LE DROIT DU TRAVAIL EN PRATIQUE

Michel Miné Daniel Marchand LE DROIT DU TRAVAIL EN PRATIQUE Vingt-troisième édition mise à jour au 14ÞjanvierÞ2011. 1983, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2008, 2009, 2010, 2011 ISBN : 978-2-212-54883-9

ChapitreÞV Droits et libertés de la personne du travailleur Le Code du travail prévoit que «Þnul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherchéþ» (L.Þ1121-1, L.Þ120-2). La personne au travail peut exercer ses libertés et ses droits de personne humaine et en particulier de citoyen. Il s agit là des droits de l Homme au travail, dont le citoyen demeure titulaire dans son activité professionnelleþ; ces droits constituent une limite au lien juridique de subordination. Une distinction est à opérer entre les libertés et les droits. Ainsi, l exercice des libertés suppose l abstention du pouvoir (selon la conception du libéralisme issu de la Révolution française notamment)þ; tandis que l exercice des droits suppose l intervention du pouvoir (en référence aux droits sociaux proclamés à la Libération notamment). Une liberté précède toujours le droit correspondantþ; par exemple dans l entrepriseþ: liberté d expression du citoyen qui suppose que l employeur n intervienne pas et droit d expression du salarié qui implique que l employeur mette à sa disposition des moyens (groupes d expression). Les formules ne sont pas toujours précises et ne rendent pas toujours compte de la complexité de ces «Þdroits et libertésþ». Ainsi, le droit de mener une vie familiale normale constitue à la fois une liberté et un droit. L employeur doit respecter les droits et libertés de la personne du salarié. Des restrictions sont possibles, mais uniquement si elles sont pertinentes, la restriction devant être proportionnée à ce qui est nécessaire à l exercice de la fonction professionnelle. La dignité est à la source des droits et libertés de la personne humaine et des règles de non-discrimination. Selon le droit communautaire, la dignité humaine est inviolable. Elle doit être respectée et protégée (CJCE 9Þoct. 2001, le droit fondamental à la dignité humaine fait partie

98 V. DROITS ET LIBERTÉS DE LA PERSONNE DU TRAVAILLEUR du droit de l UE). La dignité de la personne humaine n est pas seulement un droit fondamental en soi, mais constitue la base même des droits fondamentaux. En droit interne, la dignité a valeur constitutionnelle (DC 27Þjuill. 1994) et est protégée par le Code civil (art.þ16) et par le Code pénal (art.þ225-13 et 14). La personne ne peut pas renoncer à sa propre dignité (CE 27Þoct. 1995, affaire dite du «Þlancer de nainþ»). «ÞLa dignité humaine suppose la reconnaissance de la valeur égale de tous les individusþ» et «Þl importance intrinsèque de toute vie humaineþ»þ; l autonomie personnelle en découle (CJCE 10Þjuill. 2008, SharonÞColeman, conclusions de l avocat général du 31Þjanv. 2008). Droits et libertés Ces droits et libertés se distinguent en droits et libertés du citoyen et en droits et libertés plus spécifiques au travailleur. À lireþ: Mélanges en l honneur de Jean-MauriceÞVerdier, Droit syndical et droits de l homme à l aube du XXI e Þsiècle, Dalloz, 2000Þ; A.ÞLyon-Caen, Droits fondamentaux et droit social, Dalloz, 2004Þ; P.ÞWaquet, L entreprise et les libertés du salarié, Liaisons, 2003Þ; M.ÞMiné, Siffler en travaillantþ? Les droits de l homme au travail, Le Cavalier Bleu, 2006. A. Liberté d expression Droits et libertés du citoyen La liberté d expression est un droit individuel, consacré en droit interne (Déclaration des droits de l Homme et du citoyen de 1789) et européen (Convention européenne des droits de l Homme de 1950). Hors de l entreprise, la liberté d expression s exerce pleinement, sauf abus le salarié qui s est exprimé sans abus ne peut pas être sanctionné, un licenciement liberticide est nul (jurisprudence constante depuis Soc.Þ28Þavril 1988, affaire ClavaudÞ; voir le chapitreþvi concernant l abus). Dans l entreprise, «Þsauf abus, le salarié jouit, dans l entreprise ( ) de sa liberté d expressionþ» (Soc. 14Þdéc. 1999). L abus consiste en des «Þtermes injurieux, diffamatoires ou excessifsþ». «ÞSeules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportéesþ» (Soc. 8Þdéc. 2009, PBRI, Sté Dassault Systèmes). Le salarié ne peut pas se voir interdire les conversations extraprofessionnelles (CE 25Þjanv. 1989). Une salariée ingénieur de sécurité ne peut pas être licenciée pour s être exprimée de manière critique sur le plan de la direction en matière de prévention du risque incendie, au cours d une réunion du CHSCT (CA Paris, 25Þmars 2004, licenciement nul). Le droit d expression, lui, est un droit collectif (voir chapitreþ21).

V. DROITS ET LIBERTÉS DE LA PERSONNE DU TRAVAILLEUR 99 B. Liberté religieuse La liberté religieuse est une liberté fondamentale qui peut s exprimer (CEDH art.þ9 et 10)Þ: ainsi, toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion. Ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l enseignement, les pratiques et l accomplissement des rites. Les discriminations en raison d une religion sont interdites (Directive 27Þnov. 2000, Préambule de la Constitution de 1946). Mais cette liberté, comme toute liberté, n est pas absolue et doit se concilier avec d autres droits et libertés («ÞNul ne peut être inquiété pour ses opinions, mêmes religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l ordre publicþ», DDHC 1789, art.þ10). Les convictions religieuses peuvent s exprimer sous réserve de ne pas porter atteinte au bon fonctionnement de l entreprise. L employeur titulaire du pouvoir de direction doit pouvoir organiser le fonctionnement de l entreprise et l activité des salariés pour atteindre les objectifs qu il a fixés et maintenir la paix sociale entre les salariés. La question n est donc pas nouvelle, mais elle se pose de manière renouvelée. La réponse juridique n est pas écrite, elle est en cours d écriture. Une illustration de cette conciliation se rencontre dans la jurisprudence sur le port du voile («Þdes voilesþ»)þ: une salariée télévendeuse porte un voile selon une tradition islamique (CA Paris, 19Þjuin 2003, Sté Téléperformance). À la suite d une mutation sur un autre site, l employeur lui demande de le retirer, mais la salariée refuse. Son licenciement est jugé discriminatoire (nullité de la rupture et poursuite du contrat de travail), la lettre de licenciement faisant référence au refus de renoncer à la manifestation de ses convictions religieuses, aucune difficulté n étant recensée avec la clientèle déjà rencontrée et l employeur n apportant pas de preuve d éléments objectifs justifiant le refus. une salariée vendeuse dans un magasin de mode d articles féminins décide de porter une bourkaþ; le refus de l employeur et le licenciement sont justifiés (CA Saint-Denis de la Réunion, 9Þsept. 1997Þ; CPH Mantes la Jolie 13Þdéc. 2010, licenciement pour insubordination d une salariée portant un «Þvoile islamique dans une crèche Aff.ÞBaby-Loup). une salariée vendeuse de fruits et légumes dans un centre commercial se voit refuser le port du voile par son employeur (CA Paris, 16Þmars 2001). Ce refus est justifié, le juge soulignant que l employeur a tenté une conciliation en proposant que le voile soit porté de façon discrète en bonnetþ; de plus, il avait auparavant accepté une absence de la salariée hors période de congés pour lui permettre de se rendre à LaÞMecque. le seul port d un «ÞfoulardÞ» ne constitue pas, par lui-même, un acte de pression (CE, 27Þnov. 1996). La jurisprudence donne donc une réponse contextualiséeþ: suivant la fonction exercée, l environnement, etc., la réponse ne sera pas la même. L entreprise ne peut pas interdire de manière absolue toute expression

100 V. DROITS ET LIBERTÉS DE LA PERSONNE DU TRAVAILLEUR religieuse (délibération HALDE 3Þmars 2008), mais les pratiquants d un culte ne peuvent pas imposer leurs comportements ou leur prosélytisme (CA Toulouse, 9Þjuin 1997Þ; CA Versailles, 23Þjanv. 1998, délibération HALDE, 6Þavril 2009). Par conséquent, l entreprise et les partenaires sociaux sont invités à réfléchir et à répondre à la question posée, à partir et dans le respect des repères et des balises formulés par le droit et au regard du contexte concret de travail. Il s agit par conséquent de définir un cadre collectif pour l exercice de droits individuels. Ce mouvement a commencé avec plusieurs accords collectifs intéressants comme l ANI d octobreþ2006 sur la «ÞdiversitéÞ» (étendu), l accord PSA de 2004, l accord Casino de 2005, ou encore l accord ADECCO de 2007, etc. C. Droit à sa vie privée Le droit au respect de sa vie privée (art.þ9 Code civil) implique que les libertés civiles (se marier, divorcer, conclure un PACS, etc.) soient respectées (tout comme avoir une relation sentimentale entre salariés de la même entreprise). Un règlement intérieur ne peut pas interdire le mariage entre salariés (CE 10Þjuin 1982). Le salarié a le droit de ne pas être joignable sur son téléphone portable, en dehors de ses heures de travail (Soc.Þ17Þfévr. 2004). Les choix de vie privée ne doivent pas être entravésþ: consommation (Soc.Þ22Þjanv. 1992, achat d un véhicule d une société concurrente), choix humanitaires (Soc. 16Þdéc. 1997, clerc de notaire condamné pour aide au séjour d un étranger sans titre), etc. Concernant le domicile, «Þsi l usage fait par le salarié de son domicile relève de sa vie privée, des restrictions sont susceptibles de lui être apportées par l employeur à condition qu elles soient justifiées par la nature du travail à accomplir et qu elles soient proportionnées au but recherchéþ»þ; il en est ainsi «Þs agissant d un établissement spécialisé dans l accueil des mineurs en difficulté, l interdiction faite aux membres du personnel éducatif de recevoir à leur domicile des mineurs placés dans l établissement était une sujétion professionnelle pouvant figurer dans le règlement intérieur et cette restriction à la liberté du salarié ( ) était légitimeþ» (Soc. 13Þjanv. 2009, Ass. Sauvegarde 71). D. Droit à une vie personnelle Le droit à une vie personnelle, qui va au-delà de la seule vie privée, s exerce sur et hors du lieu de travail. 1. Sur le lieu de travail «ÞMême au temps et au lieu de travail, le salarié a droit au respect de l intimité de sa vie privéeþ» (Soc.Þ2Þoct. 2001, Nikon). Cela se vérifie notamment pourþ: la correspondance postaleþ: le secret des correspondances est protégé (art.þ226-15 NCPÞ; art.þ8 CESDH), même si l employeur a interdit

V. DROITS ET LIBERTÉS DE LA PERSONNE DU TRAVAILLEUR 101 la réception de courrier personnel dans l entreprise. L employeur ne peut pas fonder une sanction disciplinaire sur le contenu d une correspondance privée ouverte par mégarde (Ch. mixte 18Þmai 2007). le courrielþ: l employeur ne peut pas prendre connaissance des e-mails envoyés et reçus par le salarié grâce à l outil informatique mis à sa disposition, même quand l employeur avait interdit une utilisation non professionnelle de l ordinateur, dès lors qu ils sont stockés dans un fichier intitulé «ÞpersonnelÞ» (Soc. 2Þoct. 2001, Nikon). Mais cette consultation est possible quand «Þl employeur a des motifs légitimes de suspecter des actes de concurrence déloyaleþ» et qu il a fait appel sur la base d une décision de justice (ordonnance du TGI) à un huissier pour accéder aux données et opérer les constats (Soc. 23Þmai 2007Þ; risque ou événement particulier, Soc. 17Þmai 2005Þ; «Þraisons légitimes et sérieuses de craindre que l ordinateur mis à disposition de la salariée avait été utilisé pour favoriser des actes de concurrence déloyaleþ» (Soc.Þ10Þjuin 2008, SA Mediasystem)Þ; l administrateur réseaux, tenu d une obligation de confidentialité, peut ouvrir les messages personnels des salariés dans le cadre de sa mission, de sécurité des réseaux informatiques les délégués du personnel peuvent faire une enquête avec l employeur pour être éclairés sur la réalité de l atteinte portée aux droits des personnes (Soc. 17Þjuin 2009, Sté Sanofi chimie). L employeur peut consulter, hors la présence du salarié, ses connexions internet (Soc. 9 févr. 2010). le droit de refuser de participer à une activité récréative (excursion), même organisée par l employeur en concertation avec le comité d entreprise, pendant son temps de travail (Soc. 8Þoct. 1996, MmeÞCosta c/ ÞSté Eurodirect). Le salarié doit percevoir sa rémunération. 2. Hors du lieu de travail En principe, le salarié est libre de ses faits et gestes et n a pas d obligation envers son employeur (sauf celle de loyauté). Par conséquent, les actes commis ne peuvent pas justifier un licenciement, sauf par exception quand le comportement du salarié a causé dans l entreprise un trouble «ÞobjectifÞ», compte tenu de la nature des fonctions exercées et de la finalité propre de l entreprise (Ch. mixte 18Þmai 2007). «ÞUn fait imputé au salarié relevant de sa vie personnelle ne peut constituer une fauteþ» (Soc. 16Þdéc. 1997, préc.). Le salarié ne doit pas être en astreinte pendant ses périodes de repos minimum. E. Droit de mener une vie familiale normale Le droit de mener une vie familiale normale s exerce en particulier au regard du domicileþ: libre choix du domicile (Soc. 12Þjanv. 1999, M.ÞSpileersÞ; Soc. 12Þnov. 2008, pour des employés d immeubles).

102 V. DROITS ET LIBERTÉS DE LA PERSONNE DU TRAVAILLEUR droit de refuser de travailler à domicile (Soc. 2Þoct. 2001, Sté AXA)Þ; ou a contrario impossibilité pour l employeur de remettre en cause l exécution en partie de la prestation de travail au domicile du salarié, qui avait fait l objet d un accord entre les parties (Soc. 31Þmai 2006, Sté SCC)Þ; le travail à domicile relève notamment de l ANI du 16Þjuill. 2002 sur le travail à domicile. droit d obtenir une mutation géographique, «Þsans expliquer les raisons objectives qui s opposaient à ce que l un des postes disponibles dans la région d Avignon soit proposé à la salariée, contrainte de changer son domicile pour des raisons familiales sérieuses, ( ) la décision de l employeur, informé depuis plusieurs mois de cette situation, de maintenir son affectation à Valenciennes, portait atteinte de façon disproportionnée à la liberté du choix du domicile de la salariée et était exclusive de la bonne foi contractuelleþ» (Soc. 24Þjanv. 2007, MmeÞNegri c/þsa Omnium de gestion et de financement). mise en œuvre d une clause de mobilité géographique ne doit pas porter atteinte au droit à une vie familiale (salariée veuve ayant deux enfants, Soc. 13Þjanv. 2009, SA Iss Abilis). Il s exerce aussi en matière de modification des horaires de travail. F. Liberté vestimentaire En principe, le salarié est libre de choisir sa tenue vestimentaire sur son lieu de travail. Cependant, «Þla liberté de se vêtir à sa guise au temps et au lieu de travail n entre pas dans la catégorie des libertés fondamentalesþ» (Soc. 28Þmai 2003 et Soc. 12Þnov. 2008, M.ÞMontribot c/þsagem, affaire dite du bermuda). La liberté vestimentaire n est pas une liberté fondamentale dont le non-respect par l employeur entraînerait la nullité de sa décision (licenciement notamment). Les restrictions apportées par l employeur à la liberté vestimentaire doivent être justifiées, par l activité professionnelle, et proportionnées (Soc. 18Þfévr. 1998, M.ÞBouéry c/þsté SleeverÞInternationalÞ; salarié refusant de porter une blouse blanche dans un atelier de coupe). Ainsi, une apprentie serveuse de restaurant peut porter un piercing (CA Toulouse, 11Þoct. 2001)Þ; l employeur ne peut pas imposer à des ambulanciers le port obligatoire d une cravate en interdisant «Þjeans et basketsþ» (Soc. 19Þmai 1998Þ; les prescriptions de l employeur ne peuvent pas être plus exigeantes que celles de la convention collective applicable)þ; deux salariés embauchés en qualité de surveillants par un syndicat de copropriétaires d une résidence peuvent refuser de porter un uniforme, alors qu une clause du contrat individuel de travail l imposait (Soc. 16Þjanv. 2001, le contrat de travail ne peut comporter de restrictions plus importantes aux libertés individuelles que celles prévues par la convention collective, la CCN des gardiens concierges employés d immeubles imposant le port d un uniforme uniquement

V. DROITS ET LIBERTÉS DE LA PERSONNE DU TRAVAILLEUR 103 pour certaines catégories de personnel auxquelles n appartenaient pas ces salariés)þ; etc. L employeur peut prescrire certaines tenuesþ: pour des motifs de sécurité (exempleþ: port d Équipements de Protection Individuelle, adaptés au salarié, quand la protection collective est impossible ou en complément de celle-ci). pour des motifs commerciaux (exemplesþ: uniforme pour une hôtesse de l air, CA Paris, 13Þmars 1984Þ; tenue fournie par l entreprise pour une caissière de magasin, Soc. 7Þoct. 1992, MmeÞAppino c/þnouvelles Galeries)Þ; le règlement intérieur peut fixer une «Þobligation pour le personnel qui est en contact avec la clientèle d avoir une présentation correcte et soignée adaptée à l image de marque du magasinþ» (circulaire du ministère du Travail du 10Þsept. 1991). En revanche, l employeur ne peut pas imposer de manière détaillée une apparence physique (TGI Créteil, 19Þjanv. 1995, CGT c/þeurodisney, interdisant un «ÞCode des apparencesþ») ni une tenue ridicule, dégradante ou indécente (CA Paris, 16Þjuin 1990), etc. L employeur ne peut pas non plus imposer le port d un uniforme aux salariés sans contact avec la clientèle (Soc. 3Þjuin 2009, CCN des entreprises de prévention et de sécurité, pour des «Þagents-vidéosÞ»). L employeur peut interdire certaines tenues (exemplesþ: bermuda porté par un salarié, agent technique dans une entreprise de la métallurgie, sous sa blouse, pendant une période de canicule, et licencié pour ce fait, Soc. 28Þmai 2003 et Soc. 12Þnov. 2008, préc.þ; dans le cas d une salariée en contact avec la clientèle, dans une agence immobilière, l employeur peut lui interdire de se présenter au travail en survêtement, Soc. 6Þnov. 2001, MmeÞBrunet c/þsarl LR ImmobilierÞ; pour une aide-comptable, amenée à se déplacer dans les bureaux de l entreprise, «Þun chemisier transparent sur une poitrine nueþ», Soc. 22Þjuill. 1986, MmeÞMorel c/þsté Siteco). Droits et libertés du travailleur A. Liberté du travail La liberté du travail, de valeur constitutionnelle (décret d Allarde 14-17Þjuin 1991), «Þle droit qu a toute personne d obtenir la possibilité de gagner sa vie par un travail librement choisi ou acceptéþ» (Soc. 16Þdéc. 2008, Sté Axa, art.þ6.1 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels de 1966Þ; CEDH), implique que le salarié peut choisir son travail et changer d employeur. Elle permet notamment au salarié de mettre en échec ou de limiter la portée de certaines clauses contractuelles (clause d exclusivité, de non-concurrence, de déditformation, etc.). L employeur doit respecter cette liberté d exercer une activité professionnelle (Soc. 27Þfévr. 2007Þ; Soc. 11Þjanv. 2006Þ; Soc. 10Þjuill. 2002). Cette liberté du travailleur s accompagne désormais du «Þdroit à la qualification professionnelleþ» et à une formation permettant d acquérir une qualification (L.Þ6314-1).

104 V. DROITS ET LIBERTÉS DE LA PERSONNE DU TRAVAILLEUR «ÞLa clause par laquelle l employeur soumet l exercice, par le salarié engagé à temps partiel, d une autre activité professionnelle, à une autorisation préalable, porte atteinte au principe fondamental du libre exercice d une activité professionnelle et n est valable que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l entreprise et si elle est justifiée par la nature de la tâche à accomplir et proportionnée au but recherchéþ» (Soc. 16Þsept. 2009, SA Ame ric). Cette liberté s accompagne désormais du «Þdroit à la qualification professionnelleþ» et à une formation permettant d acquérir une qualification (L.Þ6314-1). «ÞTout travailleur engagé dans la vie active ( ) a droit à ( ) la qualification professionnelleþ» et «Þdoit pouvoir suivre, à son initiative, une formation lui permettant, quel que soit son statut, de progresser au cours de sa vie professionnelle ( ) en acquérant une qualification Þ», enregistrée dans le Répertoire National des Classifications Professionnelles, reconnue dans les classifications d une Convention Collective Nationale de branche ou ouvrant droit à un certificat de qualification professionnelle (cf. infra VAE). Cette liberté est à distinguer du «Þdroit à l emploiþ» qui n est pas (encoreþ?) considéré comme un droit individuel. Le Conseil constitutionnel le reconnaît comme un droit collectifþ: «ÞIl appartient à la loi de poser des règles propres à assurer au mieux le droit pour chacun d obtenir un emploiþ» (DC 12Þjanv. 2002). Ainsi, il est nécessaire de rendre effectif «Þl emploi des travailleurs à des occupations où ils aient la satisfaction de donner toute la mesure de leur habileté et de leurs connaissances et de contribuer le mieux au bien-être communþ» (articleþiii b, de la Déclaration de Philadelphie, de l OIT, du 10Þmai 1944). B. Droit à la santé Le droit à la santé implique notamment le droit au repos (à valeur constitutionnelle, DC 29Þavril 2004), et donc l absence d astreinte pendant les repos minimum obligatoires, et le droit de retrait (voir le chapitreþ13 sur ce droit fondamental à la santé). C. Droit de participer Il traduit des «Þlibertés collectivesþ» d exercice individuel. Ce droit se manifeste notamment à travers la liberté de s unir (liberté syndicale, exercice d une activité syndicale), le droit d élire ses délégués, le droit d agir dans un conflit collectif (faire grève), le droit de négocier collectivement (droit à la négociation collective) ou encore le droit de s exprimer collectivement (voir la quatrième partie de cet ouvrage). Ainsi, l employeur doit respecter la liberté de manifestation (Soc. 23Þmai 2007). La dimension collective des droits de l Homme est essentielle. À défaut de leur mobilisation, les droits de l Homme «ÞindividuelsÞ» risquent soit de générer des comportements individualistes et égoïstes, en revendiquant des droits sans obligations, soit de demeurer largement ineffectifs.