix de transfert» existant est issu d une réforme du début des années 80 10, lorsque le principe de pleine concurrence a formellement été intégré à la division 13 de la partie III de l Income Tax Assessment Act (ITAA) 11 par le concept d arm s length consideration. Cette introduction touche les alinéas 136AA(3)(c) et (d), ainsi que les paragraphes 136AD(1) à (4) et l article 225 concernant le régime des pénalités. Ce dispositif est périodiquement mis à jour par un ensemble de Taxation Rulings (TR) de l Australian Taxation Office (ATO) 12. Sur l actualité «prix de transfert» australienne, il convient de mentionner que l ATO a lancé en 1998 un vaste programme destiné à vérifier l état de la documentation des politiques de prix de transfert des entreprises multinationales australiennes 13. L action de l ATO a pour objectif de déclencher une vague de procédures de vérification de grande ampleur 14. L actualité en matière de prix de transfert est donc brûlante en Australie Les législations nationales sur les prix de transfert sont en constant développement. Pour une approche d un mouvement récent en la matière, voir S. Hasson, «Transfer Pricing Moves East» (octobre 1996), International Tax Review 28; Joy Jaejin Shim et Kostya Yurchenko, «Russian Tax Reform: Transfer Pricing Rules Take Effect as of January 1, 1999» (mars 1999), 26 Tax Planning International Review Pour un état des évolutions de la législation en Europe, en Amérique du nord, dans le sud-est asiatique, ainsi qu en Amérique du sud, voir Andrew Casley, «Turning the Screw» (avril 1999), 26 Tax Planning International Review Australie, Income Tax Assessment Amendment Act 1982, n o 29, article 19(1). 11 Australie, Income Tax Assessment Amendment Act 1936, telle que modifiée. 12 Sur le principe de pleine concurrence, voir le paragraphe 10 du Taxation Ruling TR 94/14, Income Tax: Application of Division 13 of Part III (International Profit Shifting) Some Basic Concepts Underlying the Operation of Division 13 and Some Circumstances in Which Section 136AD Will Be Applied, et le Taxation Ruling TR 97/20, Income Tax: Arm s-length Transfer Pricing Methodologies for International Dealings. En matière de pénalités, voir le Taxation Ruling TR 98/16, Income Tax: International Transfer Pricing Penalty Tax Guidelines, dont la vocation est de préciser le régime applicable. 13 Michael Happell et Garrick Robinson, «Australia» (avril 1999), 26 Tax Planning International Review 33-35, à la p «The Australian Taxation Office (ATO) is targeting 46 companies for transfer pricing audits after a review of 190 companies revealed that only one was maintaining adequate transfer

8 PRIX DE TRANSFERT ET ACCORDS DE RÉPARTITION DES COÛTS 1085 Rappel du dispositif et de l actualité français Le dispositif français ne comporte qu un seul article concernant la question des prix de transfert 16 et, par ricochet, celui du principe de pleine concurrence : l article 57 du Code Général des Impôts (CGI). Cette disposition vise à créer une présomption de transfert de bénéfices à l étranger par voie de majoration ou de minoration de prix. Fonctionne avec ce dispositif textuel, le concept jurisprudentiel et doctrinal de l acte de gestion anormale 17. Le dispositif est complété par la doctrine administrative qui vient préciser les principes énoncés par la loi et la jurisprudence 18. Quant à l actualité française, elle est marquée par l inflation du dispositif textuel «prix de transfert». Au coeur de cette actualité se trouve l adoption de l article L13B dans le Livre des procédures fiscales et la modification récente de l article 57 du CGI en Également, l adoption d une instruction pricing documentation, tax commissioner, Michael Carmody, announced on 6 July The 46 multinational corporations have significant cross-border related party dealings, Carmody said, adding that another 60 tax payers will be subject to other compliance action. All 46 tax payers being contacted by the ATO will be offered the alternative of negociating an advance pricing agreement» (septembre 1999), n o 1, vol. 1 Arthur Andersen Transfer Pricing Newsletter Supra, note 13, à la p. 35 : «It is clear that the ATO believe that they now have their transfer pricing house in order and are prepared to commit significant resources to ensure compliance by taxpayers and reduce what they believe to be a significant risk to Australia s revenue base.» 16 Afin de comprendre la logique interne du système français sur l application du principe de pleine concurrence, il faut garder en tête deux caractéristiques systémiques qui semblent essentielles : un dispositif textuel lapidaire, une jurisprudence casuistique. Il est donc parfois difficile de dégager des lignes directrices d un tel dispositif. De plus, la logique de l approche française se trouve aux antipodes des approches anglo-saxonnes beaucoup plus systématiques. Le système n en est pas moins cohérent, mais beaucoup plus nuancé. Il est important de préciser que l article 238A du Code Général des Impôts traite également du transfert de bénéfices à l étranger, mais ne concerne que l hypothèse de transfert de bénéfices vers des pays à fiscalité privilégiée ou paradis fiscaux. Comme cette disposition concerne un cas très particulier d application de l arm s-length, l auteur n en fait pas l examen. 17 La jurisprudence fiscale considère comme un acte de gestion anormale, «tout avantage consenti par une société à sa soeur, à sa mère, à sa filiale, sans contrepartie pour elle-même, alors même que cette opération serait conforme à une gestion normale du groupe», dans J.Turot, «Avantages consentis entre sociétés d un groupe multinational» (1989), Revue de jurisprudence fiscale 263. Il pourrait être soutenu que l article 57 n est finalement qu une application particulière de l acte anormal de gestion. Selon l auteur, un examen de la jurisprudence fiscale française mène à une telle conclusion (CE 8 et 9 ss, 26 juillet 1985 req et 40067; CE 8 et 9 ss, 18 mars 1994 req et 70814). 18 Note du 4 mai 1973, 4 A-2-73 ; D. Adm. 4 A-1212 n o 11, 1 er septembre L auteur fait remarquer que la tendance est à l inflation du dispositif doctrinal administratif. 19 Loi n o du 12 avril 1996 article 39 JO13; FR23/96, à la p. 51. Cette modification permet à l administration fiscale française d obtenir un certain nombre d informations sur les relations que l entreprise en cause entretient avec une ou plusieurs entreprises exploitées hors de France.

9 1086 CANADIAN TAX JOURNAL / REVUE FISCALE CANADIENNE administrative en date du 7 septembre vise à autoriser la conclusion d accords préalables en matière de prix de transfert 21. Enfin, l édiction d une instruction administrative en date du 26 octobre 1999 précise les conditions du jeu de la procédure arbitrale européenne récemment mise en place au sein de la Communauté Européenne (CE) 22. Rappel du dispositif et de l actualité canadiens Une récente réforme de la législation en matière de prix de transfert 23 constitue l actualité canadienne 24. Cette réforme se traduit par l introduction d un nouvel Une instruction administrative en date du 23 juillet 1998 (BOI 13 L-7-98) est venue compléter cette disposition. L ensemble de ce nouveau dispositif fait l objet de controverses et sa conformité avec la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l homme est discutée. À ce sujet, voir P. Nataf, «Prix de transfert : Un controle fiscal renforcé» (Paris, le 9 octobre 1997), Les Échos, à la p. 57. Voir également C. Silberztein, J-M Priol, «Contrôle des prix de transfert : Un dispositif critiquable?» (1998), 42 Revue Droit Fiscal Instruction administrative, le 7 septembre 1999 (BOI 4A-8-99). 21 Ce nouvel arsenal textuel constitue une étape importante dans l évolution du dispositif «prix de transfert» français qui démontre ainsi la volonté de l administration fiscale française de se doter de textes lui permettant de répondre aux nouvelles exigences en la matière. L auteur souligne la pauvreté textuelle de la législation française en cette matière. Toutefois, au cours des trois dernières années, l administration fiscale française semble avoir a pris la ferme décision de remédier à ces lacunes. Voir l interview donnée par M. Glaize, chef du bureau des affaires internationales à la Direction générale des impôts, dans «Question d actualité : Prix de transfert, procédure d accord préalable», Feuillet Rapide Francis Lefebvre FR 61-99, à la p Instruction administrative du 26 octobre 1999 (BOI 14 F-1-99). Pour l examen de la procédure arbitrale proprement dite, voir la cinquième partie de cet article. Les instructions administratives françaises ont, dans la hiérarchie des normes, une valeur inférieure à celle de la loi. Pour des raisons de commodité de langage, l auteur fait référence indifféremment au CGI, comme aux dispositions des instructions administratives, comme des éléments de la «législation» française sur les prix de transfert. 23 E. Richardson et François Vincent, «Canada Takes Transfer Pricing to Task» (juillet-août 1996), International Tax Review 49. Voir également Nathan Boidman, «Canada Transfer Pricing Proposals» (septembre-octobre 1997), 4 International Transfer Pricing Journal ; François Vincent et Ian M. Freedman, «Les prix de transfert au Canada : Le principe de pleine concurrence et les nouvelles règles» (1997), vol. 45, n o 6 Revue fiscale canadienne, ; Carole Gouin, «Fiscalité de l entreprise qui exporte : Prix de Transfert», dans Congrès 1997, tome 2 (Montréal : Association de planification fiscale et financière, 1998), 45: Les raisons de la réforme de la législation canadienne en cette matière sont multiples et variées, mais relèvent principalement de la volonté du ministre des Finances de doter le Canada d un arsenal législatif plus performant et plus conforme aux principes directeurs du rapport OCDE. Les principaux arguments développés au soutien de cette réforme se trouvent dans le discours de l Honorable Paul Martin, ministre des Finances du Canada, dans le Discours sur le budget 1997 : Bâtir l avenir pour les Canadiens (le 18 février 1997). Ce document peut être consulté sur le site web du gouvernement du Canada au speeche.html (date d accès : le 1 er août 1999). Voir également Boidman, supra, note 23.

10 PRIX DE TRANSFERT ET ACCORDS DE RÉPARTITION DES COÛTS 1087 article 247 dans la Loi de l impôt sur le revenu (LIR) 25, ainsi que la révision de la Circulaire d information 87-2R 26. Selon l auteur, deux particularités de la réforme caractérisent l actualité canadienne. La première autorise Revenu Canada à requalifier l opération intervenue entre sociétés affiliées dès lors qu elle n est pas conforme au principe de pleine concurrence et que cette violation du principe est motivée principalement par des considérations fiscales (alinéa 247(2)(b)) 27. La deuxième, que l auteur tient à souligner, est la faculté offerte à Revenu Canada de ne pas procéder à un redressement qui déboucherait sur une diminution de la base imposable d une entreprise canadienne (paragraphe 247(10) LIR) 28. Rappel du dispositif et de l actualité américains Le dispositif américain aujourd hui en vigueur s organise en triptyque autour de l article 482 de l Internal Revenue Code (IRC) 29, du dernier règlement publié le 1 er juillet (et dont la dernière partie a été adoptée le 19 décembre 1995 et traite des accords de répartition des coûts), et du dispositif relatif aux pénalités 25 Loi de l impôt sur le revenu, LRC 1985, c. 1 (5 e suppl.), telle que modifiée. Le principe de pleine concurrence y est exprimé de manière non équivoque par des références aux notions d «attribution de pleine concurrence» (arm s-length allocation) et de «prix de transfert de pleine concurrence» (arm s-length transfer price) dont les définitions sont données au paragraphe 247(1). Au-delà de ces définitions, le paragraphe 247(2) traite des ajustements en matière de prix de transfert et rappelle que les termes et conditions d une opération entre sociétés affiliées doivent être identiques à ceux qui auraient existé si elles étaient intervenues entre personnes indépendantes. 26 La Circulaire d information 87-2R, «Fixation du prix des transferts internationaux», le 27 septembre 1999, peut être consulté sur le site internet de l Agence des douanes et du revenu du Canada au (date d accès : 15 janvier 2000). Dans la hiérarchie des normes, cette circulaire de Revenu Canada a une valeur inférieure à celle de la loi. Pour des raisons de commodité de langage, l auteur fait référence indifféremment aux articles de la LIR, comme à ceux de la circulaire d information, comme des éléments de la «législation» canadienne sur les prix de transfert. 27 Il est à noter que cette requalification de Revenu Canada peut viser autant la nature de l opération que son quantum. 28 Cette disposition peut mener à une double imposition du revenu qui n aura pas fait l objet du redressement. Cette option, réservée à Revenu Canada, sera certainement source de difficultés supplémentaires et constitue assurément une entorse non négligeable au principe de pleine concurrence au profit de l administration fiscale canadienne. 29 Internal Revenue Code of 1986, tel que modifé (ci-après «IRC»). 30 Treasury Regulations (TD 8552, CB 93) (ci-après «Treasury Regulations»). Un exemplaire du texte se trouve à l adresse suivante 482over.htm (date d accès : le 1 er août 1999).

11 1088 CANADIAN TAX JOURNAL / REVUE FISCALE CANADIENNE en matière de prix de transfert applicable à compter du 9 février Comme cet article porte sur les éléments incorporels, il semble important de rappeler que l actualité américaine est empreinte de la polémique entourant le recours à la Comparable Profits Method visée dans le dernier règlement de Cette méthode, très critiquée par un grand nombre d États membres de l OCDE pour son approche globale et non transactionnelle (et en ce sens non conforme aux principes directeurs de l OCDE) 33, a pour effet de faire passer le dispositif sur les prix de transfert de la détermination d un prix de pleine concurrence à la détermination d un bénéfice de pleine concurrence 34. Prix de transfert : conclusion, gestion nationale d une problématique globale L état sommaire des dispositifs normatifs et des actualités sur les prix de transfert en Australie, en France, au Canada, et aux États-Unis, présenté dans cette première partie, constitue le terreau de l épanouissement des stratégies fiscales et organisationnelles en matière de gestion et de développement d éléments incorporels. Les principes fondamentaux de chacun des systèmes, ainsi que l effort international de rapprochement des positions nationales par le travail de l OCDE, sont incontournables dans l étude de processus plus sophistiqués tels que celui des ARC qui mettent en jeu les règles élémentaires gouvernant les prix de transfert. Après avoir rappelé les principales dispositions nationales applicables 35, 31 N. Raby et C. Silberstein, «Les nouvelles réglementations américaines sur les prix de transfert» (1996), 2 Cahiers juridiques et fiscaux de l exportation 336. Pour une étude détaillée de l évolution du dispositif américain, voir Lorraine Eden, Taxing Multinationals: Transfer Pricing and Corporate Income Taxation in North America (Toronto : University of Toronto Press, 1998), à la p Voir également Jill C. Pagan et J. Scott Wilkie, «Transfer Pricing in the 1990s: Do the Latest U.S. Developments Relate to a Global Economy?» (juin 1992), 46 Bulletin for International Fiscal Documentation ; Alan W. Granwell, Mary-Ann Mayo, Tood Helvie et Matthew Blum, «Proposed Section 482 Regulations: Compatibility of Use of the Comparable Profit Interval with International Norms» (juin 1992), 46 Bulletin for International Fiscal Documentation Treasury Regulations, supra, note 30, article Raby et Silberstein, supra, note 31, à la p Une comparaison est de rigueur entre la comparable profits method et la méthode transactionnelle de la marge nette (transactionnal net margin method) de l OCDE. Certains notent leur similarités et questionnent leurs réelles différences. À ce sujet, voir Doloris R. Wright, Catarina K. Nelson et Jonathan C. Kasdan, «TNMM The OECD s Response to CPM: Are They Really Different?» (octobre 1995), 35 European Taxation Il est à noter que, même si le préambule du dernier règlement de 1994 précise que cette méthode n est à utiliser qu en dernier ressort, il faut constater qu elle est utilisée dans la majorité des cas. 35 Pour un exposé plus détaillé sur le fonctionnement de ces dispositifs nationaux, voir Jean- Sébastien Lénik, Prix de transfert et accords de répartition des coûts, Thèse LLM (Montréal : McGill University, 2000).

12 PRIX DE TRANSFERT ET ACCORDS DE RÉPARTITION DES COÛTS 1089 l auteur dresse un état succinct des choix structurels de l ARC pour prendre conscience de la pertinence d y recourir ou, le cas échéant, de l opportunité de le combiner avec certains des choix structurels décrits. ACCORDS DE RÉPARTITION DES COÛTS : LE CONTEXTE DE L OPTION ARC CHOIX STRUCTURELS Cette deuxième partie brosse le paysage fiscal des structures de gestion des éléments incorporels au sein du groupe multinational. Les difficultés mises en évidence sur le plan des prix de transfert constituent certaines des motivations présidant à l adoption d une structure d ARC. Il convient de prendre en note que l ARC fait parfois appel à certains concepts communs aux choix structurels présentés, d où l intérêt et la pertinence de leur étude. Enfin, l auteur fait remarquer que ces choix structurels peuvent constituer des solutions qui, combinées à l ARC, permettent la mise en place d une réelle stratégie. Seront donc exposés succinctement, les divers schémas possibles dans le cadre de la gestion des éléments incorporels 36 que sont le contrat de recherche et le contrat de licence-redevance pour en préciser leur impact sur la politique de prix de transfert du groupe multinational. L option contrat de recherche La gestion d éléments incorporels par le biais du contrat de recherche consiste à isoler la R&D au sein d une entité du groupe multinational. L entité dans laquelle est isolée cette activité joue le rôle d un prestataire des services contenus dans l activité de recherche 37 dont elle a la charge. Les services sont rémunérés par une société du groupe qui verse à l entité-chercheur un droit de gestion (service or management fee) 38. Du point de vue organisationnel, cette centralisation, combinée avec une démultiplication des entités-chercheurs 39, permet d isoler différents projets de recherche dans des entités distinctes et ainsi de mieux 36 Paul W. Oosterhuis, «International R&D and Technology Transfer Arrangements» (décembre 1995), 73 Taxes : The Tax Magazine Ibid., à la p Le contrat de recherche, conclu entre l entité-chercheur et une société du groupe, porte sur des prestations de services liées au développement d éléments incorporels. Dans une telle perspective, l entité-chercheur ne supporte pas les coûts et les risques du développement d un éventuel élément incorporel, puisque ses efforts de recherche sont rémunérés par le versement de droits de gestion (management fee) couvrant les dépenses de recherche engagées par l entité-chercheur. À cette base sera ajoutée une marge bénéficiaire destinée à générer un profit pour cette entité (coût majoré). 39 En effet, la pratique veut que l optimisation d un contrat de recherche passe par la démultiplication de tels contrats avec différentes entités-chercheurs pour leur affecter des domaines de recherche distincts.

13 1090 CANADIAN TAX JOURNAL / REVUE FISCALE CANADIENNE gérer et de mieux suivre le développement de ces éléments incorporels distincts sans dispersion de la propriété industrielle ou intellectuelle 40. En matière de prix de transfert, l impact de cette solution est double et a trait à la détermination du prix de la prestation de service 41 et à la qualification du contrat de recherche lui-même 42. Cette option paraît être d une gestion très délicate en matière de prix de transfert Oosterhuis relève que cette solution est couramment usitée par les multinationales européennes mais rarement adoptée seule par les entreprises américaines qui la combinent davantage avec le contrat de licence-redevance. Oosterhuis, supra, note 36, à la p. 908, mentionne que Nestlé a mis en place de tels contrats pour la gestion internationale de son activité café. 41 La logique de détermination du prix est ici unique, s agissant de la sphère du développement d éléments incorporels, dans la mesure où sa problématique fait entrer des considérations tenant aux prix de prestations de services. Il n y a en effet pas, dans l option contrat de recherche, de transfert de l élément incorporel (comme dans le cas de la vente) ou du droit d utilisation de l élément en question (comme c est le cas dans la concession de licence). L économie du dispositif est donc guidée par les dispositions particulières nationales applicables en matière de prestations de services et non celles applicables aux éléments incorporels. Dans cette perspective, les principes directeurs du chapitre VII du rapport OCDE sur les prix de transfert devraient recevoir application pour les États n ayant pas adopté de règles particulières comme c est le cas notamment de la France. Parmi les États qui ont adopté des dispositions particulières sur les prestations de services, il convient de citer les États-Unis (Treasury Regulations, supra, note 30, article ), qui ont sans aucun doute développé le dispositif le plus abouti; le Canada (Circulaire d information 87-2R, supra, note 26, paragraphes 152 et s.) et, tout récemment, l Australie (Taxation Ruling TR 1999/1 Income Tax: International Transfer Pricing for Intra-Group Services). 42 Ce qui fait l originalité du contrat de recherche est qu il a pour objet la fourniture de prestations de services qui vont donner lieu au développement d éléments incorporels. Deux catégories très différentes en matière de prix de transfert coexistent donc, coexistence qui est sans aucun doute la source d une grande incertitude. La mise en place d un contrat de recherche exige par conséquent une grande attention sur le moment opportun de l opération, ainsi que sur le contenu du contrat. De ces deux variables dépend la qualification du contrat de recherche dont dépend celle des sommes versées pour l exécution de l activité. La qualification des sommes versées (droits de gestion ou redevances) commande l application de règles très différentes en matière de prix de transfert et la mise en place d une politique distincte au sein de l entreprise multinationale. Pour une illustration américaine de la problématique du contrat de recherche en matière de prix de transfert, voir Deloitte & Touche, «The Taxation of intangibles» (supplément, mars 1998), International Tax Review. 43 La nature «hybride» du contrat de recherche est une source d incertitude dans la mesure où la qualification des opérations en cause peut toujours être discutée par les administrations fiscales des États. À cette incertitude de qualification vient s ajouter le contexte international de ce genre d opération et donc la possibilité d approches divergentes de la part des administrations fiscales. Il est facile de comprendre l étendue des dangers et des risques de contentieux. Le contrat de recherche est une solution alléchante sur le plan organisationnel, mais il requiert un grand doigté sur le plan de la gestion de la question des prix de transfert, plus particulièrement, une gestion irréprochable du moment opportun de l opération. Ibid., à la p. xxi. «The potential for IRS recharacterization of what was intended to be a services arrangement into a transfer of intangibles underscores the importance of finalizing all contractual arrangements before incurring the development costs.»

14 PRIX DE TRANSFERT ET ACCORDS DE RÉPARTITION DES COÛTS 1091 L option contrat de licence-redevances Cette option, de loin la plus usitée pour le développement et la gestion d éléments incorporels, est relativement simple. Une société du groupe (en général le holding) prend en charge la recherche et le développement de biens incorporels. Elle assume les coûts et les risques de cette opération, et détient les droits de propriété sur les éléments incorporels. L exploitation des éléments incorporels développés sera prise en charge par d autres sociétés du groupe (en général les filiales). Pour avoir accès à l élément incorporel développé, les filiales devront verser une redevance au holding selon un contrat de licence formalisant le transfert du droit d utilisation de l élément incorporel 44. En matière de prix de transfert, cette option présente une différence fondamentale avec la précédente dans la mesure où il y a un transfert d éléments incorporels 45. Le traitement de la question des prix de transfert dans l option contrat de licenceredevances est à ce titre des plus délicats et des plus techniques 46. Dans ce cas, la validation du respect du principe de pleine concurrence possède une géographie tout à fait particulière car il est très difficile d adopter les approches traditionnelles mettant en jeu des données comparables sur le marché, dans la mesure où la plupart des éléments incorporels développés sont uniques et qu il n existe par conséquent aucune donnée accessible pour asseoir une telle comparaison 47. En 44 Cette technique a l avantage de centraliser dans le holding l ensemble des revenus tirés de la concession de licence et, sur le plan organisationnel, de centraliser la propriété juridique des éléments incorporels du groupe dans le holding. Par sa souplesse, ce schéma permet de gérer au cas par cas l exploitation des éléments incorporels et éventuellement, en fonction des conditions particulières du marché d implantation de telle ou telle filiale, d adapter les conditions dans lesquelles sont octroyées les licences d exploitation. Tel que déjà mentionné, cette option peut également être combinée à un contrat de recherche. Dans cette perspective, un scénario possible serait de placer le contrat de recherche en amont et de concevoir que la société débitrice des droits de gestion concède à d autres sociétés du groupe des contrats de licence moyennant le règlement d une redevance. 45 Rapport OCDE, supra, note 2, paragraphe 6.16, qui se lit comme suit : «Les modalités de transfert de biens incorporels peuvent être diverses : vente pure et simple ou, plus souvent, paiement d une redevance dans le cadre d un contrat de licence pour bénéficier de certains droits sur le bien en question.» 46 La politique de prix de transfert du groupe multinational doit permettre de justifier à tout moment que le montant de la redevance, versée au holding ou à une autre société du groupe en contrepartie du droit d utilisation d un élément incorporel donné, est en accord avec le principe de pleine concurrence. 47 «As the number of international transactions involving non-arm s-length transfers of technology and intellectual property grows, the typical transfer-pricing issues continue to surface the fair market value of the property transferred or the royalty rate for related rights. Establishing fair market royalty rates is no less problematic than establishing the property s value. Pricing must be commensurate with commercial reality, but all too often no transactionnal data are publicly available for comparative purposes.», dans Richard M. Wise, «Pricing Royalties» (le 18 juin 1996), 4 Canadian Tax Highlights 47-48, à la p. 47. Le rapport OCDE de 1995 sur les prix de transfert, qui consacre son chapitre VI aux éléments incoporels, relève d emblée,

15 1092 CANADIAN TAX JOURNAL / REVUE FISCALE CANADIENNE résumé, la difficulté du transfert d éléments incorporels par contrat de licence réside dans le processus de valorisation pour déterminer un montant de redevance conforme au principe de pleine concurrence 48. Afin de mieux identifier les problématiques auxquelles le groupe multinational peut être confronté dans un tel contexte, il faut d abord se rappeler les différentes approches économiques de valorisation pour ensuite considérer les éléments de la problématique «prix de transfert» de cet enjeu. Les approches économiques de valorisation Les approches économiques de valorisation 49 prennent en compte trois types de variables que sont les coûts 50, le revenu 51 et le marché 52. au paragraphe 6.1 : «Il convient d accorder une attention particulière aux transactions portant sur des biens incorporels, car celles-ci sont souvent difficiles à évaluer sur le plan fiscal». Au paragraphe 6.13 sur le principe de pleine concurrence le rapport souligne : «Ce principe peut toutefois s avérer particulièrement difficile à appliquer lorsque l on a affaire à des transactions entre entreprises associées portant sur des biens incorporels, parce que ces biens peuvent avoir un caractère spécifique compliquant la recherche de biens comparables, et parfois, la détermination de la valeur au moment de la transaction.» 48 Le problème se pose dans les mêmes termes pour les autres formes de transfert d éléments incorporels. La valorisation est également une des clefs de la détermination d un prix de pleine concurrence lors de la conclusion d un contrat de vente sur l élément incorporel entre deux sociétés appartenant à un même groupe, comme le mentionne d ailleurs le paragraphe 6.16 du rapport OCDE. 49 Pour une analyse économique détaillée de ces problématiques, consulter R.F. Reilly et R.P. Schweihs, Valuing Intangible Assets (New York : McGraw-Hill, 1999) duquel l auteur tire principalement les éléments de son analyse, et R. L. Parr, «Advanced Royalty Rate Determination Methods» dans R.L. Parr et P.H. Sullivan dir., Technology Licensing (New York : J. Wiley & Sons, 1996), et Eden, supra, note L approche de valorisation en termes de coûts peut se faire par le biais de deux sous-concepts qui sont celui des coûts de remplacement de l élément incorporel et celui des coûts de reproduction de cet élément. Il faut noter que la valorisation dont il s agit est une valorisation économique, valeur qui résulte de la combinaison d une approche comptable des coûts intégrant des variables propres au fonctionnement du marché. 51 La valorisation par le biais du marché est sans doute la démarche économique qui présente les plus grandes similitudes avec l approche fiscale par le principe de pleine concurrence. Dans cette perspective, un examen de la traduction des concepts de valorisation en termes de prix de transfert révèle de nombreux points communs avec cette approche économique. La valeur de l élément incorporel, incarnée par le concept du prix anticipé (expected price), n a rien à voir avec la notion de coûts. Cette approche marque sa différence dans la mesure où elle n adopte pas une vision statique du phénomène de fixation du prix. 52 La valorisation par le revenu s appuie sur une projection du revenu économique que l élément incorporel pourrait produire. L usage de cette méthode exige une définition de revenu économique sur laquelle appuyer cette valorisation. Parmi les autres difficultés auxquelles les analystes pourraient être confrontés est celle de réussir à isoler la portion de revenu produite par l élément incorporel lui-même. Comme cet élément est intégré à la chaîne opérationnelle, il est parfois très délicat d évaluer et de valoriser la part de revenu attribuable au seul élément incorporel.

16 PRIX DE TRANSFERT ET ACCORDS DE RÉPARTITION DES COÛTS 1093 L approche «prix de transfert» de la valorisation L approche «prix de transfert» de la valorisation est révélée par la position adoptée par l OCDE dans son rapport de 1995 et dans les différentes législations nationales particulières adoptées en cette matière. L approche de l OCDE Dans son rapport sur les prix de transfert, l OCDE tranche sans équivoque en faveur d une approche contextuelle de marché pour la valorisation des éléments incorporels et des transactions afférentes. Cette approche constitue, sur le plan conceptuel, le prolongement logique de l application du principe de pleine concurrence 53. En termes de méthodes, le rapport OCDE ne réserve pas de traitement particulier aux incorporels. Par conséquent, les chapitres sur le principe de pleine concurrence et sur les méthodes traditionnelles ont vocation à recevoir application 54. L auteur fait remarquer que le chapitre consacré aux éléments incorporels n est pas d un grand secours puisqu il traite la question en termes conceptuels plutôt que véritablement pragmatiques 55. Les législations nationales La France n a pas formellement adopté de règles précises sur la valorisation des éléments incorporels ou la détermination de taux de redevances conformes au principe de pleine concurrence. En cette matière, elle suit les principes directeurs de l OCDE. Le Canada 56 et l Australie 57 ont adopté et explicité dans leurs 53 Cette approche de marché tient compte des circonstances particulières de réalisation de la transaction par la prescription d un ensemble de correctifs visant à prendre en considération la nature de l incorporel lui-même, ainsi que la nature et les conditions particulières du marché. La prise en compte de telles circonstances permet de compléter l approche de la valorisation par le marché avec celle de la valorisation par le revenu ou, le cas échéant et si les circonstances s y prêtent, par les coûts. La souplesse relative et le caractère avant tout contextuel de l approche de l OCDE permettent de combiner les trois approches économiques de valorisation. La configuration de cette combinaison dépendra des circonstances propres à chaque espèce. 54 Il faut cependant reconnaître que seules la comparable uncontrolled price method (CUP) et les profit based methods semblent véritablement se prêter à la sphère des incorporels. (Le lecteur se souviendra des réserves exprimées sur l existence de situations comparables en cette matière.) 55 Supra, note 42. Faisant référence aux Principes directeurs de l OCDE dans ce domaine «[...] these are conceptual rather than prescriptive and so there is plenty of scope for differences to arise between taxpayers and tax administration of their application to specific transactions.» 56 Circulaire d Information 87-2R, supra, note 26, paragraphes 139 et s. Bien que consacrés aux éléments incorporels, ces paragraphes ne font que rappeler l approche du principe de pleine concurrence en soulignant certaines spécificités de son application à la sphère des incorporels. 57 Supra, note 11, TR 97/20. Tout en rappelant la particularité des éléments incorporels, l ATO réaffirme l application des méthodes relatives aux biens corporels en cette matière aux paragraphes 2.22 à Ces paragraphes disposent : Intangible and intellectual property can present particular problems when examining comparability, usually because of the specialised nature of the property.

17 1094 CANADIAN TAX JOURNAL / REVUE FISCALE CANADIENNE législations nationales le contenu des méthodes permettant la détermination des conditions de pleine concurrence, mais n ont pas véritablement consacré de dispositif particulier aux éléments incorporels. Quant aux États-Unis, ils ont consacré un paragraphe complet du dernier règlement du département du Trésor 58 à la valorisation des éléments incorporels. Tel que discuté dans la première partie de cet article, le dispositif concernant les éléments incorporels est également constitué de l article 482 IRC lequel, modifié en 1986, a introduit le concept de super redevance (superroyalty). Après une courte introduction 59 et une définition 60 de la notion de biens incorporels, ce dispositif aborde les problématiques relatives aux méthodes de détermination des conditions de pleine concurrence. Le texte américain prône le choix de la meilleure méthode 61 (best method rule) parmi, notamment, la Comparable Uncontrolled Transaction Method 62 et les Unspecified Methods visées par le Treasury Regulation, article , consacré aux éléments incorporels 63. La Comparable Uncontrolled Transaction Method adopte une approche contextuelle de marché avec tous les problèmes connus dans la sphère particulière des éléments incorporels 64. Une fois identifiées les transactions susceptibles d être However, the general principles and guidelines in relation to tangible property concerning comparability and the selection of the most appropriate method is also applicable to intangible property Where there is insufficient comparable data for direct comparisons, this can lead to greater reliance being placed upon profit based or other indirect arm s length methods. 58 Treasury Regulations, supra, note 30, article Ibid., alinéa (a). 60 Ibid., alinéa (b). 61 Cette prescription se heurte à celle de l OCDE qui renvoie à la reasonable method rule. 62 La comparable uncontrolled transaction method constitue la déclinaison de la CUP appliquée aux éléments incorporels. Elle est donc basée sur une comparaison avec les transactions réalisées sur un bien incorporel semblable entre entreprises indépendantes. 63 Pour un exposé synthétique de cette approche méthodologique, voir Deloitte & Touche, supra, note G. DeSouza, «Royalty Methods for Intellectual Property» (avril 1997), Business Economics 47. Parmi les facteurs à prendre en considération pour déterminer la comparabilité de transactions, il y a la durée du contrat de licence et les possibilités de renouvellement ou de rupture anticipée de ce contrat, les conditions d octroi de la licence d utilisation (étendue géographique ou matérielle des droits concédé), l état de développement de l élément incorporel en cause, les conditions de la responsabilité du concessionnaire du fait des produits développés à partir de l élément incorporel, ou l existence d arrangements ou d accords connexes entre le concédant et le concessionnaire. Ibid., à la p. 48. Voir également Treasury Regulations, supra, note 30, article (c)(2).

18 PRIX DE TRANSFERT ET ACCORDS DE RÉPARTITION DES COÛTS 1095 comparables, un écart statistique de redevances doit être établie. L établissement de cet écart répond à des procédures strictes, parfois très subtiles 65. La dernière étape de ce processus est relativement simple et consiste à vérifier que le montant de la redevance visée au contrat de licence tombe dans l écart établi. Pour être conforme au règlement américain, la redevance doit faire l objet d ajustements périodiques dans l hypothèse où le contrat de licence s étale sur plusieurs années 66. Tout comme pour la CUP, le grand problème de la Comparable Uncontrolled Transaction Method est l absence de situations réellement comparables sur le marché des éléments incorporels qui oblige à prendre comme référentiel des situations présentant certains points communs et à leur appliquer un ensemble de correctifs ou à recourir à d autres méthodes telles la Comparable Profits Method 67 ou la Profit Split Method 68. L existence de l ensemble de ces choix de valorisation assure une plus grande souplesse dans la gestion de la question des prix de transfert, mais ajoute à l incertitude de la pertinence d un choix déterminé. La jurisprudence joue également un rôle non négligeable dans l incertitude croissante à cet égard. Elle semble en effet glisser vers l affirmation d une Comparable Uncontrolled Transaction Method «hybride 69» fondée sur la notion de comparables mais intégrant une notion de profit potentiel attaché à l élément incorporel en cause 70. ARC : Conclusion, choix structurels L absence de situations comparables sur le marché en matière d éléments incorporels oblige le contribuable à asseoir sa politique de prix de transfert sur des ajustements ou des approximations basés sur la CUP ou à recourir à d autres méthodes. Ces ajustements ou ce recours à d autres méthodes telles que la controversée Comparable Profits Method sont autant d ingrédients préparant un contentieux certain avec les administrations fiscales. Certaines contesteront la pertinence de tel ou tel ajustement, d autres remettront en cause le recours à 65 DeSouza, supra, note 64, à la p. 48. «In the Treas. Reg 1.482(e)(2)(iii)(C), the IRS recommends computing the interquartile range (IQR). [ ] The IQR is the range from the twenty-fifth to the seventy-fifth percentile of the results derived from the comparable transactions.» 66 Le Treasury Regulation, article (f)(2) prescrit ces ajustements périodiques et prévoit un certain nombre d exceptions dans lesquelles de tels ajustements ne sont pas requis. 67 Treasury Regulations, supra, note 30, article Ibid., article DeSouza, supra, note 64, à la p De plus, il convient de relever que la comparable uncontrolled transaction method est de plus en plus délaissée au profit du recours à la comparable profits method, incompatible avec l approche transactionnelle de l OCDE et source de nombreuses frictions entre administrations fiscales.

19 1096 CANADIAN TAX JOURNAL / REVUE FISCALE CANADIENNE telle ou telle méthode comme n étant pas la meilleure 71 ou n étant pas conforme à l approche transactionnelle du principe de pleine concurrence 72. Dans une telle perspective, les choix structurels de l ARC constituent le terreau quasi-certain de conflits entre le contribuable et une administration fiscale. La gestion d éléments incorporels n est certes pas impossible à l intérieur de ces derniers schémas mais le deviendra de plus en plus à mesure que les États s armeront de dispositifs sophistiqués en matière de prix de transfert. L auteur est d avis que les multinationales doivent saisir l opportunité de ces difficultés pour entreprendre une vaste réflexion sur les modes et les risques liés à la gestion et au développement des éléments incorporels au sein du groupe multinational. Selon l auteur, l ARC doit se trouver au coeur d une telle réflexion comme un choix plein et entier ou comme possibilité d ajustement des politiques de prix de transfert par combinaison de l ARC avec les choix structurels explicités. ACCORDS DE RÉPARTITION DES COÛTS : DE LA TERMINOLOGIE AU CONCEPT L accord de répartition des coûts constitue un choix fiscal structurel du développement et de la gestion des éléments incorporels au sein du groupe multinational. Sur le terrain de la gestion des prix de transfert, il semble être une solution novatrice en termes de valorisation. Tel que discuté dans la deuxième partie de cet article, ces problèmes de valorisation constituent des obstacles importants créant des zones d incertitudes et, par conséquent, des possibilités de conflits avec les administrations fiscales sur les conditions de pleine concurrence. L ARC est un élément structurel au soutien de la politique des prix de transfert des groupes multinationaux dont il convient d examiner, sur un plan théorique, les problèmes terminologiques et conceptuels. Cette troisième partie explique le concept d ARC sur le plan international. L auteur fait d abord une étude de la terminologie utilisée et du concept développé par le rapport OCDE sur les prix de transfert. Il s attarde ensuite à l examen du sort de ce concept dans certaines législations nationales qui ont adopté des dispositions particulières en la matière. 71 Ce type de problème se retrouve dans le contexte américain qui prescrit l emploi de la best method rule, contrairement à l OCDE qui prescrit la reasonable method rule. 72 Ce cas sera fréquent lorsque l entreprise multinationale aura recours à la comparable profits method américaine.

20 PRIX DE TRANSFERT ET ACCORDS DE RÉPARTITION DES COÛTS 1097 Accords de répartition des coûts : l approche de l OCDE Le Comité des affaires fiscales de l OCDE définit l ARC de la manière suivante au paragraphe 8.3 de son rapport sur les prix de transfert : Un ARC est un accord cadre qui permet à des entreprises industrielles ou commerciales de partager les coûts et les risques de la production ou de l obtention de biens, de services ou de droits, et de déterminer la nature et la portée des intérêts de chacun des participants dans ces biens, ces services ou ces droits. Un ARC est un accord contractuel plutôt que nécessairement une entité juridique distincte ou un établissement stable composé de tous les participants. Dans un ARC, la part des avantages escomptés de l accord revenant à un participant correspond à sa part dans le total des contributions à l accord, compte tenu du fait que les prix de transfert ne sont pas une science exacte 73. (italiques de l auteur) La forme donnée à l ARC n est pas un critère établi par l OCDE. Il peut s agir d une entité juridique distincte ou d un contrat cadre, même si cette définition semble pencher clairement en faveur de la vision de l ARC contrat cadre. L auteur fait remarquer que la qualification fiscale d ARC n est pas exclusive de celle d établissement stable et que, par conséquent, un accord de répartition des coûts au sens des principes de l OCDE peut consituer un établissement stable au sens de l article 5 du modèle de convention sur la double imposition. L objet de l ARC est affirmé comme étant relativement large. Une telle structure peut être mise en place tant pour le développement d éléments incorporels que pour la prise en charge de prestations de services. Le paragraphe 8.6 souligne cependant que les ARC sont plus répandus en matière de développement conjoint d éléments incorporels. Le paragraphe 8.7 ajoute qu une telle structure peut être constituée pour des activités de recherche-développement, pour «tout financement conjoint ou partage des coûts et des risques liés au développement ou à l acquisition de biens ou à l obtention de services». D autres exemples, plus concrets encore, sont donnés tels que la gestion de services centralisés, la mise au point de campagnes publicitaires communes aux marchés des participants. La limitation de la qualification d un accord de répartition des coûts au sens de l OCDE n intervient donc pas sur l objet pour lequel un tel accord peut être mis en place ni sur la «forme» qu il peut prendre. Le critère conceptuel de l ARC semble plutôt assis sur les causes et les effets de sa mise en place. Des détails de ces aspects de la définition des ARC seront donnés plus loin dans la mesure où ces derniers constituent également des caractéristiques opérationnelles. L auteur tient à mentionner que l élément fort de la qualification d un contrat cadre en ARC est une équation à deux variables qui sont les contributions que chaque participant fait à la structure et l existence d avantages mutuels nés de la répartition 73 Rapport OCDE, supra, note 2, paragraphe 8.2.