Le droit saisi par la mondialisation

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1 Collection de droit international 46 Le droit saisi par la mondialisation Sous la direction de Charles-Albert MORAND Editions Bruylant Editions de l'universite de Bruxelles Helbing & Lichtenhahn Verlag 2001

2 TABLE DES MATIERES Introduction, par Charles-Albert MORAND I I. Mondialisation, globalisation, universalisation : s'arracher, encore et toujours, ä l'etat de nature, par Francois OST... 5 A. Le marche comme e'tat de nature 8 B. L ' E t a t - n a t i o n, u n m o d e l e e ' b r a n l e p a r l a m o n d i a l i s a t i o n C. La mondialisation du droit : civiliser l'etat de nature ou l'e'tendre aux dimensions de laplanete? 19 D. Quelles alternatives ä la globalisation? 28 II. Mondialisation du droit ou droit de la mondialisation, par Jacques CHEVALLIER 37 A. Des processus paralleles Les progres de la mondialisation du droit L'emergence d'un droit de la mondialisation 44 B. Des processus interde'pendants Le soubassement du droit de la mondialisation L'incorporation du droit de la mondialisation 56 III. Les processus de mondialisation du droit, par Mireille DELMAS- MARTY 63 A. Enchevetrement des normes : vers un espace polycentriqne? Normes internes et internationales Economie et droits de l'homme 69 B. Fluctuations entre unification et harmonisation : vers un ordre dialogique? Unification et harmonisation Dualite des logiques 73 C. Instabilite des seuils de variabilite : vers un temps e'volutif? Variations aleatoires '5 2. Maitriser les variations 77

3 470 TABLE DES MATIERES IV. Le droit saisi par la mondialisation : definitions, enjeux et transformations, par Charles-Albert MORAND 81 A. Le droit global 85 B. Le droit universel 92 C. Le droit anational 97 Breve conclusion 101 V. Internationalisme et mondialisation, par Marcelo G. KOHEN Introduction 107 A. Universalite, internationalisme, mondialisation 108 B. La mondialisation et les transformations de la societe internationale : sommes-nous en pre'sence d'un nouveau Systeme juridique international? La fin du monde bipolaire 112 o. La fin de la guerre froide Le «triomphe» de l'economie de marche Le röle accru de nouveaux acteurs L'interdependance La «global governance» 117 C. Le droit international face ä la mondialisation : a-t-on besoin d'un nouveau Systeme juridique international? L'avenement du «droit cosmopolitique»? «Droit des gens» au Heu du droit international Un modele de remplacement pour les Etats : l'union europeenne Un modele de remplacement pour les organisations internationales : l'omc 124 Considerations finales 126 VI. Droit penal transnational: un droit penal sans etat et sans territoire, par Robert ROTH 131 VII. Europeanisation et mondialisation du droit : convergences et divergences, par Astrid EPINEY 147 A. Introduction 147 B. A propos de la mondialisation 149 C. Les me'canismes L'europeanisation 152

4 TABLE DES MATIERES 471 a. L'integration negative et positive Les procedures de legislation 154 c. La protection juridique et les droits des individus d. Resume La mondialisation 157 a. Les mecanismes Les caraeteristiques 159 c. Resume 160 C. Conclusion Resume : Convergences et divergences Vers une constitutionnalisation de la mondialisation du droit? VIII. Kant, precurseur de la mondialisation du droit, par Christophe PETERMANN 171 Introduction 171 A. L'emergence d'un droit cosmopolitique L'Idee d'une histoire universelle au point de vue cosmopolitique : l'universalite du droit Theorie et Pratique : l'emergence des Idees de contrat social et de federation des Etats Le Projet de paix perpetuelle : la Republique et le droit cosmopolitique La Metaphysique des moeurs 182 B. Les facteurs de la mondialisation du droit selon Kant La morale La philosophie de l'histoire La Republique et le commerce 186 o. La Republique 186 b. Le commerce Synthese 187 C. Critique et conclusion : problemes philosophiques du pacifisme juridique kantien Le double mouvement vers le droit cosmopolitique La Iin6arite du Schema La concurrence inavouee entre Justice et Paix 193 IX. Un droit spontane dans la societe mondiale, par Günther TEUB- NER 197

5 472 TABLE DES MATIERES X. La Lex electronica, par Pierre TRUDEL 221 A. La construction d'une metaphore Le cyberespace 223 o. Les caracteristiques du cyberespace 224 b. La regulation dans le cyberespace Une regulation naturellement internationale L'importance du contrat Le caractere normatif de la technique Une normativste ä caractere programmatique Le debat sur la normativste dana le cyberespace 231 B. Les sources de la Lex electronica Les sources substantielles 236 o. L'architecture technique Les pratiques contractuelles 239 c. Les usages Les sources institutionelles 245 a. Textes internationaux Les textes modeles Les lois modeles Les modeles d'autoreglementation 248 c. Les instances de normalisation 253 d. Les structures adjudicationnelles du cyberespace Conclusion 259 XI. Mondialisation de la procedure arbitrale, par Gabrielle KAUP- MANN-KOHLER 269 A. La question : mondialisation de la procedure arbitrale B. L'evolution du cadre juridique stritt : un paradoxe L'arbitrage est regi par le droit national du siege Le droit national perd de son emprise 271 C. La pratique arbitrale : e'mergence d'une procedure-type mondiale Instruments Manifestation 275 D. Conclusion : vers une culture mondiale de l'arbitrage 277

6 TABLE DES MATIERES 473 XII. La globalisation et ses effets en droit des marches financiers. Quelques reflexions techniques comme contribution ä la theorie generale du droit de la surveillance financiere, par Jean-Baptiste ZüFPEREY 283 A. L'evolution generale des marches financiers La forte croissance La dematerialisation et l'information L'institutionnalisation La globalisation 286 B. Trois manifestations de la globalisation Les produits globalises Les systemes globalises Les intermediaires globalises 287 C. La me'thode de re'gkmentation dans un marche globalise Les dispositions-programme L'approche fonctionnelle Les legislations-cadre 291 D. Le contenu-type d'une re'glementation globalise'e Les contröles d'entree Les bornes de surveillance Les pouvoirs d'intervention 295 XIII. Mondialisation, societe de l'information et convergence juridique. Le cas des telecommunications, par Paul NIHOUL A. Les objectifs poursuivis dans la contribution Societe de l'information Les telecommunieations Effet de la mondialisation Simplification des regles 304 B. Les sources du droit Premier groupe de regles Second groupe Composition symetrique Portee des documents, dispositions procedurales 307 C. Quel est le contenu des regles? Regle generale Regles specifiques 309

7 474 TABLE DES MATIERES 3. Clause de traitement national Acces aux marches Reglementation interieure Concurrence Document de reference Annexe sur les telecommunications 313 D. Coupe longitudinale : les interventions autorisees Les phenomenes de convergence Liberte economique Suppression des droits speciaux et exclusifs Interventions autorisees Objectifs legitimes Normes communes Politique sociale : Service universel Respect de la reglementation et mise en place d'autorites independantes Formation d'une industrie 322 E. Coupe transversale : les exigences re'gulatoires Systeme juridique Les mesures considerees de maniere individuelle 326 F. Le pouvoir de'tenu par les autorite's et les entreprises Analyse de base Regles destinees aux entreprises Regles concernant les autorites Des contraintes identiques 330 References des documents 331 XIV. La gestion semi-privee de l'internet, par Evelyne CLERC Introduetion 333 A. Un re'gulateur mondial neutre Origine Täehes 341 o. Mission technico-politique Contröle residuel du gouvernement americain Legitimite de ICANN 345 a. Composition Conseil d'administration 346

8 TABLE DES MATIERES Financement Repräsentation des cctlds Mode de prise de decision Bottom-up Consensus Due Process 355 c. Mise en oeuvre 356 B. Ouvertüre ä la concurrence du DNS Echec des forces du marche et du consensus Ouvertüre par etapes ä la concurrence 360 a. Bureaux d'enregistrement Registre des noms de domaine 366 c. Nouveaux noms de domaine generiques 369 C. Frictions avec les droits de propriete intellectuelle Tentative d'annexion des noms de domaine par les titulaires de marques 374 a. Exclusion (initiale) de la protection ex ante 377 b. Protection ex post modalisee 378 c. Immunisation contre l'introduction de nouveaux gtlds L'UDRP : mecanisme alternatif de resolution des litiges a. Traits essentiels Limitation au cybersquatting 384 c. Biais partiel en faveur des titulaires de marques d. Röie des juridictions etatiques Suprematie des droits de propriete intellectuelle sur l'internet?. 391 Conclusion 393 XV. Mondialisation et droit de l'environnement, par Michel PRIEUR. 397 A. La solidarite'ä travers les prindpes 398 B. La solidarite des territoires 401 C. La pre'servation des diversite's nationales 403 XVI. Impact de la mondialisation sur les droits nationaux : le droit de l'environnement, par Anne PETITWERRE-SAUVAIN A. Generalites La globalisation des instruments juridiques Le decloisonnement de la legislation 408

9 476 TABLE DES MATIERES B. Le principe de pre'caution et la gestion des risques Definition du principe Le principe de precaution en droit international Le principe de precaution dans la legislation suisse C. La territorialite du droit et la ne'cessite de «däerritorialiser» la protection de l'environnement La pratique de l'omc L'examen de la «compatibilite» de la legislation suisse XVII. La mondialisation et le droit fiscal francais, par Gilbert TIXIER 419 A. Les mesures favorables ä la mondialisation Les provisions pour implantation ä l'etranger 420 a. Les provisions pour implantation commerciale 420 b. Les provisions pour implantations industrielles Le regime du benefice consolide presentant un caractere tout ä fait derogatoire est accorde ä certains groupes Accord prealable en matiere de prix de transfert 422 B. Les mesures susceptibles de freiner les effets de la mondialisation ou de la de'localisation des capitaux Certaines mesures contre l'evasion fiscale internationale : les articles 209 B et 123bis du Code gene'ral des impöts a. L'article 209 B du CGI Domaine d'application La consolidation punitive infligee par l'article 209 B b. L'article 123bis du CGI Les mesures prises ä l'encontre de la corruption et du blanchiment d'argent sale 426 XVIII. L'impact de la mondialisation sur le droit fiscal suisse, par Xavier OBERSON 429 A. Introduction 429 B. L'impact en ge'neral Une concurrence fiscale accrue Un mouvement d'harmonisation des normes Le developpement de la lutte contre la fraude et l'evasion fiscale. 432 C. L'impact sur le Systeme fiscal suisse Le droit interne 433 a. LaTVA

10 TABLE DES MATIERES 477 b. L'imposition directe des entreprises 434 c. L'imposition des transactions 435 d. L'imposition de l'epargne Introduction L'impöt anticipe Le projet de directive communautaire sur l'epargne Comparaison 439 e. La fiscalite ecologique L'impact sur le droit fiscal international de la Suisse a. Le reseau de Convention de double imposition 442 b. L'echange de renseignements 442 D. Conclusions 443 XIX. Le droit suisse de la concurrence dans un monde globalise, par Christian BOVET 447 A. Introduction 447 B. Etatdefait L'internationalisation de l'economie Recherche de regles minimales de droit de la concurrence C. Me'canismes de mondialisation du droit (perspective interne) Eurocompatibilite Regles de eonflit Base implicite Transposition de Solutions jurisprudentielles Entraide administrative internationale 462 D. Conclusions 464