Le droit saisi par la mondialisation

Collection de droit international 46 Le droit saisi par la mondialisation Sous la direction de Charles-Albert MORAND Editions Bruylant Editions de l'universite de Bruxelles Helbing & Lichtenhahn Verlag 2001

TABLE DES MATIERES Introduction, par Charles-Albert MORAND I I. Mondialisation, globalisation, universalisation : s'arracher, encore et toujours, ä l'etat de nature, par Francois OST... 5 A. Le marche comme e'tat de nature 8 B. L ' E t a t - n a t i o n, u n m o d e l e e ' b r a n l e p a r l a m o n d i a l i s a t i o n.... 1 2 C. La mondialisation du droit : civiliser l'etat de nature ou l'e'tendre aux dimensions de laplanete? 19 D. Quelles alternatives ä la globalisation? 28 II. Mondialisation du droit ou droit de la mondialisation, par Jacques CHEVALLIER 37 A. Des processus paralleles 39 1. Les progres de la mondialisation du droit 39 2. L'emergence d'un droit de la mondialisation 44 B. Des processus interde'pendants 51 1. Le soubassement du droit de la mondialisation 51 2. L'incorporation du droit de la mondialisation 56 III. Les processus de mondialisation du droit, par Mireille DELMAS- MARTY 63 A. Enchevetrement des normes : vers un espace polycentriqne?.... 66 1. Normes internes et internationales 66 2. Economie et droits de l'homme 69 B. Fluctuations entre unification et harmonisation : vers un ordre dialogique? 71 1. Unification et harmonisation 72 2. Dualite des logiques 73 C. Instabilite des seuils de variabilite : vers un temps e'volutif?.... 75 1. Variations aleatoires '5 2. Maitriser les variations 77

470 TABLE DES MATIERES IV. Le droit saisi par la mondialisation : definitions, enjeux et transformations, par Charles-Albert MORAND 81 A. Le droit global 85 B. Le droit universel 92 C. Le droit anational 97 Breve conclusion 101 V. Internationalisme et mondialisation, par Marcelo G. KOHEN.. 107 Introduction 107 A. Universalite, internationalisme, mondialisation 108 B. La mondialisation et les transformations de la societe internationale : sommes-nous en pre'sence d'un nouveau Systeme juridique international?. 111 1. La fin du monde bipolaire 112 o. La fin de la guerre froide 112 6. Le «triomphe» de l'economie de marche 114 2. Le röle accru de nouveaux acteurs 115 3. L'interdependance 117 4. La «global governance» 117 C. Le droit international face ä la mondialisation : a-t-on besoin d'un nouveau Systeme juridique international? 119 1. L'avenement du «droit cosmopolitique»? 120 2. «Droit des gens» au Heu du droit international 121 3. Un modele de remplacement pour les Etats : l'union europeenne. 123 4. Un modele de remplacement pour les organisations internationales : l'omc 124 Considerations finales 126 VI. Droit penal transnational: un droit penal sans etat et sans territoire, par Robert ROTH 131 VII. Europeanisation et mondialisation du droit : convergences et divergences, par Astrid EPINEY 147 A. Introduction 147 B. A propos de la mondialisation 149 C. Les me'canismes 151 1. L'europeanisation 152

TABLE DES MATIERES 471 a. L'integration negative et positive 152 6. Les procedures de legislation 154 c. La protection juridique et les droits des individus.... 155 d. Resume 156 1. La mondialisation 157 a. Les mecanismes 157 6. Les caraeteristiques 159 c. Resume 160 C. Conclusion 161 1. Resume : Convergences et divergences 161 2. Vers une constitutionnalisation de la mondialisation du droit?.. 164 VIII. Kant, precurseur de la mondialisation du droit, par Christophe PETERMANN 171 Introduction 171 A. L'emergence d'un droit cosmopolitique 172 1. L'Idee d'une histoire universelle au point de vue cosmopolitique : l'universalite du droit 173 2. Theorie et Pratique : l'emergence des Idees de contrat social et de federation des Etats 175 3. Le Projet de paix perpetuelle : la Republique et le droit cosmopolitique 178 4. La Metaphysique des moeurs 182 B. Les facteurs de la mondialisation du droit selon Kant 184 1. La morale 184 2. La philosophie de l'histoire 185 3. La Republique et le commerce 186 o. La Republique 186 b. Le commerce 186 4. Synthese 187 C. Critique et conclusion : problemes philosophiques du pacifisme juridique kantien 187 1. Le double mouvement vers le droit cosmopolitique.... 187 2. La Iin6arite du Schema 191 3. La concurrence inavouee entre Justice et Paix 193 IX. Un droit spontane dans la societe mondiale, par Günther TEUB- NER 197

472 TABLE DES MATIERES X. La Lex electronica, par Pierre TRUDEL 221 A. La construction d'une metaphore 222 1. Le cyberespace 223 o. Les caracteristiques du cyberespace 224 b. La regulation dans le cyberespace 227 1. Une regulation naturellement internationale.... 228 2. L'importance du contrat 228 3. Le caractere normatif de la technique 229 4. Une normativste ä caractere programmatique.... 229 2. Le debat sur la normativste dana le cyberespace 231 B. Les sources de la Lex electronica 236 1. Les sources substantielles 236 o. L'architecture technique 237 6. Les pratiques contractuelles 239 c. Les usages 241 2. Les sources institutionelles 245 a. Textes internationaux 245 6. Les textes modeles 247 1. Les lois modeles 248 2. Les modeles d'autoreglementation 248 c. Les instances de normalisation 253 d. Les structures adjudicationnelles du cyberespace.... 257 Conclusion 259 XI. Mondialisation de la procedure arbitrale, par Gabrielle KAUP- MANN-KOHLER 269 A. La question : mondialisation de la procedure arbitrale 1 269 B. L'evolution du cadre juridique stritt : un paradoxe 270 1. L'arbitrage est regi par le droit national du siege 270 2. Le droit national perd de son emprise 271 C. La pratique arbitrale : e'mergence d'une procedure-type mondiale.. 274 1. Instruments 274 2. Manifestation 275 D. Conclusion : vers une culture mondiale de l'arbitrage 277

TABLE DES MATIERES 473 XII. La globalisation et ses effets en droit des marches financiers. Quelques reflexions techniques comme contribution ä la theorie generale du droit de la surveillance financiere, par Jean-Baptiste ZüFPEREY 283 A. L'evolution generale des marches financiers 283 1. La forte croissance 284 2. La dematerialisation et l'information 284 3. L'institutionnalisation 285 4. La globalisation 286 B. Trois manifestations de la globalisation 286 1. Les produits globalises 286 2. Les systemes globalises 287 3. Les intermediaires globalises 287 C. La me'thode de re'gkmentation dans un marche globalise.... 288 1. Les dispositions-programme 288 2. L'approche fonctionnelle 289 3. Les legislations-cadre 291 D. Le contenu-type d'une re'glementation globalise'e 292 1. Les contröles d'entree 292 2. Les bornes de surveillance 294 3. Les pouvoirs d'intervention 295 XIII. Mondialisation, societe de l'information et convergence juridique. Le cas des telecommunications, par Paul NIHOUL... 301 A. Les objectifs poursuivis dans la contribution 301 1. Societe de l'information 301 2. Les telecommunieations 302 3. Effet de la mondialisation 303 4. Simplification des regles 304 B. Les sources du droit 305 1. Premier groupe de regles 305 2. Second groupe 305 3. Composition symetrique 306 4. Portee des documents, dispositions procedurales 307 C. Quel est le contenu des regles? 308 1. Regle generale 308 2. Regles specifiques 309

474 TABLE DES MATIERES 3. Clause de traitement national 310 4. Acces aux marches 310 5. Reglementation interieure 312 6. Concurrence 312 7. Document de reference 313 8. Annexe sur les telecommunications 313 D. Coupe longitudinale : les interventions autorisees 314 1. Les phenomenes de convergence 314 2. Liberte economique 315 3. Suppression des droits speciaux et exclusifs 316 4. Interventions autorisees 317 5. Objectifs legitimes 317 6. Normes communes 320 7. Politique sociale : Service universel 320 8. Respect de la reglementation et mise en place d'autorites independantes 321 9. Formation d'une industrie 322 E. Coupe transversale : les exigences re'gulatoires 323 1. Systeme juridique 323 2. Les mesures considerees de maniere individuelle 326 F. Le pouvoir de'tenu par les autorite's et les entreprises 328 1. Analyse de base 328 2. Regles destinees aux entreprises 328 3. Regles concernant les autorites 329 4. Des contraintes identiques 330 References des documents 331 XIV. La gestion semi-privee de l'internet, par Evelyne CLERC.. 333 Introduetion 333 A. Un re'gulateur mondial neutre 334 1. Origine 334 2. Täehes 341 o. Mission technico-politique 342 6. Contröle residuel du gouvernement americain 344 3. Legitimite de ICANN 345 a. Composition 346 1. Conseil d'administration 346

TABLE DES MATIERES 475 2. Financement 350 3. Repräsentation des cctlds 351 6. Mode de prise de decision 352 1. Bottom-up 352 2. Consensus 354 3. Due Process 355 c. Mise en oeuvre 356 B. Ouvertüre ä la concurrence du DNS 358 1. Echec des forces du marche et du consensus 358 2. Ouvertüre par etapes ä la concurrence 360 a. Bureaux d'enregistrement 361 6. Registre des noms de domaine 366 c. Nouveaux noms de domaine generiques 369 C. Frictions avec les droits de propriete intellectuelle 374 1. Tentative d'annexion des noms de domaine par les titulaires de marques 374 a. Exclusion (initiale) de la protection ex ante 377 b. Protection ex post modalisee 378 c. Immunisation contre l'introduction de nouveaux gtlds.. 381 2. L'UDRP : mecanisme alternatif de resolution des litiges... 382 a. Traits essentiels 382 6. Limitation au cybersquatting 384 c. Biais partiel en faveur des titulaires de marques.... 386 d. Röie des juridictions etatiques 388 3. Suprematie des droits de propriete intellectuelle sur l'internet?. 391 Conclusion 393 XV. Mondialisation et droit de l'environnement, par Michel PRIEUR. 397 A. La solidarite'ä travers les prindpes 398 B. La solidarite des territoires 401 C. La pre'servation des diversite's nationales 403 XVI. Impact de la mondialisation sur les droits nationaux : le droit de l'environnement, par Anne PETITWERRE-SAUVAIN... 407 A. Generalites 407 1. La globalisation des instruments juridiques 408 2. Le decloisonnement de la legislation 408

476 TABLE DES MATIERES B. Le principe de pre'caution et la gestion des risques 409 1. Definition du principe 409 2. Le principe de precaution en droit international 410 3. Le principe de precaution dans la legislation suisse.... 411 C. La territorialite du droit et la ne'cessite de «däerritorialiser» la protection de l'environnement 412 1. La pratique de l'omc 413 2. L'examen de la «compatibilite» de la legislation suisse... 416 XVII. La mondialisation et le droit fiscal francais, par Gilbert TIXIER 419 A. Les mesures favorables ä la mondialisation 419 1. Les provisions pour implantation ä l'etranger 420 a. Les provisions pour implantation commerciale 420 b. Les provisions pour implantations industrielles.... 421 2. Le regime du benefice consolide presentant un caractere tout ä fait derogatoire est accorde ä certains groupes 421 3. Accord prealable en matiere de prix de transfert 422 B. Les mesures susceptibles de freiner les effets de la mondialisation ou de la de'localisation des capitaux 423 1. Certaines mesures contre l'evasion fiscale internationale : les articles 209 B et 123bis du Code gene'ral des impöts.... 424 a. L'article 209 B du CGI 424 1. Domaine d'application 424 2. La consolidation punitive infligee par l'article 209 B... 425 b. L'article 123bis du CGI 425 2. Les mesures prises ä l'encontre de la corruption et du blanchiment d'argent sale 426 XVIII. L'impact de la mondialisation sur le droit fiscal suisse, par Xavier OBERSON 429 A. Introduction 429 B. L'impact en ge'neral 430 1. Une concurrence fiscale accrue 430 2. Un mouvement d'harmonisation des normes 431 3. Le developpement de la lutte contre la fraude et l'evasion fiscale. 432 C. L'impact sur le Systeme fiscal suisse 433 1. Le droit interne 433 a. LaTVA. 4 3 3

TABLE DES MATIERES 477 b. L'imposition directe des entreprises 434 c. L'imposition des transactions 435 d. L'imposition de l'epargne 437 1. Introduction 437 2. L'impöt anticipe 438 3. Le projet de directive communautaire sur l'epargne... 438 4. Comparaison 439 e. La fiscalite ecologique 441 2. L'impact sur le droit fiscal international de la Suisse.... 442 a. Le reseau de Convention de double imposition 442 b. L'echange de renseignements 442 D. Conclusions 443 XIX. Le droit suisse de la concurrence dans un monde globalise, par Christian BOVET 447 A. Introduction 447 B. Etatdefait 448 1. L'internationalisation de l'economie 449 2. Recherche de regles minimales de droit de la concurrence... 452 C. Me'canismes de mondialisation du droit (perspective interne)... 455 1. Eurocompatibilite 455 2. Regles de eonflit 458 3. Base implicite 459 4. Transposition de Solutions jurisprudentielles 461 5. Entraide administrative internationale 462 D. Conclusions 464