MODIFICATION DU CODE DES MARCHĖS PUBLICS PRĖCISIONS

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1 N 86 - MARCHES n 20 En ligne sur le site / extranet le 20 mai 2009 ISSN MODIFICATION DU CODE DES MARCHĖS PUBLICS L essentiel PRĖCISIONS Trois décrets de décembre 2008 sont venus modifier le code des marchés publics. Ces modifications ont fait l objet d une Informations N 7 marchés n 1 du 8 janvier Depuis, ces textes ont été commentés lors d un «Chat» par Madame Catherine Bergeal, Directrice des Affaires juridiques du ministère de l'economie, de l'industrie et de l'emploi. Vous en trouverez ci-après quelques extraits. L intégralité de ce commentaire est disponible sur : ou en s adressant à Sabine AYRAUD (cf ci-dessous). Contact : Sabine Ayraud. Mail : ayrauds@fntp.fr - Tél. : TEXTES DE REFERENCE : Archives du Ministère de l Economie, de l Industrie et de l Emploi et du Ministère du Budget, des Comptes publics et de la Fonction publique - Code des marchés publics : ce qui change en 2009 (5 mars 2009) Décret n du 19 décembre 2008 relatif au relèvement de certains seuils du code des marchés publics (JO 20 décembre 2008) Décret n du 19 décembre 2008 de mise en œuvre du plan de relance économique dans les marchés publics (JO 20 décembre 2008) Décret n du 17 décembre 2008 modifiant diverses dispositions régissant les marchés soumis au code des marchés publics et aux décrets pris pour l application de l ordonnance n du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics (JO du 18 décembre 2008)

2 Marchés passés en procédure adaptée (MAPA) 1) Commission d appel d offres : doit-elle se réunir? - Quelle est concrètement la compétence de la CAO en matière de marchés à procédure adaptée (MAPA) de travaux supérieurs à euros HT? Peut-on ou doit-on créer une commission spéciale MAPA travaux inférieurs à euros HT? Il n y a plus aucune obligation de réunion de la CAO pour les marchés de travaux d un montant inférieur à euros. Il est cependant possible d en créer une volontairement. - La composition de la CAO est pourtant déterminée par le code!!! Oui, mais pour les procédures formalisées. Pour les MAPA, si la constitution d une CAO est décidée par le pouvoir adjudicateur, il lui incombe également d en fixer la composition. 2) Déroulement de la procédure Y a-t-il une procédure particulière pour la négociation des marchés de travaux inférieurs à euros HT? Si non, j imagine qu il faut a minima respecter des obligations de transparence, mais lesquelles? Les marchés de travaux d un montant inférieur à euros peuvent être passés selon une procédure adaptée qui peut prévoir une phase de négociation dont les modalités sont définies par l acheteur public. Ces procédures adaptées, tout comme les procédures formalisées, doivent respecter l obligation de transparence en choisissant des règles adaptées aux caractéristiques de l achat. Ces règles ne peuvent donc pas être définies de manière générale. 3) Transmission au contrôle de légalité - Quel est le contrôle effectué sur les marchés au-dessous du seuil de euros? Pas d obligation d envoi au contrôle de légalité, mais le préfet peut toujours demander des explications, comme pour tous les MAPA. 4) Prix Pourquoi, dans un souci de transparence, n est-il pas prévu dans le cadre des négociations (MAPA), y compris sur le prix, d obliger une traçabilité? Il n y a pas d obligation de traçabilité expressément prévue par le CMP pour les MAPA. Pour autant, les acheteurs publics devront être en mesure de pouvoir justifier la régularité de leurs choix. Des précautions de traçabilité, adaptées aux caractéristiques de leur procédure, ne peuvent donc que leur être recommandées. 2

3 5) Pondération des critères Est-on obligé de prévoir une pondération des critères dans un MAPA? Non. Les acheteurs fixent eux-mêmes les critères et leurs modalités de mise en œuvre. Ils peuvent donc prévoir une pondération mais n y sont absolument pas obligés. 6) Négociation En MAPA, comment concilier la liberté accrue et l efficacité des procédures d achat : négociation, transparence et publicité, surtout après l arrêt du Conseil d Etat du 30 janvier dernier? L arrêt du Conseil d Etat ANPE du 30 janvier (1) impose la publicité des critères d attribution. Il n interdit nullement la négociation. (1) Actualité jurisprudence doctrine AJD informations n 74 marchés n 17 du 24 avril ) Date de réponse à respecter Dans le cadre d un MAPA, la date de réponse est-elle impérative à respecter (jour et heure) tout comme la procédure d appel d offres? Les délais fixés par le pouvoir adjudicateur s imposent tout comme pour les marchés formalisés, aux opérateurs économiques et au pouvoir adjudicateur lui-même. 8) Marchés inférieurs à euros HT Peut-on contracter directement sans risque avec un prestataire pour les marchés de moins de euros HT? Certains juristes estiment que l obligation de respecter l article 1er du CMP oblige à une mise en concurrence minimale. La collectivité doit se comporter en gestionnaire avisé et responsable des deniers publics. Elle devra être à même de justifier les motifs de son choix et d assurer la traçabilité des procédures qu elle aura employées, selon la nature et le montant de la prestation achetée. Demander trois devis aux entreprises vous parait-il suffisant en dessous de euros HT? Oui. Suppression de la double enveloppe 9) Conséquences de la suppression de la double enveloppe La suppression de la double enveloppe en appel d offres ouvert signifie-t-elle qu il faut éviter de rejeter un candidat au stade de la candidature (article 52 du CMP) pour limiter la suspicion pesant sur le rejet d un candidat ayant présenté une offre financièrement peu élevée? La suppression de la double enveloppe ne dispense pas d examiner en premier lieu la candidature, avant de procéder à l examen des offres des seuls candidats qui auront été retenus. 3

4 10) Double enveloppe et entités adjudicatrices Le dispositif de la double enveloppe a été supprimé pour les pouvoirs adjudicateurs : que faire pour les entités adjudicatrices? Ce système est maintenu dans l attente d une modification des textes qui vont également supprimer ce dispositif pour les appels d offres ouverts des entités adjudicatrices. Régime des avenants 10) Avenant et sujétions techniques imprévues A présent, en cas de sujétions techniques imprévues ne résultant pas du fait des parties, un avenant ou une décision de poursuivre peut intervenir quel que soit le montant de la modification en résultant. Dès lors, une définition des sujétions techniques imprévues dans les textes est-elle envisagée ou doiton toujours se référer à la définition posée par l arrêt du Conseil d Etat en date du 30 juillet 2003 commune de Lens? A la suite de la jurisprudence Velib, le ministère compte-t-il apporter des précisions sur la notion d avenant? Les sujétions techniques imprévues ont été définies par la jurisprudence. Ce sont des difficultés matérielles rencontrées lors de l exécution du marché qui présentent un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties. La jurisprudence est abondante sur ce sujet. 11) Avenant et révision des prix Un avenant peut-il modifier la formule de révision de prix? Non. 12) Transmission des avenants au contrôle de légalité Les avenants supérieurs à 5% sont-ils toujours transmissibles au contrôle de légalité? Oui. Dématérialisation des procédures 13) Dématérialisation des MAPA La dématérialisation est-elle obligatoire pour les MAPA? Non, mais les procédures dématérialisées sont possibles pour les MAPA. En revanche, à compter du 1er janvier 2012, l acheteur ne pourra refuser de recevoir les documents des candidats, transmis par voie électronique, pour les marchés d un montant supérieur à euros. 4

5 14) Dématérialisation et certificat de signature électronique Le certificat de signature électronique va-t-il être supprimé pour répondre à un appel d offres? Et si oui, par quoi va-t-il être remplacé? Non, un certificat de signature électronique reste obligatoire pour toutes les procédures formalisées. Divers 15) Système de référencement des fournisseurs Des dispositions existent-elles quant au référencement de fournisseurs et quelles en sont les modalités? Le code des marchés publics ne prévoit pas de système de référencement des fournisseurs. Les fournisseurs doivent être sélectionnés selon les modalités prévues pour chacun des types de marché. 16) Seuil des marchés à bons de commande Un marché à bons de commande sans maximum en valeur est-il considéré comme soumis au seuil de la publicité européenne? Oui, rien n a changé. 5