Qu est ce que le préavis? Lorsque le contrat de travail est rompu, celui qui a pris l initiative de la rupture, l employeur qui licencie ou le salarié qui démissionne, doit à l autre un délai de prévenance appelé préavis. Ce préavis (ou délai-congé) est une période pendant laquelle l employeur continue à fournir du travail et le salarié continue à travailler. Ce délai permet à l employeur de rechercher éventuellement un remplaçant, et au salarié de rechercher un autre emploi. C est donc à la fin du préavis que prend fin le contrat de travail, même s il n est pas exécuté. En effet, l inexécution du préavis n a pas pour conséquence d avancer la date à laquelle le contrat prend fin (art. L. 1234-3 C. trav.). Quand doit-on effectuer un préavis? Le délai de préavis doit être effectué en cas de licenciement (art. L.1234-1 C. trav.), de démission (art. L. 1237-1 C. trav.) ou de départ à la retraite (art. L.1237-10 C. trav.). En cas de rupture conventionnelle, aucun préavis n est prévu, mais l employeur et le salarié peuvent se mettre d accord pour en faire un. Dans cette hypothèse, il débute après l homologation de la rupture par l administration. À noter! Les parties au contrat de travail ne peuvent renoncer par avance au délai de préavis (art. L. 1231-4 C. trav.). Dans quels cas n y a-t il pas de préavis? Il n existe aucun préavis lorsque le contrat à durée déterminée arrive à son terme, sauf en cas de requalification en contrat à durée indéterminée. 308
Fiche 41 Aucun préavis de rupture n est dû lorsque par son comportement ou ses manquements aux obligations de la relation de travail, l autre partie empêche la poursuite du contrat de travail pendant celui-ci. Ainsi l employeur ne doit aucun préavis au salarié en cas de licenciement pour faute grave ou lourde (art. L. 1234-1 C. trav. ; définition de la faute grave : Cass. soc. 27/09/2007, n 06-43867). De même, le salarié ne doit aucun préavis à l employeur lorsqu il prend acte de la rupture du contrat en raison d un grave manquement de l employeur à ses obligations (voir fiche n 43 sur la prise d acte de la rupture). En revanche, dans ce dernier cas, l employeur doit une indemnité compensatrice de préavis au salarié. Aucun préavis n est dû en cas de rupture du contrat de travail en raison d une situation de force majeure. Cependant, le décès de l employeur, personne physique, n est pas considéré comme un cas de force majeure. La loi peut aussi supprimer le préavis, par exemple, en cas d acceptation par le salarié d un contrat de sécurisation professionnelle, CSP (art. L. 1233-67, al. 2 C. trav.) ou de la démission d une femme pendant son état de grossesse (art. L. 1225-34 C. trav.). Quelle est la durée du préavis? En cas de démission, l existence et la durée du préavis sont fixées par la loi, ou par convention ou accord collectif de travail (art. L. 1237-1 C. trav.). Le Code du travail ne prévoit de préavis que pour certaines professions (les assistantes maternelles, les VRP, les journalistes professionnels). Pour les autres salariés, ce sont donc les conventions collectives qui prévoient l existence et la durée d un tel délai de préavis (art. L. 1237-1 C. trav.). En cas de licenciement, la durée du préavis est fonction de l ancienneté du salarié licencié (art. L. 1234-1 C trav.). La loi fixe une durée minimale lorsque l ancienneté du salarié dans l entreprise est supérieure à 6 mois. Avant 2 ans d ancienneté, le salarié a droit à 1 mois de préavis. Après 2 ans d ancienneté, il a droit à 2 mois. Toutefois, une convention collective, un 309
accord d entreprise, un usage, un engagement unilatéral de l employeur ou une clause du contrat de travail peuvent prévoir une ancienneté et une durée de préavis plus favorable au salarié (art. L. 2251-1 et L. 2254-1 C. trav.). Un délai de préavis plus long est prévu pour les VRP (art. L. 7313-9 C. trav.) et les travailleurs handicapés (art. L. 5213-9 C. trav.). À noter! Si l ancienneté requise pour déterminer la durée du préavis s apprécie au jour de l envoi de la lettre de licenciement qui fixe la date de rupture du contrat de travail (Cass. soc. 15/03/2006, n 04-40019), en revanche, le délai de préavis commence à la date de la présentation de la lettre recommandée notifiant le licenciement au salarié (art. L. 1234-3 C. trav.). L employeur peut-il dispenser le salarié d effectuer un préavis? Quelles sont les conséquences d une telle dispense? L employeur peut dispenser le salarié d effectuer un préavis. Dans ce cas, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis (art. L. 1234-5 C trav.). Toutefois, l inexécution du préavis de licenciement n avance pas la date à laquelle le contrat prend fin (art. L. 1234-4 C. trav.). L indemnité due au salarié est égale au salaire qu il aurait touché s il avait travaillé pendant la durée du préavis (Cass. soc. 21/02/1990, n 85-43285). Elle comprend également les diverses primes et indemnités (Cass. soc. 04/06/1987, n 84-41839 : indemnité de congés payés ; Cass. soc. 10/10/1989, n 87-41376 : la prime d intéressement, Cass. soc. 11/10/1989, n 85-45095 : les gratifications prévues par la convention collective ; Cass. soc. 09/06/1983, n 81-40891: indemnités représentatives de frais). Attention! L obligation de respecter le préavis s impose aux deux parties, le salarié qui n exécute pas son préavis, en l absence de toute dispense, doit à son employé une indemnité compensatrice (Cass. soc. 02/07/1985, n 83-42059). Elle correspond au montant des salaires qu il aurait perçus s il avait exécuté son préavis (Cass. soc. 21/03/1979, n 77-41547). En cas d abus ou d intention de nuire de la part du salarié, l employeur pourra en outre réclamer des dommages et intérêts pour le préjudice 310
Fiche 41 qu il a subi (Cass. soc. 16/11/2004, n 02-46135). Par contre, si le salarié se trouve dans l impossibilité d exécuter le préavis, il ne doit et n a droit à aucune indemnité compensatrice de préavis (par exemple, en raison d une incapacité de travailler, d un défaut de titre autorisant à travailler, d une suppression du permis de conduire, d une incarcération, etc.). À noter! Le salarié victime d une inaptitude professionnelle (Cass. soc. 15/06/1999, n 97-15328) ou non professionnelle (loi n 2012-387 du 22/03/2012 ; Cass. soc. 07/03/2012, n 10-18118) n est pas tenu d effectuer un préavis. Le salarié peut-il se faire dispenser de l exécution du préavis? Le salarié peut demander l accord de l employeur pour ne pas effectuer en tout ou partie la durée du préavis. Cependant, il ne peut prétendre à aucune indemnité compensatrice, sans pour autant avancer la date à laquelle le contrat prend fin (Cass. soc. 22/11/1979, n 77-41185). Le salarié peut-il s absenter pendant le préavis pour accomplir des démarches de recherche d emploi? La loi ne prévoit pas d heures de recherche d emploi pendant lesquelles le salarié peut s absenter, notamment pour se rendre à un entretien d embauche. En revanche, des conventions collectives prévoient des temps d absence, qui peuvent être rémunérés ou non, pour rechercher un emploi pendant le préavis. Le salarié ne peut pas utiliser ses heures de recherche d emploi s il en a déjà trouvé un autre. 311
Quelles sont les conséquences d une absence du salarié sur le préavis? La durée du préavis n est normalement pas prolongée en cas de suspension du contrat de travail, par exemple en cas d arrêt maladie (on parle de délai préfix). Cela signifie que le contrat prend fin à la date prévue. Il existe cependant 2 exceptions importantes. Premièrement, le congé payé et le préavis ne se confondent pas. Par conséquent, la durée du préavis est prolongée de la durée du congé payé lorsque les dates de celui-ci ont été fixées avant la notification du licenciement (Cass. soc. 14/11/1990, n 87-45288), mais il n y a pas de prolongation si l employeur et le salarié se mettent d accord après la notification du licenciement pour que les congés payés s imputent sur le préavis (Cass. ass. plén. 05/03/1993, n 88-45233). Deuxièmement, le préavis est suspendu lorsque la loi le prévoit. C est le cas pour un arrêt de travail suite à un accident du travail ou une maladie professionnelle (art. L. 1226-6 C. trav., interprété par Cass. soc. 18/07/1996, n 93-43581). Ainsi, le préavis se poursuit au retour du salarié. 312