l Enass Ecole nationale d assurances

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1 l Enass Ecole nationale d assurances L indemnisation des victimes d accident avec dommage corporel grave : stop ou encore? Nicolas VIDEAU

2 REMERCIEMENTS La conjugaison du MBA manager d entreprise spécialisation assurance du CNAM/IIM/ENAss - et notamment la rédaction d une thèse professionnelle - avec la direction d une entreprise, aussi petite soit-elle, n est pas chose aisée. Je n'aurais jamais eu l'audace et l'ambition de suivre cette formation d excellence de l Ecole nationale d assurances sans les encouragements, les appréciations et le vif soutien régulier des personnes nommées ci-dessous que je tiens absolument à remercier nominativement. - Bernard BELLEC, Président de l Union SMACL, qui m a appris, en politique comme en assurance, le primat de la technique et la primauté des valeurs. Sa perception immédiate des enjeux de l industrie assurantielle constitue un but pour l action et, souvent, une norme pour la réflexion. - Christian OTTAVIOLI, Membre du Directoire de SMACL Assurances. Son énergie et ses qualités de manager, son acuité intellectuelle et son amour du métier d assureur auront été des vecteurs de progression et de valeur ajoutée. Son regard sur ce travail a fait que je porte moi-même un regard différent sur le sien. - Isabelle FARGE, Responsable adjointe du Département Indemnisation de SMACL Assurances, qui a bien voulu partager sa longue et précieuse expérience ainsi que sa perception globale et néanmoins aiguë du traitement des dossiers de réparation des préjudices corporels graves. - Richard MULLON, Cadre Technique Branche Automobile Corporelle de SMACL Assurances, qui n a pas compté sa peine pour m aider à pénétrer les arcanes de la pratique quotidienne de la réparation du dommage corporel et pour m apporter autant de réponses que de questions qui nourrissent encore ma réflexion. - Anne RAMIN, Program Administrator du MBA, pour son soutien indéfectible et le ton qu elle donne à notre formation. - Les relecteurs, professionnels ou profanes, pour leur concours efficace, dévoué et stimulant. Leur questionnement - «naïf» à leurs yeux m a toujours permis, par l obligation de réponse devant laquelle je me trouvais, de l être un petit peu moins. - Robert BOUJU, Président du Directoire de SMACL Développement, qui m a guidé dans le quotidien de la direction de notre Société tout en restant solidaire de ma volonté d appréhender un domaine particulièrement bien connu de lui

3 SOMMAIRE RESUME p. 4 INTRODUCTION p. 5 I - LE DROIT A L INDEMNISATION : UN DROIT FONDAMENTAL. p Les grands principes de l indemnisation. p Les préjudices indemnisables. p Les règles de calcul. p L aggravation. p Le lobbying des avocats. p La fin de la réparation intégrale du préjudice corporel? p Les trois critiques majeures à l encontre du référentiel. p. 32 II - «L ASSUREUR NE JOUE PAS AUX DES.» p Quelques chiffres et des contraintes assurantielles. p Incertitude favorable ou défavorable? p Analyse des effets de la nomenclature Dintilhac. p La problématique du traumatisme crânien grave. p L intérêt (inaccessible?) de barémiser. p Charge financière pour SMACL Assurances. p Les règles du métier d indemnisateur. p L'assurance et les critères traditionnels d'assurabilité. p. 67 III - REFORMER L INDEMNISATION DU DOMMAGE CORPOREL. p Une indemnisation pour l heure paralysée. p Des propositions pour de nouvelles règles. p Des réponses innovantes à apporter. p L approche globale de la victime. p Un métier à promouvoir : case manager. P. 92 CONCLUSION p. 96 LISTE DES SOURCES p. 100 ANNEXES p

4 RESUME La dérive des préjudices corporels graves entraîne un surcoût pour les assureurs, un manque de visibilité dans les réserves et un fort renchérissement des couvertures de réassurance sans que l on puisse en limiter les effets négatifs, en particulier en automobile. En matière d indemnisation du grand handicapé par exemple l ordre d apparition des principaux acteurs commence avec l expert médecin et se termine devant le juge. Les deux sont indissociables pour ce qui est la détermination de cette réparation d accidents corporels graves. L assureur est en retrait. Ne servirait-il donc à rien, sinon qu à payer? Si l assureur n est qu un porte-monnaie géant, ouvert à tous les vents, dans lequel il suffirait d engouffrer la main pour y retirer tous les subsides nécessaires à ce que tout un chacun pourrait considérer comme «normal» d avoir en guise de réparation de son malheur, la question se pose alors avec gravité : l indemnisation du dommage corporel grave a-t-elle encore un avenir dans l industrie de l assurance? Nous constatons partout que l indemnisation des dommages corporels est de plus en plus coûteuse pour les assureurs dans un contexte de judiciarisation toujours croissante. Or, l enjeu est de taille : résoudre les conflits d intérêts naturels en trouvant des solutions à même de répondre aux besoins des victimes tout en assurant l impérieuse stabilité des provisions pour leurs assureurs. «Le préjudice, tout le préjudice, rien que le préjudice», tel est le maître mot de notre système d indemnisation que l on a coutume d adosser au concept jurisprudentiel de la réparation intégrale. Si nous ne pouvons que souscrire à son équité pour aboutir à une juste réparation, nous devons nous interroger sur la pertinence de notre système indemnitaire actuel lié aux évolutions d un droit en mouvement. À cet égard, le lecteur de ce document trouvera une contribution à une réflexion d ensemble à partir d un constat juridique et économique, réflexion qui permet de dégager ensuite les conséquences des dernières réformes intervenues pour finalement tracer les perspectives d une ambition. Une ambition modeste comme le sont les assureurs qui savent que les assurances, face à l essentiel, ne peuvent rien. Face à l essentiel face à l inassurable il n y a que l amour, la lucidité et le courage. Aucune assurance ne saurait bien sûr en tenir lieu. Mais ni l amour, ni la lucidité, ni le courage ne sauraient non plus suffire à notre assurance. Comme l écrit le philosophe André Comte-Sponville 1, «ne pas oublier l essentiel, ce n est pas une raison pour négliger ce qui n est qu important.» 1 In Risques n 32, octobre-décembre 1997, page

5 INTRODUCTION La gestion des sinistres constitue un enjeu majeur pour les sociétés d assurance, ne serait-ce qu en termes financiers puisqu en règle générale mais pas nécessairement de bonne gestion 80% du montant des cotisations y sont affectés, tous coûts confondus : réparation des préjudices, honoraires d expertise, frais de gestion. Elle est un pivot, voire le coeur du métier dans la mesure où, en plus d un critère d ordre financier, elle met en cause la dimension externe, essentielle et humaine que représente la relation avec le sociétaire et/ou le client. Les sociétés d assurance ont intérêt à y rechercher un ROI (return on investment) quantitatif et un ROI qualitatif car l un et l autre se renforcent mutuellement. L enjeu financier est évident : une société qui réalise 1 % de gain sur la charge des sinistres gagne 15 % de rentabilité des capitaux affectés à l indemnisation. L effort de productivité paie. L enjeu qualitatif est le plus susceptible, par le jeu de la satisfaction du sociétariat et/ou de la clientèle, de renforcer la fidélisation et de faciliter la conquête d autres souscripteurs. Quoique sensibles à ces enjeux, les sociétés d assurance ne se hâtaient guère de faire évoluer leur gestion des sinistres, jusqu à l entrée en lice, dans les années 90, des «bancassureurs». Emanations du Crédit Agricole, du Crédit Mutuel, de la Société Générale ou de la Caisse d Epargne, ils ont repris à leur compte le meilleur des compagnies traditionnelles tout en procédant à une remise à plat de leurs méthodes. Ouverts aux meilleures pratiques et aux nouvelles technologies, ils ont mis en place des plates-formes capables d échanger et de traiter l information en un temps record. Pour la première fois, le monde de l assurance mettait l accent sur l intérêt stratégique d une gestion des sinistres optimisée, à partir d une démarche orientée vers la satisfaction du sociétaire/client. Aiguillonnées par cette concurrence, les sociétés traditionnelles ont réagi, ne pouvant tolérer que la gestion des sinistres soit un domaine dont la dépense ne pouvait être maîtrisée. Elles sont à leur tour passées d une problématique technique à une problématique client et métier. Le premier effort a porté sur l identification et sur la segmentation des sinistres, selon la complexité, le budget en jeu, la réglementation, etc. En effet, tous les sinistres ne réclament pas un gros volume d expertise, par exemple les sinistres de masse : dégâts des eaux, bris de glace ou accidents d auto traités sous l incidence matérielle. Il vaut mieux focaliser les gestionnaires de sinistres sur des tâches à valeur ajoutée et automatiser celles qui ne le sont pas : constitution du dossier, calcul d une provision, recherche documentaire ou recours. Leur temps est mieux employé à analyser les informations techniques du dossier, à opérer des arbitrages ou à réfléchir à la maîtrise de la charge sinistre par exemple, selon qu il est opportun ou non de missionner un expert. Le deuxième effort a porté sur la rapidité du règlement d un sinistre, jugée à bon escient capitale

6 La réactivité et l optimisation des délais ont été rendues possibles par un deuxième apport : une gestion électronique des documents et un flux de travaux, autant d outils et d évolutions qui, sans refonte du système d information existant, permettent la diffusion de l information et l affectation dynamique des dossiers. Il vaut mieux focaliser les gestionnaires de sinistres sur des tâches à valeur ajoutée telles que la constitution du dossier, le calcul d une provision, la recherche documentaire ou les recours et automatiser celles à moindre valeur. Un des facteurs de succès en matière de sinistre de masse est principalement la brièveté du délai, et la plate-forme répond très bien à ce critère. En revanche, pour le dossier dominé par une dimension humaine comme l est celui du dommage corporel ou par un enjeu financier important, la meilleure pratique réside dans la qualité du traitement, et c est l affaire de gestionnaires spécialisés en back-office. Dans ce propos introductif, un troisième progrès est à souligner. Il s agit de la maîtrise des relations avec les partenaires extérieurs que sont les juristes, les médecins, les garagistes, les épavistes. Les sociétés ont la volonté de cadrer de plus en plus précisément leurs missions et de piloter ces réseaux extérieurs et les paramètres associés comme les honoraires versés, les délais et la qualité d intervention de façon à garantir le meilleur coût et la satisfaction optimale pour leurs clients, autrement appelée SLA pour service level agreement. Ce rapide tour d horizon de l aspect stratégique de l indemnisation dans une société d assurance n a pas d autre objectif que celui de mettre en exergue la nécessaire et incessante attention que le manager d entreprise doit porter sur ce secteur parfois mal aimé au sein duquel, en outre, le domaine de l indemnisation du dommage corporel fait figure de secteur complexe aux règles très segmentées. C est pourquoi je limiterai mon propos au champ du préjudice corporel grave. Le dommage corporel est un concept médico-légal. Il s agit d une atteinte à l intégrité physique telle qu elle est appréciée par le «médecin expert» ou le «médecin conseil de blessé» diplômé de Réparation juridique du dommage corporel. Ces données médico-légales seront plaidées par l avocat spécialisé dans les erreurs médicales, accidents de voiture ou toute forme d accident corporel afin d obtenir la réparation du préjudice qui en découle. Le préjudice est la traduction juridique personnalisée du dommage corporel. Le médecin apprécie un dommage alors que le juge répare un préjudice. Mon travail se donne pour objet de rappeler la base juridique de l évaluation monétaire du dommage, de préciser les contraintes de la technique assurantielle de l indemnisation du dommage corporel grave dans un environnement d incertitudes entretenu par de nombreux acteurs et de formaliser quelques pistes de réflexion dans la perspective d une réforme globale de l indemnisation du dommage corporel. Il en va de la poursuite de l action des assureurs dans ce domaine. Il en va surtout de la meilleure approche possible elle aussi globale de la victime. Elle seule compte. Elle seule est essentielle. Ne pas l oublier ne signifie pas qu il faille pour autant négliger ce qui n est qu important, à savoir l impérieuse stabilité des provisions pour les assureurs

7 PREMIERE PARTIE LE DROIT A L INDEMNISATION : UN DROIT FONDAMENTAL Parmi les droits fondamentaux dont dispose tout être humain, il est celui posé par l article 16-1 du code civil : «Chacun a droit au respect de son corps ; le corps humain est inviolable». Le Conseil constitutionnel a élevé le droit à indemnisation au rang de principe fondamental, d ordre public 2. L intervention du législateur est donc limitée. D ailleurs, l évaluation du dommage corporel en droit commun 3 est un univers en soi, sans attache législative ou presque. Certains grands principes régissent le domaine. 1.1 LES GRANDS PRINCIPES DE L INDEMNISATION : Le principe de la réparation intégrale. «Tous les préjudices» Le but de l action en responsabilité civile est de rétablir, aussi exactement que possible, l équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l acte dommageable ne s était pas produit 4. Cette règle illustre la fonction de réparation de la responsabilité civile qui, aujourd hui, a pris le pas sur sa fonction punitive. L évaluation du dommage corporel est, en effet, détachée de l importance de la faute : la réparation n est pas proportionnelle à la gravité de la faute. Il y a bien sûr une part de «virtuel» dans ce principe de réparation intégrale, dégagé de toute punition au sens de la responsabilité pénale : les valeurs humaines, détruites par l atteinte corporelle, sont perdues à jamais, et ne pouvant être «réparées», elles sont monétisées. La réparation du dommage corporel s effectue ainsi non en nature, mais en équivalent monétaire. Pour ouvrir droit à réparation, il faut un préjudice actuel, personnel, direct et certain 5. 2 Conseil constitutionnel, 22 octobre Droit commun : ensemble des règles juridiques s'appliquant généralement à toutes les situations qui ne sont pas soumises à des règles spéciales ou particulières. 4 Cour de Cassation, 2 ème Chambre Civile 7 décembre 1978, résolution n 75 du Conseil de l Europe. 5 Cour de Cassation, 2 ème Chambre Civile, 16 avril

8 La preuve du lien de causalité direct et certain, entre le dommage corporel et le traumatisme accidentel, est source d un important contentieux : juridique et médical (notamment quant à l imputabilité des séquelles à l événement dommageable, dont la preuve doit être apportée, en principe, par la victime). Un des grands contentieux du dommage corporel réside également dans l état antérieur ou les prédispositions pathologiques dont la victime est porteuse. La Cour de cassation estime que le droit à indemnisation de la victime ne peut être réduit si l état antérieur ou les prédispositions n entraînaient aucun état invalidant, dès lors que l accident a été l élément déclenchant de la pathologie antérieure à l atteinte 6. Du principe de réparation intégrale découlent d autres principes jurisprudentiels : La victime n est pas tenue de limiter son préjudice 7 : l auteur du dommage est tenu d en réparer toutes les conséquences dommageables et la victime n est pas tenue de minimiser son préjudice dans l intérêt du responsable. En matière économique, l indemnisation est là pour compenser les pertes subies : il faut donc inventorier tous les préjudices économiques, pour qu ils soient réparés intégralement (il s agit là d une indemnisation compensatoire). Pour les préjudices non économiques, l indemnisation est plutôt satisfactoire 8 : il n est évidemment pas possible de réparer financièrement la perte d un membre ou de donner une valeur à la douleur ressentie. Le but de l indemnisation dans ce cas est donc de reconnaître le préjudice, en lui donnant une valeur, afin de rendre sa dignité à la personne. Le principe indemnitaire. «Tout le préjudice, mais rien que le préjudice» Si la réparation doit être intégrale, elle ne doit pas excéder le montant du préjudice. Autrement dit, la victime ne doit pas s enrichir à l occasion de l indemnisation. Un préjudice, si maigre soit-il, donne lieu à réparation en droit commun 9, sous réserve qu il soit mesurable 10 et prouvé (on ne peut être indemnisé d un préjudice qui n existe pas). Il ne saurait résulter, pour la victime d une infraction (ou d une faute), ni perte ni profit Cour de Cassation, 2 ème Chambre Civile, 13 janvier Cour de Cassation, 2 ème Chambre Civile, 19 juin Le but de l indemnisation des préjudices personnels est d apporter satisfaction à la victime pour contrebalancer les désagréments ou les souffrances qu'elle a endurés. 9 Droit commun : ensemble des règles juridiques s'appliquant généralement à toutes les situations qui ne sont pas soumises à des règles spéciales ou particulières. 10 Sauf législation particulière, par exemple, pour les victimes d'infraction où l'article du Code de procédure pénale subordonne la réparation à l'existence de certaines conditions de gravité du dommage corporel. 11 Cour de Cassation, Chambre Criminelle, 13 décembre

9 Les règles de l indemnisation du dommage corporel interdisent tout cumul entre l indemnisation et la réparation des préjudices née des divers régimes spéciaux sur la protection sociale (en assurance maladie ou en accident du travail) ou certaines prestations contractuelles à caractère indemnitaire, en assurances de personnes 12. Un exemple : une victime d un accident de la circulation ne peut pas à la fois être indemnisée par l assureur du responsable et conserver les indemnités journalières versées par la Sécurité Sociale en raison de son arrêt de travail. La Sécurité Sociale lui versera les indemnités journalières normalement mais en récupérera le montant auprès de l assurance. L assurance, avant de verser l indemnisation, en déduira le montant des indemnités journalières qu elle a remboursé à la Caisse. Les organismes gérant un régime de protection sociale, qu on désigne sous le nom de tiers payeurs, disposent d une action propre pour le remboursement de leurs prestations envers la personne tenue à réparation, ou son assureur. C est ce que l on appelle le recours subrogatoire 13. Le principe d évaluation in concreto 14. Le principe de réparation intégrale a pour corollaire une personnalisation de l indemnisation : les préjudices doivent être déterminés in concreto, c est-à-dire en tenant compte des strictes pertes de la personne. Cela s oppose à toute évaluation forfaitaire 15 ou barémisée. Il s agit en fait, d une appréciation spécifique de la réparation des préjudices. Il appartient aux juges d analyser et d évaluer les éléments de faits, l environnement, la vie de la personne avant et après l accident, pour déterminer la valeur des préjudices invoqués. Le juge n est pas lié par un barème d indemnité, ni par une méthode de calcul et «il use de son pouvoir souverain pour évaluer, d après la méthode de calcul lui ayant paru la mieux appropriée, le montant du préjudice» Les préjudices indemnisables : L indemnisation définitive ne peut intervenir qu après consolidation des blessures. Il faut donc en principe, attendre l expertise médicale de consolidation pour déterminer l ampleur du préjudice. Que ce soit médicalement ou financièrement, il est nécessaire que tous les acteurs de l indemnisation se mettent d accord sur les types de préjudice indemnisables, en utilisant une méthodologie et des termes communs. 12 Code des assurances, article L , alinéa Voir infra «1.1.2 Les règles de calcul» page Le raisonnement in concreto s effectue dans un cas d espèce, de manière concrète, spéciale et individuelle. A l inverse, le raisonnement in abstracto procède de manière abstraite, générale et impersonnelle. 15 On dit aussi évaluation in abstracto. 16 Cour de Cassation, 2ème Chambre Civile, 6 octobre 1976 : Bulletin civil II, n

10 L établissement d une nomenclature commune des postes de préjudice corporel était nécessaire pour répondre aux aspirations des victimes et des professionnels, insatisfaits des diverses nomenclatures en vigueur, reposant sur une distinction entre les préjudices économiques et les préjudices personnels. En outre, l activité juridictionnelle comme celle des différents fonds d indemnisation conduisaient à un foisonnement des postes de préjudice, sans qu il existe de véritable cohérence entre eux. Le but de la nomenclature est l énonciation, par catégories et sous-catégories, des éléments qui doivent être retenus pour caractériser le préjudice subi par la victime (directe ou indirecte) afin de déterminer le montant des sommes qui lui sont dues ainsi que, le cas échéant, le montant des sommes dues aux organismes tiers payeurs. Il convient de préciser que cette nomenclature des chefs de préjudice (dite «nomenclature Dintilhac») étant simplement indicative, elle n a donc pas vocation à être appliquée systématiquement dans son intégralité à tous les types de dommages (notamment les experts médicaux utilisent l ancienne nomenclature 17 ). Pour l heure, la place importante laissée au juge (ou à l organe d indemnisation) est due au fait qu il est seul habilité à reconnaître au cas par cas l existence de tel ou tel poste de préjudice en fonction de chaque victime. Nous présenterons ici uniquement la nomenclature des préjudices corporels de la victime directe. Les préjudices patrimoniaux Le groupe de travail Dintilhac a retenu dix préjudices relevant de la catégorie des préjudices patrimoniaux. Qu ils soient temporaires ou permanents, ils ont tous en commun de présenter un caractère patrimonial (ou pécuniaire, c est-à-dire affectant le patrimoine de la victime) qui correspond tantôt à des pertes subies par la victime, tantôt à des gains manqués par celle-ci. Les préjudices patrimoniaux temporaires (avant consolidation) Dépenses de santé actuelles Il s agit d indemniser la victime directe du dommage corporel de l ensemble des frais hospitaliers, médicaux, paramédicaux et pharmaceutiques (infirmiers, kinésithérapie, orthoptie, orthophonie, etc.), non pris en charge par les organismes sociaux (il arrive fréquemment qu à côté de la part payée par l organisme social, un reliquat demeure à la charge de la victime). Ces dépenses sont toutes réalisées durant la phase temporaire d évolution des blessures, c est-à-dire qu elles ne pourront être évaluées qu au jour de la consolidation ou de la guérison de la victime. 17 Reproduite en annexe n

11 Frais divers Il s agit de tous les frais susceptibles d être exposés par la victime avant la date de consolidation de ses blessures : notamment les honoraires que la victime a été contrainte de débourser auprès de médecins (spécialistes ou non) pour se faire conseiller et assister à l occasion de l expertise médicale la concernant, les frais de transport survenus durant la maladie traumatique, dont le coût et le surcoût sont imputables à l accident, les dépenses destinées à compenser des activités non professionnelles particulières qui ne peuvent être assumées par la victime directe durant sa maladie traumatique (frais de garde des enfants, soins ménagers, assistance temporaire d une tierce personne pour les besoins de la vie courante, frais d adaptation temporaire d un véhicule ou d un logement, etc.). Sont inclus dans ce poste de préjudice, les frais temporaires ou ponctuels exceptionnels (notamment les frais exposés par les artisans ou les commerçants lorsqu ils sont contraints de recourir à du personnel de remplacement durant la période de convalescence où ils sont immobilisés sans pouvoir diriger leur affaire). La liste de ces frais divers n est pas exhaustive et il faudra y ajouter tous les frais temporaires, dont la preuve et le montant sont établis, et qui sont imputables à l accident à l origine du dommage corporel subi par la victime. Pertes de gains professionnels actuels Sous le vocable d incapacité temporaire de travail (I.T.T.), la pratique juridique regroupait à la fois l incapacité professionnelle économique subie par la victime directe et son incapacité fonctionnelle non économique et personnelle subie durant la maladie traumatique. Cette confusion juridique, devait cesser. Le groupe de travail présidé par Monsieur Dintilhac a proposé en conséquence de cantonner les pertes de gains liées à l incapacité provisoire de travail, aux pertes actuelles de revenus éprouvées par cette victime du fait de son dommage. Il s agit là de compenser une invalidité temporaire spécifique qui concerne uniquement les répercussions du dommage sur la sphère professionnelle de la victime jusqu à sa consolidation. Bien sûr, ces pertes de gains peuvent être totales, c est-à-dire priver la victime de la totalité des revenus qu elle aurait normalement perçus, en l absence d accident, ou être partielles, c est-à-dire la priver d une partie de ses revenus sur cette période. L évaluation de ces pertes de gains doit être effectuée in concreto au regard de la preuve d une perte de revenus établie par la victime jusqu au jour de sa consolidation : elle se fait donc sur production de justificatifs (bulletins de salaires avant l accident, attestation de l employeur, etc.)

12 Les préjudices patrimoniaux permanents (après consolidation) : Dépenses de santé futures Les dépenses de santé futures sont les frais hospitaliers, médicaux, paramédicaux, pharmaceutiques et assimilés, même occasionnels mais médicalement prévisibles, rendus nécessaires par l état pathologique de la victime après la consolidation (frais liés à des hospitalisations périodiques dans un établissement de santé, à un suivi médical assorti d analyses, à des examens et des actes périodiques, des soins infirmiers, ou autres frais occasionnels, etc.). Ces frais futurs ne se limitent pas aux frais médicaux au sens strict : ils incluent, en outre, les frais liés soit à l installation de prothèses pour les membres, les dents, les oreilles ou les yeux, soit à la pose d appareillages spécifiques qui sont nécessaires afin de suppléer le handicap physiologique permanent qui demeure après la consolidation (fauteuil roulant, par exemple.). Frais de logement adapté Ce sont les sommes que doit débourser la victime à la suite de l accident pour adapter son logement à son handicap. Ce poste d indemnisation intervient sur la base de factures, de devis ou même des conclusions du rapport de l expert sur la consistance et le montant des travaux nécessaires à la victime pour vivre dans son logement. Ils doivent être engagés pendant la rééducation afin de permettre à la victime de pouvoir immédiatement retourner vivre à son domicile dès sa consolidation acquise. Ce poste de préjudice inclut non seulement l aménagement du domicile préexistant mais éventuellement celui découlant de l acquisition d un domicile mieux adapté prenant en compte le surcoût financier engendré par cette acquisition. Il est aussi possible d inclure dans ce poste de préjudice les frais de déménagement et d emménagement, ainsi que ceux liés à un surcoût de loyer pour un logement plus grand découlant des difficultés de mobilité de la victime devenue handicapée, et également, lorsqu elle ne peut plus vivre chez elle, les frais de structure nécessaires pour que la victime handicapée puisse disposer d un autre lieu de vie extérieur à son logement habituel de type foyer ou maison médicalisée. Frais de véhicule adapté Ce poste comprend les dépenses nécessaires pour procéder à l adaptation d un ou de plusieurs véhicules aux besoins de la victime atteinte d un handicap permanent, ainsi que le surcoût lié au renouvellement du véhicule et à son entretien, le surcoût d achat d un véhicule adaptable et les surcoûts en frais de transport rendus nécessaires à la victime en raison de ses difficultés d accessibilité aux transports en commun. En revanche, les frais liés à l adaptation, à titre temporaire, du véhicule avant la consolidation de la victime ne sont pas à intégrer, car ils sont provisoires et déjà susceptibles d être indemnisés au titre du poste Frais divers

13 Assistance par tierce personne Ces dépenses sont liées à l assistance permanente d une tierce personne pour aider la victime handicapée à effectuer les démarches et plus généralement les actes de la vie quotidienne. Elles visent à indemniser le coût pour la victime de la présence nécessaire, de manière définitive, d une tierce personne à ses côtés pour l assister dans les actes de la vie quotidienne, préserver sa sécurité, contribuer à restaurer sa dignité et suppléer sa perte d autonomie. Il comprend les charges patronales et les indemnités que la personne en situation de handicap aura à supporter en tant qu employeur, comme les congés payés par exemple. Pertes de gains professionnels futurs Il s agit d indemniser la victime de la perte ou de la diminution de ses revenus consécutive à l incapacité permanente à laquelle elle est désormais confrontée dans la sphère professionnelle à la suite du dommage, c est-à-dire d indemniser une invalidité spécifique partielle ou totale qui entraîne une perte ou une diminution directe de ses revenus professionnels futurs à compter de la date de consolidation. Cette diminution des gains professionnels peut provenir, soit de la perte de son emploi par la victime, soit de l obligation pour celle-ci d exercer un emploi à temps partiel à la suite du dommage. Ce poste n englobe pas les frais de reclassement professionnel, de formation ou de changement de poste. Pour les jeunes victimes qui ne travaillaient pas au moment de l accident, il conviendra d estimer pour l avenir la privation de ressources professionnelles que la victime aurait pu espérer. De ce poste de préjudice, devront être déduites les prestations servies à la victime par les organismes de sécurité sociale (pensions d invalidité et rentes accidents du travail), les mutuelles, les institutions de prévoyance et les assureurs (prestations longue durée d invalidité et d accidents du travail), de même que par les employeurs publics (allocations temporaires d invalidité, pensions et rentes viagères d invalidité). Incidence professionnelle Ce poste d indemnisation vient compléter celle déjà obtenue par la victime au titre du poste pertes de gains professionnels futurs. Cette incidence professionnelle à caractère définitif a pour objet d indemniser les incidences périphériques du dommage touchant à la sphère professionnelle. Exemples : le préjudice subi par la victime en raison de sa dévalorisation sur le marché du travail, de sa perte d une chance professionnelle, ou de l augmentation de la pénibilité de l emploi qu elle occupe, de la perte de ses droits à la retraite, de la nécessité de devoir abandonner la profession qu elle exerçait avant l accident au profit d une autre qu elle a dû choisir en raison de la survenance de son handicap. Il convient, en outre, de ranger dans ce poste de préjudice les frais de reclassement professionnel, de formation ou de changement de poste assumés par la sécurité sociale et/ou par la victime elle-même qui sont souvent oubliés, alors qu ils concernent des sommes importantes (stage de reconversion ou formation). Il ne s agit pas d une liste limitative

14 Il convient de noter que si les pertes de gains professionnels peuvent être évaluées pour des victimes en cours d activité professionnelle, elles ne peuvent cependant qu être estimées pour les enfants ou les adolescents qui ne sont pas encore entrés dans la vie active, ou pour les mères de famille sans emploi pour la perte de la possibilité, qu elle avait avant l accident, de revenir sur le marché du travail. Préjudice scolaire, universitaire ou de formation Ce poste de préjudice a pour objet de réparer la perte d année(s) d étude que ce soit scolaire, universitaire, de formation ou autre consécutive à la survenance du dommage subi par la victime. Ce poste intègre, en outre, une possible modification d orientation, voire une renonciation à toute formation qui empêche l intégration de la victime dans le monde du travail. Les préjudices extra-patrimoniaux Les préjudices extra-patrimoniaux retenus par le groupe de travail sont au nombre de dix : ils sont dépourvus de toute incidence patrimoniale ce qui exclut, en principe, qu ils soient pris en compte dans l assiette du recours subrogatoire exercé par les tiers payeurs subrogés dans les droits de la victime, sauf si ceux-ci établissent qu ils ont effectivement et préalablement versé une prestation indemnisant de manière incontestable un tel poste 18. Les préjudices extra-patrimoniaux temporaires (avant consolidation) Déficit fonctionnel temporaire Ce poste de préjudice cherche à indemniser l invalidité subie par la victime dans sa sphère personnelle jusqu à sa consolidation, dégagée de toute incidence sur la rémunération professionnelle de la victime. A l inverse, il s agit de traduire l incapacité fonctionnelle totale ou partielle que va subir la victime jusqu à sa consolidation. Elle correspond aux périodes d hospitalisation de la victime, mais aussi à la perte de qualité de vie et à celle des joies usuelles de la vie courante que rencontre la victime pendant la maladie traumatique (séparation de la victime de son environnement familial et amical durant les hospitalisations, privation temporaire des activités privées ou des agréments auxquels se livre habituellement ou spécifiquement la victime, préjudice sexuel pendant la maladie traumatique, etc.). Souffrances endurées Il s agit de toutes les souffrances physiques et psychiques, ainsi que des troubles associés, que doit endurer la victime du jour de l accident à celui de sa consolidation. En effet, à compter de la consolidation, les souffrances endurées vont relever du déficit fonctionnel permanent et seront donc indemnisées à ce titre. 18 Article 25 de la loi de financement de la Sécurité Sociale pour 2007, du 21 décembre 2006 (Annexe n 1)

15 Préjudice esthétique temporaire Il a été observé que, durant la maladie traumatique, la victime subissait bien souvent des atteintes physiques, voire une altération de son apparence physique, certes temporaire, mais aux conséquences personnelles très préjudiciables, liée à la nécessité de se présenter dans un état physique altéré au regard des tiers, notamment chez les grands brûlés ou les traumatisés de la face. Les préjudices extra-patrimoniaux permanents (après consolidation) Déficit fonctionnel permanent Ce poste de préjudice cherche à indemniser une incapacité constatée médicalement qui établit que le dommage subi a une incidence sur les fonctions du corps humain de la victime : non seulement les atteintes aux fonctions physiologiques de la victime, mais aussi la douleur permanente qu elle ressent, la perte de la qualité de vie et les troubles dans les conditions d existence qu elle rencontre au quotidien après sa consolidation. Ce poste peut être défini comme la réduction définitive du potentiel physique, psychosensoriel, ou intellectuel résultant de l atteinte à l intégrité anatomo-physiologique médicalement constatable, à laquelle s ajoutent les phénomènes douloureux et les répercussions psychologiques, normalement liées à l atteinte séquellaire décrite ainsi que les conséquences habituellement et objectivement liées à cette atteinte dans la vie de tous les jours. Ce poste de préjudice doit également réparer la perte d autonomie personnelle que vit la victime dans ses activités journalières ainsi que tous les déficits fonctionnels spécifiques qui demeurent même après la consolidation. En raison de son caractère général, le DFP ne se confond pas avec le préjudice d agrément. Préjudice d agrément Ce poste de préjudice vise exclusivement à réparer le préjudice lié à l impossibilité pour la victime de pratiquer régulièrement une activité spécifique sportive ou de loisirs. Ce poste de préjudice doit être apprécié in concreto en tenant compte de tous les paramètres individuels de la victime (âge, type d activité exercée avant l accident, niveau, etc.). Préjudice esthétique permanent Ce poste cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l apparence physique de la victime notamment comme le fait de devoir se présenter avec une cicatrice permanente sur le visage, ou en fauteuil roulant. Ce préjudice a un caractère strictement personnel et il est en principe évalué par les experts selon une échelle de 1 à 7 (de «très léger» à «très important»)

16 Préjudice sexuel Ce poste concerne la réparation des préjudices touchant à la sphère sexuelle. Il convient de distinguer trois types de préjudice de nature sexuelle : - le préjudice morphologique qui est lié à l atteinte aux organes sexuels primaires et secondaires résultant du dommage subi ; - le préjudice lié à l acte sexuel lui-même qui repose sur la perte du plaisir lié à l accomplissement de l acte sexuel (perte de l envie ou de la libido, perte de la capacité physique de réaliser l acte, perte de la capacité à accéder au plaisir) ; - le préjudice lié à une impossibilité ou une difficulté à procréer (ce préjudice pouvant notamment chez la femme se traduire sous diverses formes comme le préjudice obstétrical). Là encore, ce préjudice doit être apprécié in concreto en prenant en considération les paramètres personnels de chaque victime (situation familiale, âge, etc.). Préjudice d établissement Ce poste de préjudice cherche à indemniser la perte d espoir, de chance ou de toute possibilité de réaliser un projet de vie familiale normale : il s agit de la perte d une chance de se marier, de fonder une famille, d élever des enfants et plus généralement des bouleversements dans les projets de vie de la victime qui l obligent à effectuer certaines renonciations sur le plan familial. Ce type de préjudice doit être apprécié in concreto pour chaque individu en tenant compte notamment de son âge. Préjudices permanents exceptionnels Pour ne pas retenir une nomenclature trop rigide de la liste des postes de préjudice corporel, il a été prévu un poste préjudices permanents exceptionnels qui permettra, d indemniser, à titre exceptionnel, tel ou tel préjudice extra-patrimonial permanent particulier non indemnisable par un autre biais et qui prennent une résonance toute particulière soit en raison de la nature des victimes 19, soit en raison des circonstances ou de la nature de l accident à l origine du dommage 20. Les préjudices extra-patrimoniaux évolutifs (hors consolidation) Préjudices liés à des pathologies évolutives Il s agit d un poste de préjudice relativement récent qui concerne toutes les pathologies évolutives. Il s agit notamment de maladies incurables susceptibles d évoluer et dont le risque d évolution constitue en lui-même un chef de préjudice distinct qui doit être indemnisé en tant que tel. Il existe en dehors de toute consolidation des blessures, puisqu il se présente pendant et après la maladie traumatique. Tel est le cas du préjudice lié à la contamination d une personne par le virus de l hépatite C, celui du V.I.H., la maladie de Creutzfeld-Jakob ou l amiante. 19 C est notamment le cas pour la personne d origine japonaise victime d un dommage à la colonne vertébrale en France, qui est alors dépourvue de la faculté de s incliner pour saluer, signe d une grande impolitesse dans son pays d origine. 20 Il s agit ici des préjudices spécifiques liés à des événements exceptionnels comme des attentats, des catastrophes collectives naturelles ou industrielles de type A.Z.F

17 Il s agit ici d indemniser le préjudice résultant pour une victime de la connaissance de sa contamination par un agent exogène, quelle que soit sa nature (biologique, physique ou chimique), qui comporte le risque d apparition à plus ou moins brève échéance, d une pathologie mettant en jeu le pronostic vital Les règles de calcul : Un accident corporel entraîne le versement de prestations à la victime notamment par les organismes sociaux, appelés «tiers payeurs». Par exemple, la Sécurité Sociale prend en charge la majeure partie des frais médicaux et hospitaliers (ce sont des prestations en nature) et verse en outre des indemnités journalières en compensation des revenus du travail perdus (ce sont des prestations en espèces). Toutes ces prestations ont un caractère indemnitaire et ne peuvent donc être cumulées avec d autres indemnités réparant le même préjudice, afin d éviter un enrichissement sans cause. Par ailleurs, le responsable de l accident (ou du dommage) est tenu de réparer tout le préjudice et ne peut se décharger derrière l intervention d organismes sociaux. Ceux-ci peuvent donc se retourner contre le tiers responsable afin de se faire rembourser le montant des prestations versées. Ce sont les règles de calcul de cette ventilation entre la victime et les organismes sociaux que nous examinerons avant de rappeler les règles d une «bonne» évaluation. Le recours des tiers payeurs Les organismes qui assurent et gèrent les régimes de protection sociale de base 22 disposent pour les prestations, à caractère indemnitaire, désignées par la loi, d une action subrogatoire contre la personne tenue à réparation ou son assureur, à l exclusion de toute autre action. Les tiers payeurs, sont limitativement énumérés par la loi. Il s agit des organismes de sécurité sociale, des mutuelles, des employeurs publics ou privés de la victime et des sociétés d assurances. Ils ont tous la possibilité de récupérer auprès du tiers responsable les indemnités versées à la victime à la suite de l accident et en lien avec le dommage. L article 25 de la loi de financement de la Sécurité Sociale pour 2007, adoptée le 21 décembre , est venu réformer les modalités de recours des organismes sociaux : - en instituant un recours «poste par poste» des tiers payeurs contre le responsable, - en instaurant un droit de préférence pour la victime dans le cadre de la subrogation, - en autorisant l exercice du recours sur des postes à caractère personnel. 21 Définition de Mme Lambert-Faivre citée par J. Mazars, Evaluer et réparer, Les Annonces de la Seine, 23 juin 2005, n 43, p Loi n du 5 juillet 1985, articles 29 et suivants. 23 Loi n publiée au JO n 296 du 22/12/

18 Cette réforme représente une avancée considérable mais inachevée 24 - en faveur de l indemnisation des victimes de dommages corporels. Les principales modifications concernent l article L alinéa 3 du code de la Sécurité Sociale et l article 31 de la loi du 5 juillet Ces deux articles sont de rédaction identique. Une précision importante : le Garde des Sceaux, dans une circulaire 26, adressée aux magistrats en février 2007, rappelait en préambule : «Il est à noter que la réforme issue de l article 25 de la loi du 21 décembre 2006 n a pas modifié les articles 5 de l ordonnance n du 7 janvier 1959 relative aux actions en réparation civile de l Etat et de certaines autres personnes publiques et L du code de la sécurité sociale, applicable aux accidents du travail et aux maladies professionnelles. Ces articles prévoient que le recours subrogatoire, de l Etat ou des caisses de sécurité sociale, reste globalisé sur l ensemble des chefs de préjudices économiques, sans droit préférentiel au paiement de la victime. Ils demeurent ainsi en opposition avec l article 31 de la loi du 5 juillet 1985 tendant à l amélioration de la situation des victimes d accidents de la circulation et à l accélération des procédures d indemnisation.» Concrètement, cela signifie que le ministère de la justice considère que la réforme du recours des organismes sociaux n est pas applicable aux accidents du travail et aux Maladies professionnelles. Cette position vient contredire l ensemble de la doctrine 27 qui s était déclarée en faveur d une large application, malgré le silence des textes. Le recours de la caisse s exerce «poste par poste». Avant la loi du 21 décembre 2006, le recours de l organisme social s effectuait globalement. Il fallait d abord reconstituer «l assiette du recours», c est-à-dire déterminer l ensemble des préjudices subis, avant d imputer les prestations versées par la caisse dans leur ensemble. Le recours s exerçait en conséquence sur des postes de préjudices qui n avaient pas nécessairement fait l objet d une indemnisation du tiers payeur. Lorsque le responsable d un accident assumait les conséquences de l atteinte à l intégrité physique d une victime lourdement handicapée et payait, outre l appareillage de la victime, pour l équipement de son logement ou de son véhicule, ces sommes, n ayant pas un caractère personnel, entraient dans l assiette du recours de la CPAM et étaient parfois absorbées par elle, interdisant ainsi à la victime de réaliser les aménagements dont elle avait pourtant besoin. 24 Voir infra «3.1 Une indemnisation pour l heure paralysée» page Loi n tendant à l'amélioration de la situation des victimes d'accidents de la circulation et à l'accélération des procédures d'indemnisation. 26 Circulaire du Ministère de la Justice n CIV/05/07, de février 2007, relative à l amélioration des conditions d exercice du recours subrogatoire des tiers payeurs en cas d indemnisation du dommage corporel. 27 Notamment Claude LIENHARD, «Recours des tiers payeurs : une avancée significative», Recueil Dalloz 2007, n 7 p

19 La jurisprudence autorisait le tiers payeur, à invoquer le coût de l aménagement d un logement adapté à l infirmité de la victime alors même qu il n avait pas financé un tel investissement 28. La réforme législative, tant attendue, a été réalisée par la loi de financement de la sécurité sociale pour Reprenant, presque mot pour mot, la proposition de réforme émise par la Cour de cassation et par la doctrine, l article 25 de cette loi remplace l alinéa 3 de l article L du Code de la sécurité sociale par trois alinéas, dont le premier dispose que : «Les recours subrogatoires des caisses contre les tiers s exercent poste par poste sur les seules indemnités qui réparent des préjudices qu elles ont pris en charge, à l exclusion des préjudices à caractère personnel». Dorénavant, le recours s effectuera non plus de manière globale mais poste par poste et le tiers payeur ne pourra plus «spolier» la victime de l indemnisation d un chef de préjudice à laquelle elle peut légitimement prétendre et dont la charge est honorée par le responsable et son assureur. Il sera donc nécessaire de remodeler la présentation des demandes d indemnisation (et des offres), afin de pouvoir déduire les sommes versées par les organismes sociaux de chaque poste de préjudice y afférent (frais, perte de gains, préjudice professionnel). La mise en oeuvre de ce principe suppose d une part, une nomenclature des préjudices réparables, et d autre part, que le type de préjudice réparé par les prestations sociales soit clairement identifié. C est la raison pour laquelle la doctrine réclamait une table de concordance entre les préjudices et les prestations. Mais cette table n est pas contenue dans la réforme. Il faudra attendre une clarification réglementaire ou jurisprudentielle. D ores et déjà, la nomenclature Dintilhac est utilisée par les praticiens (avocats, magistrats et assureurs), et recommandée par le Garde des Sceaux, dans une circulaire adressée aux magistrats en février Il préconise également l utilisation de la table de concordance contenue dans le rapport déposé par Mme Lambert-Faivre en juin La subrogation ne peut nuire à la victime. Sur la base du principe Nemo contra se subrogasse censetur (Nul n est censé subroger contre soi), la victime devait bénéficier d un droit de préférence à l égard des tiers payeurs 30, mais la jurisprudence et la loi 31 s y opposaient. En cela, ils se heurtaient à la rédaction de l article 30 de la loi du 5 juillet 1985, postérieur. 28 Cour de Cassation, Chambre Criminelle, 22 juin Voir table de concordance en annexe n Comme le prévoit d ailleurs l article 1252 du code civil. 31 L article L du code de la Sécurité Sociale dans son ancienne rédaction

20 C est la raison pour laquelle le groupe de travail présidé par Madame Lambert-Faivre 32 avait préconisé un revirement de jurisprudence et/ou une modification législative, restés jusqu en décembre 2006, lettre morte Reprenant presque mot pour mot les termes du rapport de Madame Lambert-Faivre, l article 25 de la loi du 21 décembre 2006 dispose : «Conformément à l article 1252 du code civil, la subrogation ne peut nuire à la victime subrogeante, créancière de l indemnisation, lorsqu elle n a été prise en charge que partiellement par les prestations sociales ; en ce cas, l assuré social peut exercer ses droits contre le responsable, par préférence à la caisse subrogée». Ce texte vise à donner à la victime une priorité sur les tiers payeurs lorsque leurs prestations ne l ont pas intégralement indemnisée pour tel ou tel poste de préjudice. Il présente un intérêt majeur dans l hypothèse d un partage de responsabilité (ou d un droit à indemnisation partiel, comme la perte de chance en matière de responsabilité médicale). Jusqu ici, une victime qui conservait une part de responsabilité dans son accident, se voyait imputer l intégralité de la créance des organismes sociaux, sur la dette du responsable, et ne conservait que le reste (s il y en avait un). Désormais, en application des mécanismes de la subrogation, la loi autorise la victime à réclamer au responsable de l accident, le complément d indemnisation de son préjudice dans la seule limite de ses droits : l organisme social ne récupère que la différence entre la dette du responsable et ce qu il a payé à la victime. Le recours peut s exercer sur un poste de préjudice à caractère personnel. Le législateur remet également en cause la règle selon laquelle la part d indemnité de caractère personnel est écartée du recours des tiers payeurs. En effet, exceptionnellement, les tiers payeurs auront la possibilité de recourir sur des postes de préjudices personnels, mais à la condition qu ils aient versé une prestation «indemnisant de manière incontestable» un tel poste. Cela signifie également que les préjudices personnels ne sont plus limités aux quatre postes habituellement retenus par la jurisprudence : pretium doloris, préjudice esthétique, préjudice d agrément, préjudice sexuel. Les règles d une «bonne» évaluation L assuré se dit souvent, en cas de survenance d un préjudice corporel grave, qu il ne suffit pas de connaître les règles de droit applicables à l évaluation du dommage corporel, encore faut-il disposer des bonnes «armes» pour mettre toutes les chances de son côté pour être bien indemnisé. 32 Commission présidée par le Garde des Sceaux, mise en place par le Conseil National d Aide aux Victimes, composée de spécialistes du dommage corporel : médecins, magistrats, avocats, hauts fonctionnaires, assureurs, professeurs d université

21 Ces règles, admet-il, sont au nombre de trois : se faire assister d un avocat spécialisé, utiliser le bon barème de capitalisation, réunir le maximum de justificatifs. L assistance d un avocat spécialisé. L avocat est un auxiliaire de justice qui défend, assiste ou représente devant un tribunal, les particuliers engagés dans un procès. L avocat informe son client sur ses droits et ses devoirs, et donne des conseils ou des consultations juridiques. Il le renseigne sur les voies de procédures susceptibles de résoudre le litige, aide à régler le conflit à l amiable (par exemple, dans le cadre d une transaction avec l adversaire) ou à l occasion d un procès et renseigne sur les chances de succès d une procédure judiciaire. L avocat prête serment : «Je jure, comme avocat, d exercer mes fonctions avec dignité, conscience, indépendance, probité et humanité.» L avocat spécialisé en dommage corporel entreprendra toutes les démarches nécessaires pour assurer à la victime l indemnisation de son préjudice et contrôler les offres d indemnités éventuellement faites par les assureurs pour vérifier qu elles soient bien conformes à son préjudice, à ses droits et à la jurisprudence. Qu on se le dise, ce n est pas toujours nécessaire de prendre un avocat : par exemple, lorsque les enjeux financiers sont peu importants ou lorsqu il n existe pas de conflit avec l assureur. Malgré tout, ces situations sont, me semble-t-il, bien trop rares. Le plus souvent, pour être sûr qu il existe un réel contrepoids face à l assureur ou à l organisme indemnisateur, la victime pense qu il est préférable de se faire assister d un avocat. Il est alors conseillé de se renseigner sur le domaine d intervention de l avocat et notamment de lui demander s il est spécialisé en dommage corporel (il peut d ailleurs avoir obtenu le certificat de spécialisation «Réparation du préjudice corporel», après avoir passé un examen de connaissances et justifié de 4 années de pratique dans le domaine). L une des premières paroles de l avocat est de rappeler à son client que le juge ne peut pas statuer ultra petita Un principe général du droit interdit au juge de se prononcer sur des choses non demandées, ou d accorder plus qu il n a été demandé (article 464 du Nouveau Code de Procédure Civile). Donc, si un avocat réclame l application d une règle défavorable à son client ou omet de solliciter un poste de préjudice, le juge ne peut pas, de lui-même, appliquer une autre règle d évaluation ou condamner l assureur à indemniser un poste de préjudice non réclamé. Il est tenu par les demandes de la victime et les offres de la compagnie : il doit statuer entre les deux. L avocat est tenu de respecter un ensemble de règles professionnelles et de devoirs (la déontologie), sous peine de radiation par l ordre des avocats. Tenu au secret professionnel, il est le confident de toutes les difficultés à propos desquelles il a un devoir de confidentialité et doit être capable de s adapter à toute situation

22 Organisé et rigoureux, il a un devoir d information vis-à-vis de son client. L avocat a également un devoir de compétence 33. Ce n est pas lui faire injure que de le rappeler Un mot concernant les honoraires. Il est souvent bien difficile pour la victime de savoir au tout début d une affaire, quel en sera le coût, tout simplement parce que beaucoup d éléments ne sont pas connus. Il est néanmoins très important pour l assuré d aborder la question des honoraires dès le premier rendez-vous avec l avocat et, en pratique, abstraction faite du cas particulier de l aide juridictionnelle, les avocats spécialisés en dommage corporel réclament deux types d honoraires : L honoraire forfaitaire : une somme globale et intangible fixée dès le début et quelle que soit l issue de l affaire. L honoraire de résultat : quelque soit le résultat obtenu l avocat percevra un honoraire «minimum» (qui est généralement fixé de manière forfaitaire), mais s il parvient à tel ou tel résultat il percevra en outre un honoraire «complémentaire» qui peut-être soit forfaitaire soit fonction du résultat obtenu (en général un pourcentage des sommes allouées). D où parfois, peut-être, un activisme forcené 34?... Par prudence, avant toute action, le client discutera des honoraires avec son avocat et lui demandera de signer une «convention d honoraires» qui détaillera les honoraires qui seront dus et leurs modalités de règlement. La relation Avocat/Client doit être basée sur la confiance mutuelle et la transparence. La qualité de cette relation est un atout essentiel pour la réussite de la procédure d indemnisation et sa préservation est, pour une large part, affaire de communication. Il ne faut donc jamais hésiter à poser à son avocat toutes les questions qui viennent à l esprit et à lui demander toutes les précisions qui éviteront les malentendus ultérieurs. Encore deux choses à savoir concernant l avocat : son choix est libre, une personne peut donc changer d avocat à tout moment, par simple lettre, sans devoir exposer de raison particulière, sous réserve de lui régler ses honoraires. Enfin, en cas de désaccord avec un avocat ou pour régler tout litige qui pourrait survenir, notamment sur le montant des honoraires, il faut saisir le Bâtonnier de l Ordre des Avocats, en lui adressant une lettre expliquant le différend. Les barèmes de capitalisation. Le barème de capitalisation est un tableau permettant de convertir sous forme de capital des sommes qui sont allouées en rente (et vice-versa) à la victime. Ce tableau comprend en vertical : l âge de la personne, en horizontal : l échéance de la rente (60 ans, 65 ans ou viagère) et donne un nombre appelé «euro de rente». 33 Article 1-3 du Règlement Intérieur National de la profession d avocat. 34 Voir infra «Le lobbying des avocats» page

23 Les barèmes de capitalisation sont établis à partir de deux données principales : - l espérance de vie de la personne, par âge et par sexe, utilisant les tables de mortalités publiées par l INSEE, - un taux d intérêt, correspondant au «loyer de l argent» (au regard des possibilités de placement de fonds sur le marché financier) Grâce à un logiciel complexe combinant ces données, on obtient l établissement d une table appelée Barème de Capitalisation. L influence des tables de mortalité est primordiale. Il est connu de tous que l espérance de vie d une personne à un moment donné est supérieure à celle du jour de sa naissance. En effet, l espérance de vie tient compte non seulement de l année de naissance, mais aussi, des conditions sanitaires et sociales dans lesquelles on vit. C est la raison pour laquelle les tables de mortalité ne sont pas les mêmes d un pays à l autre. Donc, plus on utilise des tables récentes, plus on tient compte des progrès de la médecine, de l alimentation, des habitudes de vie, etc. Cette donnée est très importante, surtout pour les personnes en situation de handicap : il y a encore 20 ans, on ne possédait que peu de statistiques sur l espérance de vie des personnes handicapées qui était considérée comme très inférieure à celle d une personne valide. Aujourd hui, on sait soigner et préserver des fonctions vitales, prendre en charge le handicap au quotidien et l espérance de vie est la même pour tous, que l on soit en situation de handicap ou non. Il paraît logique de maintenir une différence entre les hommes et les femmes, puisqu il y a encore, des différences d espérance de vie entre les sexes (même si ces différences tendent à s estomper). Il est donc primordial de tenir compte de tables de mortalité aussi récentes que possible dans le barème de capitalisation. L influence du taux d intérêt est tout autant primordiale. Le taux d intérêt est choisi en fonction des possibilités qui sont ouvertes à une personne de faire rémunérer son capital sur les marchés financiers. Lorsqu en 1986, le législateur retenait un taux d intérêt de 6,5% - en raison du fait qu à cette époque les banques proposaient des placements à moyen terme à ce niveau de rémunération ce n est évidemment plus le cas aujourd hui. Précisons néanmoins que certains assureurs prétendent trouver des contrats d assurance vie rémunérés à plus de 5% (alors qu en réalité, il s agit d argent bloqué et non disponible). Il peut donc être très intéressant pour la victime de choisir un barème se basant sur un taux d intérêt le plus bas possible (tenant compte des offres actuelles des marchés financiers en matière de placement). En effet, plus le taux d intérêt est bas, plus le barème lui est favorable. En dommage corporel, et plus particulièrement en procédure d indemnisation, le barème de capitalisation sert à convertir une rente sous forme de capital. Donc, plus le coefficient de capitalisation est élevé, plus le capital indemnitaire est important

24 Ces barèmes sont utilisés pour le calcul du préjudice professionnel, de l assistance par une tierce personne, des aides techniques, des frais pharmaceutiques futurs, du véhicule toutes les indemnités qui peuvent être allouées soit sous forme de capital, soit sous forme de rente. Il existe actuellement plusieurs barèmes de capitalisation, qui sont utilisés par les sociétés d assurance, les avocats de victimes et les tribunaux pour convertir les rentes sous forme de capital. Voici les principaux barèmes (présentés du moins favorable au plus favorable pour les victimes) : le barème issu du décret du 8 août 1986 : le plus ancien barème en vigueur, il a été publié en annexe de la loi du 5 juillet 1985 sur les accidents de la route et se base sur des tables de mortalité des années , avec un taux d intérêt à 6,50%. Il tient compte d une différenciation par sexe. Il est aujourd hui considéré par les spécialistes comme obsolète, de sorte qu il est régulièrement écarté. Néanmoins, il reste appliqué par certains tribunaux ou avocats ne connaissant pas le dommage corporel, ce qui est préjudiciable aux victimes. le barème fiscal : établi par la Direction Générale des Impôts pour le calcul de l ISF, il date de 1993, utilise les tables de mortalités des années (dites TD 88-90) et un taux de 4,5%. le barème BCIV (Barème de Capitalisation pour l Indemnisation des Victimes) : il est édité par les sociétés d assurances, est basé sur les tables de mortalité TD aux taux de 4,06% en 2003, 4,20% en 2004, 3,26% en Il est régulièrement mis à jour. Il n opère pas de distinction selon le sexe. le barème de l article A du Code des assurances : il en existe plusieurs versions : il s agit d un barème créé par les sociétés d assurances pour provisionner les dossiers d indemnisation. Il se base sur les tables de mortalité TD et de taux d intérêts à 3%, 3,11% pour les versions datant de 1999, beaucoup plus pour les versions récentes. Il ne fait pas de distinction par sexe. le barème de la Gazette du Palais : publié dans la Gazette du Palais des 7 et 9 novembre 2004, il a été proposé par un Groupe de Travail présidée par Madame Yvonne Lambert-Faivre. Il est établi sur la base des tables de mortalité des années et d un taux d intérêts de 3,20%. Il tient compte d une différenciation par sexe. Depuis longtemps la cour de cassation a décidé que le juge était libre d appliquer le barème de son choix. En effet, le seul barème «légal» était celui du décret de 1986, puisqu il était pris en application d une loi et avait une valeur officielle. Il apparaissait sous l article 44 de la loi du 5 juillet 1985, rédigé ainsi : «Dans tous les cas où une rente a été allouée, soit conventionnellement, soit judiciairement, en réparation d un préjudice causé par un accident, le crédirentier peut demander au juge, lorsque sa situation personnelle le justifie, que les arrérages à échoir soient remplacés en tout ou partie par un capital, suivant une table de conversion fixée par décret.»

25 Donc, le barème de 1986 permettait la conversion secondaire d une rente en capital, mais n était pas précisément destiné à être utilisé pour le calcul de l indemnité devant revenir à la victime. La pratique l utilisait en réalité toujours à mauvais escient. La cour de cassation a été amenée à se prononcer sur le sujet dès 1995, dans une espèce où il était reproché à la Cour d Appel de Metz d avoir multiplié le salaire annuel de la victime par le nombre d années restant à courir jusqu à l âge de la retraite, pour calculer le préjudice économique, alors que l assureur estimait que la cour aurait dû utiliser le décret de 1986 pour «capitaliser» les revenus de la victime. La cour de cassation rejette le pourvoi, en indiquant : «Le décret (du 8 août 1986) est inapplicable en l espèce, en ce qu il fixe les modalités de conversion en capital d une rente consécutive à un accident et la cour d appel, en évaluant souverainement le préjudice économique, n a pas opéré une telle conversion» 35. Plus tard, la cour de cassation a continué de soutenir que le juge était «libre de se référer au barème qu il estime le plus adéquat» 36, puis que «s agissant de la conversion d un capital en rente, les juges du fond sont souverains pour choisir le prix du franc de rente» 37. Néanmoins, le juge ne pouvant pas statuer ultra petita, il est essentiel de ne pas se tromper dans le choix du barème. Il était préconisé 38 la publication annuelle d un barème de capitalisation sur la base d un taux d intérêt officiel actualisé et des dernières évaluations statistiques de l espérance de vie publiées par l INSEE. A l heure actuelle, cette proposition n a pas été officiellement, suivie d effet (dans la pratique, les assureurs éditent quand même un barème différent chaque année). Il existe un seul cas dans lequel il est plus favorable pour la victime d avoir recours au barème du décret du 8 août 1986 (en tout cas un barème habituellement peu favorable), c est l hypothèse du calcul des indemnités prorata temporis. Lorsque la victime d un accident décède des suites de ses séquelles, quelques mois ou années après, sans avoir été indemnisée, les juges procèdent à son indemnisation prorata temporis, c est-à-dire tenant compte du temps écoulé entre l accident et le décès. Dans ce cas, on divise par le taux de l euro de rente certaines indemnités. Dès lors, il est préférable que ce taux soit le plus bas possible. Si la victime n était pas consolidée au jour de son décès, l indemnisation ne concernera que les postes temporaires ainsi que le remboursement des frais exposés, sur justificatifs de frais engagés (sur factures : aides techniques acquises, frais pharmaceutiques, éventuel véhicule, frais de transport, frais d obsèques). 35 Cour de Cassation 2ème Chambre Civile, 18 octobre Cour de Cassation Chambre Criminelle 19 septembre Cour de Cassation 2ème Chambre Civile, 7 juin Par Mme Yvonne Lambert-Faivre et son groupe de travail

26 Si la victime était consolidée au jour de son décès, tous les postes de préjudice sont indemnisables et on opère donc simplement un calcul en fonction du nombre de jour de survie. Prenons l exemple suivant pour illustrer le propos : une personne atteinte d une I.P.P. de 90%, décédée 18 mois après la consolidation, intervenue à l âge de 23 ans. Le calcul de l indemnité devant lui revenir au titre des séquelles conservées sera présenté de la façon suivante : Somme que la personne aurait pu obtenir si elle avait survécu : Somme allouée prorata temporis : 90% x (valeur du point) = : 14,529 (taux de l euro de rente viager pour une femme de 23 ans, barème du 8 août 1986) = ,28 par an, soit ,28 x 1 an et demi = ,92 La victime décédée percevra donc ,92. Si l on fait le même calcul avec un barème a priori très favorable comme celui de la Gazette du Palais, le calcul devient le suivant : : 27,040 (taux de l euro de rente viager pour une femme de 23 ans, barème de la Gazette du Palais) = ,81 par an, soit ,81 x 1 an et demi = ,71 C est presque deux fois moins qu avec le barème de 1986! La réunion de justificatifs L une des plus grandes difficultés d évaluation en dommage corporel réside dans la réunion des preuves : le plus souvent, c est en effet à la victime de prouver l ampleur de son préjudice. Il lui faut donc à chaque stade de la procédure d indemnisation conserver les justificatifs de tout élément en lien avec le dommage : cela commence avant l expertise, pour laquelle il est nécessaire de rassembler un maximum de pièces médicales 39 susceptibles d éclairer le(s) expert(s), ce, afin d établir la preuve des séquelles que l on impute à l accident, des soins subis, des interventions chirurgicales, du suivi en rééducation, etc. 39 Dans le cadre de la loi du 4 mars 2002, toute personne peut désormais avoir accès à son dossier médical : article L du code de la santé publique

27 Ensuite, pour chaque dépense engagée, en lien avec l accident ou le fait dommageable, il est conseillé de conserver toute facture, ticket, et ne pas hésiter à établir un relevé de dépenses à transmettre ensuite à son avocat. Les magistrats sont sensibles aux éléments de preuve apportés par la victime. Par exemple, une personne qui voyageait beaucoup à l étranger et qui ne le peut plus en raison de son handicap gardera quelques photos des précédents voyages, un récapitulatif de factures de l agence de voyage, des témoignages d amis ayant participé aux excursions, etc. Quoiqu il en soit, il est constaté que les victimes proposent souvent à leur avocat de lui fournir ces documents, afin que lui-même ait une idée précise de l ensemble des répercussions de l accident sur la vie de son client L aggravation : Au jour de l évaluation des préjudices, toutes les conséquences de l accident ont normalement été prises en compte, l état de la victime étant stabilisé. Malgré tout, l avenir étant incertain, il se peut que l état de santé s aggrave ou s améliore. En cas d amélioration de l état de la victime, aucune révision même partielle du capital alloué n est possible. Plusieurs principes s y opposent : l autorité de la chose jugée, le caractère forfaitaire exclusif d une réparation en capital et l équité (ces principes s appliquent à l encontre de l assureur du tiers responsable mais pas à l encontre de la Sécurité Sociale qui peut réviser le montant de la pension d invalidité par exemple). En revanche, si un nouveau préjudice apparaît, il est possible de le faire indemniser. La demande nouvelle pour un préjudice préexistant non indemnisé. L hypothèse visée est celle d un état médical de la victime non modifié, mais certains postes de préjudice ont été oubliés de la demande initiale ou n ont pas encore fait l objet de règlement. En principe, le rôle de l avocat s oppose à ce que cette situation se produise. La jurisprudence considère que tout chef de préjudice qui n est pas expressément visé par le dispositif d une décision est présumé ne pas être réparé. La cour de cassation admet comme recevable l action tendant à la réparation d un chef de préjudice qui n a pas été inclus dans la demande initiale 40. Il est donc très important pour la victime de présenter clairement les demandes et les indemnités octroyées, afin de permettre, ultérieurement, une telle action Cour de Cassation, Assemblée Plénière, 9 juin En matière d accidents de la circulation, c est une obligation de l assureur lorsqu il présente une offre : article R du code des assurances

28 La demande nouvelle pour aggravation médicale Toute victime dispose d une nouvelle action en réparation contre le responsable en cas d aggravation de son dommage. A cette occasion, il peut être statué sur la réparation d un élément de préjudice inconnu au moment de la demande initiale et sur lequel il n a donc pu être statué. Cette action doit être engagée dans les dix ans qui suivent l aggravation. La première étape est de contacter un médecin conseil indépendant des sociétés d assurances qui étudiera l ensemble de son dossier médical et se prononcera sur l imputabilité des nouvelles séquelles au premier accident. Ce médecin rédigera un rapport d expertise pouvant servir de base à l engagement d une nouvelle action en justice, contre la société d assurance qui l avait indemnisé, en aggravation. Le règlement de l aggravation ne doit pas se faire par référence au règlement initial : la cour de cassation sanctionne les magistrats qui, pour calculer l indemnisation complémentaire devant revenir à la victime au titre de l aggravation, évaluent l indemnisation relative à l état actuel aggravé et en déduisent le montant réglé lors de la première indemnisation (puisque ce différentiel ne tient pas compte de l inflation, notamment). L indemnité complémentaire doit donc être calculée directement par référence à la seule aggravation. La demande nouvelle pour aggravation consécutive à un second accident L hypothèse du second accident imputable à l état fragilisé de la victime est classique. La jurisprudence est abondante : le lien de causalité entre les deux accidents n est pas retenu en cas de faute de la victime qui n a pas utilisé un moyen de prévention pour lequel elle avait reçu une indemnisation (par exemple lorsque la personne chute en l absence de sa tierce personne pour laquelle elle avait reçu une indemnisation). Lorsque le lien de causalité n est pas retenu, il faut voir le second accident comme un fait dommageable à part entière, réalisé sur une personne porteuse d un état antérieur. L accident médical survenant à la suite d un accident de la route est un cas particulier : la jurisprudence considère que le responsable de l accident de la route doit supporter les conséquences de l accident médical vis-à-vis de la victime en l indemnisant, charge à lui, par ailleurs, s il l estime utile de se retourner contre le coauteur. La jurisprudence estime en effet que sans l accident de la route, la victime n aurait pas dû être hospitalisée et subir une transfusion et que c est donc l accident de la route qui est la «cause» de la contamination, par exemple LE LOBBYING DES AVOCATS : Nombreux sont les avocats qui poussent des cris d orfraie face au projet de barémisation des sociétés d assurances qui, selon eux, mettrait un terme à la réparation intégrale du préjudice corporel. Vraiment? 42 Cour de cassation, 1 ère Chambre Civile, 17 février

29 1.2.1 La fin de la réparation intégrale du préjudice corporel? La jurisprudence de la Cour de cassation en matière d indemnisation d un dommage corporel, qu il s agisse d un accident de la circulation, du travail, domestique, sportif, médical ou autre, est bien établie. La juridiction suprême n a pas cessé de rappeler le principe fondamental de la réparation intégrale du préjudice. Ce principe permet à une personne en situation de handicap à la suite d un accident de vivre en conservant financièrement les moyens de son train de vie antérieur et de celui créé par le handicap, le tout lui permettant de vivre dans la dignité et la sécurité. Il est vrai que les jurisprudences des tribunaux qui appliquent ce principe coûtent de plus en plus cher aux sociétés d assurances et c est pourquoi, depuis de nombreuses années, ces dernières tentent de façon récurrente d imposer des barèmes d indemnisation, barèmes qui sont de nouveau d actualité. Les sociétés d assurance constatent simplement qu il existe des différences dans les montants des indemnisations octroyées selon les juridictions qui les fixent, ce qui, convenons-en, peut apparaître injuste pour les victimes, aussi l application de barèmes uniformes dans toute la France ramènerait un équilibre. Le système actuel défend les intérêts des victimes. La barémisation, disent les avocats spécialisés en la matière, empêcherait leur indemnisation intégrale. A leurs yeux, l insistance des régleurs à vouloir l imposer n est pas innocente. Il est exact que les juridictions rendent des décisions différentes sur les montants des indemnités. Les juges en France sont indépendants et c est une chance. Cependant, il existerait en fait, selon les avocats, une harmonisation relative de la jurisprudence et les assureurs auraient tort de monter en exergue les décisions extrêmes dans un sens ou dans un autre. Sur ce point, l une des conseillères près de l une des plus importantes cours d appel de France a (prétentieusement?) rappelé, lors d une journée de formation à Paris en mars 2006, que «ce sont les bons avocats qui font les bons juges». En effet, il appartient aux avocats des victimes de défendre devant toutes les juridictions de France les évaluations et les jurisprudences les plus favorables pour l indemnisation, et c est ce qu ils font. À titre d exemple, notamment pour le barème de capitalisation, la 17 e chambre de la Cour d appel de Paris a jugé pour la première fois, en 2004, l application d un barème plus favorable aux victimes, celui du TD 88/90 du Trésor public au taux de 3,10 %, et a de ce fait rejeté l application du décret du 8 août 1986 au taux de 6,5 %. L application du barème TD 88/90 à 3,10 % permet une indemnisation supérieure à celle issue de l application du barème fixé par le décret précité, de l ordre de 50 %, et permet désormais d augmenter l indemnisation du préjudice professionnel, de la tierce personne, des aides techniques, du véhicule adapté, en les mettant en harmonie avec la réalité économique

30 Les avocats et les juristes ont sollicité l application du TD 88/90 du Trésor public devant toutes les juridictions en France, et aujourd hui, on peut dire que ce barème est appliqué par la quasi-totalité de celles-ci. Il existe donc bien un pouvoir régulateur. Mais ne serait-il pas dangereux (et pour le moins d une légèreté coupable), pour les sociétés d assurance, de «compter» uniquement sur ce pseudo «pouvoir régulateur» pour anticiper l avenir. Dans notre système actuel, l expert médical donne un avis au juge, qui est libre de le suivre ou pas, mais en tout état de cause c est ce dernier qui décide du montant de l indemnité. Si nous remplacions le pouvoir des juges par des barèmes, les avocats s étranglent estimant que serait donné alors tout pouvoir à l expert médical et ce, sans aucun régulateur. En effet, l expert médical, par exemple pour les préjudices personnels, notamment le pretium doloris et le préjudice esthétique, donnerait une évaluation de un à sept et l on appliquerait automatiquement les montants du barème pour connaître celui de l indemnité. Il n y aurait donc plus aucun contrôle et aucune spécificité du handicap. À titre d exemple, actuellement, l expert médical peut évaluer un préjudice esthétique à deux sur sept, l avocat de la victime peut contester cette évaluation, et le juge peut passer outre l avis de l expert et retenir une indemnité plus élevée. Avec le barème, on appliquerait simplement le chiffre correspondant au chiffre 2 dans celui-ci. Injustice? Flagrante, selon les avocats. Il est primordial, d après ces derniers, que le pouvoir du juge soit sauvegardé. Il ne saurait être transféré aux médecins experts, ce qui aurait une conséquence catastrophique, notamment lorsque ces derniers ne travaillent que pour des sociétés d assurances. «Déontologie» contre «fin de mois à assurer», le conflit d intérêt pourrait surgir Tout barème d indemnisation, poursuivent les avocats, est dangereux. Nous ignorons notamment les sources de références qui le composeraient et son mode d évolution. L être humain ne peut être mis en grille, pourquoi l indemnisation des personnes en situation de handicap le serait à la différence des autres matières? Le mobile est dangereux. Les barèmes d indemnisation, ajoutent-ils, minimisent le droit des victimes ; à titre d exemple, le référentiel mis en place par l ONIAM (l Office national d indemnisation des accidents médicaux) en 2005 sous-évalue le montant des indemnités. Certes, il s agit d un barème indicatif, cependant, celui-ci est une incitation à l appliquer craignent les avocats. C est une robotisation judiciaire qui guette l institution. Le juge est incontestablement le gardien des indemnisations des victimes et du juste équilibre on ne peut l exclure. Par ailleurs, les régleurs estiment aussi que le montant des indemnisations qu ils ont à payer a considérablement augmenté ; certes, mais force est de constater qu elles ont seulement été mises en adéquation avec la réalité économique. Personne ne doit accepter une indemnisation au rabais

31 La première question qui vient à l esprit des gens de robe est de se demander si le souci des sociétés d assurances est bien en effet de maintenir un juste équilibre d indemnisation entre toutes les victimes atteintes d un même dommage corporel. En réalité, raillent-ils, il ne faut pas omettre que les compagnies d assurances sont des sociétés commerciales et leur intérêt est autre, c est pour cette raison qu elles estiment que le montant des indemnités fixées par les tribunaux est excessif ; elles préconisent donc par le biais d un barème un nivellement par le bas des indemnités. Si effectivement les indemnisations augmentent, cela veut dire finalement que les juges prennent en compte les dommages, les besoins, le coût de la vie, en vue d obtenir l évaluation la plus juste de l indemnisation des victimes ; c est donc un système équitable, on ne devrait pas le changer. Pourtant, on constate que les victimes dans le cadre des accidents de la circulation sont de moins en moins nombreuses à saisir la justice pour obtenir réparation de leurs droits ( 9%), a contrario le montant des indemnités payées par les compagnies d assurances en exécution d une décision de justice augmente. Par conséquent, il semblerait évident que l intérêt des victimes d un dommage corporel moyen voire important soit incontestablement de saisir les tribunaux et de se renseigner sur leurs droits. Cependant, si le montant des indemnités juridictionnelles devait diminuer, corrélativement le montant des indemnités transactionnelles diminuerait aussi ; tout le système de l indemnisation serait à la baisse, et certainement pas au profit des victimes, plaident les avocats. Il ne faut pas oublier que lors du colloque de l indemnisation du dommage corporel du 10 mars 2005, M me Nicole Guedj, secrétaire d État aux Droits des victimes, avait bien compris l enjeu de la barémisation ; elle avait ainsi exprimé sa position : «La barémisation financière des indemnités allouées? Sur ce point, ma réponse ne peut être qu un refus, net et sans concession. Je comprends que les fonds d indemnisation, établissements publics, aient recours à un barème financier. Il leur est nécessaire, autant pour respecter une égalité d indemnisation que pour informer les victimes avant une éventuelle demande. En revanche, il ne saurait être admis à mon sens que les juges se plient à une grille d indemnisation.» M me Nicole Guedj n exerce plus la fonction de secrétaire d État aux Droits des victimes, ce qui n empêche pas les régleurs d estimer toujours bon de déposer un dossier pour la barémisation au ministère de la Justice, et le gouvernement de rester pour l heure silencieux sur cette question capitale. Il faut, certes, inlassablement défendre les droits des personnes en situation de handicap et ne pas permettre que les personnes vulnérables perdent leurs acquis. Il faut bien entendu défendre, envers et contre tout, le droit à la réparation intégrale du préjudice, à l individualisation des cas d espèces. Mais contester sous quelque forme que ce soit la barémisation qui serait une indemnisation au rabais accordée à une victime sacrifiée au profit des assurances, cela frise, de la part des avocats, le mauvais procès d intention contre les assureurs

32 Il faut rappeler que la loi sur l égalité des chances du 11 février 2005 a été le début d une avancée pour le droit des personnes en situation de handicap, mais il ne faudrait pas pour autant, s étouffent les avocats, accepter de «revenir en arrière» sous prétexte que le droit positif actuel coûte cher aux assureurs Les trois critiques majeurs à l encontre du référentiel : Le pouvoir exécutif se prononce contre la barémisation tout en étant favorable aux référentiels indicatifs. Au risque, continuent de plaider les avocats, de limiter la réparation intégrale du préjudice corporel et la compensation du handicap. Les sociétés d assurances estiment à juste titre, qu il existe des différences entre les montants des indemnisations octroyées par les diverses juridictions dans le cadre de la réparation d un dommage corporel. Pour remédier à ce déséquilibre, elles préconisent une barémisation sous la forme d un référentiel uniforme pour toute la France. Ainsi, sans oublier leur finalité d assurer leur marge de solvabilité, les sociétés d assurances s érigeraient en justicier. Les avocats sont bien sûr en droit de s interroger sur la motivation des assureurs dans la défense d une indemnisation légitime des personnes en situation de handicap. Les sociétés d assurances connaissent les statistiques : que ce soit le coût moyen d un accident selon son degré de gravité, qu il se termine par une transaction ou par une décision judiciaire. Ainsi, il y a tout lieu de croire que leur proposition de référentiel uniforme est d abord motivée par la volonté d enrayer la hausse du montant des indemnisations dont le poids pèse sur leurs résultats d exploitation. Et bien oui, les assureurs n ont rien à cacher : ce poids croissant des indemnisations sur les résultats des régleurs est en effet la conséquence directe de l indemnisation des victimes, qui obtiennent des tribunaux une réparation de plus en plus importante (juste?) en raison de l application du principe fondamental de la réparation intégrale du préjudice corporel consacré, à maintes reprises, par la Cour de cassation. En outre, rappelons-nous que le ministre délégué aux Personnes handicapées, le 8 juin 2006, et le ministre de la Justice, le 20 juin 2006 (réponse ministérielle J0 du 20/6/2006), ont fait savoir que s ils étaient opposés à la barémisation stricte, ils étaient cependant favorables aux référentiels indicatifs. Le ministre de la Justice précise : «En vue de l amélioration des conditions d indemnisation des victimes, la Chancellerie s attache notamment, parmi les travaux en cours, à la mise en œuvre des moyens susceptibles de favoriser l harmonisation de la jurisprudence sans qu il ne soit porté atteinte à la liberté d appréciation du juge. En considération de cet objectif, la mise en place d un référentiel des montants alloués par les cours d appel en cas de dommage corporel fait actuellement l objet d une étude approfondie.» Or, il n existera pas, à l usage, se battent les avocats, une grande différence entre ces deux notions, barème et référentiel

33 D un côté, un barème qui donne à l avance des évaluations qui s imposent au juge ; de l autre, un référentiel qui préconise à l avance des évaluations qui sont «indicatives», des références dont le juge peut s inspirer pour prendre sa décision, entre un chiffre plafond, un chiffre plancher et un chiffre médian. Trois critiques majeures sont soulevées par les avocats à l encontre de ce projet. Je vais essayer de ne pas en trahir l esprit. Tout d abord le référentiel, en tant qu incitation à appliquer des références, enlèverait au juge sa totale liberté d interprétation des évaluations : le juge serait mis en liberté surveillée! Ces référentiels auraient pour objectif, en définitive, d uniformiser la jurisprudence. Le juge devrait donc tenir compte, in fine, de ce souhait et serait tenu, de fait, à rester proche de ces références. On suggèrerait donc au juge de se rapporter à un référentiel indicatif alors que le libre pouvoir du juge en matière d indemnisation doit rester la règle. Ensuite, pour le pouvoir exécutif, il s agit, certes, d harmoniser la jurisprudence par la mise en place de référentiels, mais cette intervention probable du pouvoir exécutif ne respecterait pas le principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs. Enfin, ce projet de référentiel constituerait une menace pour le principe fondamental de la réparation intégrale du préjudice corporel consacré par la Cour de cassation. Il serait contraire au principe de compensation édicté par la loi du 11 février 2005, et à l individualisation des cas d espèce, essentielle en la matière. Avec le référentiel, on approfondirait, en catimini, la «robotisation» de l institution judiciaire avec une limitation du pouvoir du juge contraire à la Constitution. En fait, la baisse des indemnisations souhaitée par les régleurs aurait déjà commencé par la mise en place en 2005 du référentiel indicatif de l Office national d indemnisation des accidents médicaux (ONIAM) créé par la loi du 4 mars 2002 sur les droits des malades. Cependant, et contrairement aux domaines couverts par les projets actuels, le référentiel de l ONIAM ne s applique pas en cas de désaccord devant le juge du contentieux. Or, il en serait différemment à l avenir si le projet de référentiels était retenu. La discussion, cette fois-ci, concernerait directement le pouvoir judiciaire que l on voudrait réglementer, ce qui ne peut être accepté en l état par les avocats. Pourquoi cette radicalisation de leur part? S il existe effectivement certaines décisions marginales dans un sens ou dans l autre, il serait regrettable et dommageable, clament-ils, d essayer de supprimer ces excès par une «robotisation» de la justice. Et en définitive, les sociétés d assurance en tireraient un total avantage, dans la mesure où le référentiel consacrerait, en fait, une indemnisation sacrifiée allant à l encontre de personnes vulnérables

34 Aujourd hui, la proposition de référentiel semblerait ne concerner que l incapacité physique permanente, le préjudice esthétique et les souffrances endurées. Mais ce ne sont pas ces préjudices qui coûtent cher et il y aurait donc tout lieu de craindre, selon les avocats, que cette réglementation soit progressivement étendue aux autres chefs de préjudices, telle la tierce personne, et ce pour la finalité de l opération. Par ailleurs, la question se poserait, pour l avenir, de la nature de la réactualisation des référentiels lorsque n existera plus qu une jurisprudence référencée. La richesse de la jurisprudence est, par essence, d évoluer ; dans ce cas, elle serait naturellement figée, comme standardisée. Pourquoi, avant de prendre de telles mesures, ne pas avoir d abord désigné une commission parlementaire afin de vérifier si les «bonnes et mauvaises décisions» sont judiciaires ou administratives, sur quel poste de préjudices s exercent ces différences, et surtout quel est le nombre de «bonnes et de mauvaises décisions»? En existerait-il vingt bonnes pour une mauvaise? Doit-on ruiner l institution judiciaire en nivelant par le bas les indemnités par le biais de référentiels, parce que les «bonnes décisions» coûtent cher aux régleurs? Cet audit parlementaire n a pas été mené, et pourtant la loi Badinter du 5 juillet 1985, qui régit les accidents de la circulation, prévoyait, en son article 26, une publication périodique devant rendre compte des indemnités fixées par les jugements et transactions, sous le contrôle de l autorité publique. Depuis vingt et un ans, cette partie de la loi n a pas été appliquée! Pourquoi cette publication des indemnités n a-t-elle pas été réalisée sous le contrôle de l autorité publique avant de préparer cette nouvelle réglementation? De leur côté, les assureurs, avec l agira (Association pour la gestion des informations sur le risque automobile), ont publié un premier rapport en octobre 2005 sur les dossiers réglés en 2003, portant sur transactions et décisions de justice, qui est très préoccupant selon les avocats. En effet, les références «agira» qui sont données par les assureurs sont basses. Au total, est-il possible de prôner la défense du principe de la réparation intégrale lorsque l on demande au juge de s inspirer de «références indicatives»! Est-ce ainsi que l on reconnaît l excellent travail des professionnels qui ont rendu et obtenu ces décisions qui sont l honneur de notre justice, clament les avocats? Si le souhait ultime consiste à mettre sur un pied d égalité toutes les victimes du point de vue du montant des indemnisations, il faudrait plutôt, proposent les avocats, commencer par la transformation de la formation du monde judiciaire. Puisqu il semble s agir d une exigence d équilibre et d équité, ne faudrait-il pas plutôt, pour obtenir une justice plus équilibrée qui réponde aux besoins spécifiques des personnes en situation de handicap, tenir compte de l évolution du coût de la vie? Ne faudrait-il pas développer des formations qui permettraient d éviter que ces quelques décisions dites «mauvaises» n enrayent l institution?

35 On parle de «bonnes juridictions» ou de «bonnes décisions», mais ce sont aussi peut-être des juridictions qui se sont autoformées, notamment au contact des experts, des médecins, en participant à des colloques, à des diplômes interuniversitaires concernant le handicap, pour juger en connaissance de cause. Il faut aussi tenir compte du fait que les juges ne peuvent pas statuer ultra petita, et que certains chefs de demandes sont omis ou incomplets. C est pourquoi, dans un souci de formation adaptée, certains barreaux, notamment le barreau de Paris, ont créé un champ de compétences en réparation du préjudice corporel : c est un examen que doit passer l avocat qui souhaite obtenir une spécialisation en la matière. De plus, les avocats doivent suivre une formation continue obligatoire à raison de 20 heures par an. Dans le même esprit, de nombreuses commissions de formation ont été créées, notamment pour les indemnisations du préjudice corporel. Ne faudrait-il pas aussi que le ministère de la Justice développe l accès aux décisions de justice en la matière, pour une meilleure connaissance de celles-ci? Enfin, les assureurs parlent-ils de «sacrifier» les très nombreuses «bonnes indemnisations» qui ont permis aux victimes de vivre dans la sécurité et la dignité alors qu un audit légal n a pas été réalisé, que la formation des acteurs judiciaires est insuffisante, pour ne pas dire inexistante, qu il existe trop peu de chambres spécialisées? Bien sûr que non. On ne peut pas oublier en effet que, pour les personnes en situation de handicap, les indemnités allouées sont non seulement nécessaires mais souvent vitales. De plus, dans bien des domaines, les tribunaux rendent des décisions très différentes sur tout le territoire en matière d indemnisation et autres. Alors pourquoi vouloir instaurer des référentiels indicatifs uniquement pour les personnes en situation de handicap? Les excès verbaux et autres effets de manche des avocats ne doivent pas occulter le fait que les assureurs n ont pas pour objectif de sacrifier le principe de la réparation intégrale du préjudice corporel élaboré par le long travail des tribunaux et cours d appel, et consacré à maintes reprises par la Cour de cassation. L industrie de l assurance souhaite simplement dépasser le choix entre les difficultés des régleurs, le défaut de formation, et le légitime droit des victimes d être indemnisées en application des principes de la séparation des pouvoirs, de la réparation intégrale du préjudice corporel, du respect de la compensation édicté par la loi du 11 février 2005, et de l individualisation des cas d espèce qui est essentielle s agissant de l être humain

36 SYNTHESE INTERMEDIAIRE L indemnisation du dommage corporel, suppose en premier lieu, d apporter la preuve de l atteinte à l intégrité physique invoquée. Cette preuve est rapportée par l expertise médicale : les médecins procèdent à une évaluation médicale des lésions. Dans un second temps, il appartient aux juristes de traduire les constatations médicales en procédant à l évaluation monétaire des divers préjudices afin de préciser le montant des droits et obligations suscités par le dommage corporel. Cette évaluation servira de base de discussion transactionnelle avec l assureur ou de demande d indemnités devant le Juge. Dans le respect des grands principes du dommage corporel, on doit déterminer quels sont les préjudices indemnisables et en calculer les montants, une fois pour toutes. La seule remise en cause de cette évaluation, est l aggravation. La réparation du préjudice corporel doit être intégrale selon la jurisprudence constante de la Cour de Cassation. Ce principe fondamental est défendu envers et contre tout par les avocats spécialisés. Ces derniers estiment (pour de bonnes raisons?) que la réparation intégrale est opposée au barème d indemnisation ou tout autre référentiel en la matière

37 DEUXIEME PARTIE «L ASSUREUR NE JOUE PAS AUX DES» Et c est bien la raison pour laquelle la question de l indemnisation des préjudices corporels graves dans le contexte législatif et réglementaire actuel mérite d être posée. Contexte empreint d incertitudes telles que l assureur ne peut pas ne pas tenter de faire évoluer les «règles du jeu». Prononcée par Claude Delpoux, alors Directeur des assurances de biens et de responsabilité au sein de la FFSA, en 2005 lors du débat sur «Incertitude et causalité» organisé par la Cour de cassation, la formule suivante : «l assureur ne joue pas aux dés» reste d actualité dans le thème général de cette thèse. Je souhaiterais, dans cette partie, aborder la question des contraintes techniques qui s imposent à l assurance lorsqu elle a pour objet la réparation des préjudices corporels. Ces contraintes, nous l avons déjà écrit, sont liées à la nécessaire sécurité financière qui conditionne la crédibilité et l efficacité de l opération d assurance. Elles ne sont certes pas propres à la réparation du corporel mais elles peuvent être illustrées en ce domaine avec un relief tout à fait particulier. Au cours des dernières décennies du XX ème siècle, l accent a été mis sur la nécessité d une juste indemnisation des victimes de dommages corporels causés par un tiers (indemnisation de droit commun). La considération due à la victime est d une incontestable légitimité ; mais ne justifie-t-elle pas aujourd hui une révision des modalités d indemnisation? Essentiellement jurisprudentiel, nous venons de le voir, et donnant lieu à des interventions législatives éparses, le droit de la réparation du préjudice corporel devrait être repensé, sans, évidemment, que soit remis en question son objectif principal d une juste indemnisation de la victime, mais en introduisant de la cohérence dans ses principes et leurs modalités d application. Quelques chiffres pour «planter le décor»

38 2.1 QUELQUES CHIFFRES ET DES CONTRAINTES ASSURANTIELLES : L évolution du coût moyen du corporel grave par rapport aux indicateurs économiques : À partir des informations contenues dans la base de données SCOR des liquidations amiables et judiciaires, ce graphique fait clairement apparaître une distorsion entre le niveau des indemnités versées et les capacités de ressource à l intérieur du marché français. Loin de se rejoindre, le niveau des indemnités s éloigne de plus en plus de la progression annuelle du PIB. Depuis 2001 et ainsi en dehors de tout effet table lié à l Arrêté du 30 décembre 1996, la courbe de l indemnisation a progressé d environ 70 % durant la période, tandis que l accroissement du PIB n a pas excédé 8,5 %. De même, l évolution de la charge indemnitaire n a pas été liée à une inflation purement économique puisque celle-ci est restée contenue à une progression de 9,9 % sur la même période. Preuve est apportée qu il n existe en la matière aucun lien entre l évolution indemnitaire et les indicateurs économiques. Le système dédié à l indemnisation du corporel grave a dérivé durant ces années à l écart de toute contrainte et de toute prévisibilité générant une totale incertitude pour l avenir, au prétexte de la réparation intégrale, dont le contenu est devenu impalpable au fil du temps. La jurisprudence ne devra-t-elle pas un jour considérer le poids de ces données de manière à ne pas aboutir à un niveau économique insupportable?

39 L assuré ne pourra certainement pas participer par sa seule cotisation au financement de ces montants indemnitaires. Les assureurs ne peuvent également à eux seuls supporter cette spirale à une époque où le consommateur attend une baisse tarifaire. Le moment est venu d arbitrer entre la charge des dépenses et le niveau des recettes perçues. Cette prise de conscience doit être partagée par tous, professionnels du droit et représentants des victimes. L activité d assurance n a que pour fonction principale de mutualiser les risques et de redistribuer les primes collectées. Le Conseil National de l Aide aux Victimes, où siège l ensemble des acteurs concernés sous l autorité du garde des Sceaux, a déjà réfléchi sur les principes de l indemnisation en Alors que se poursuit actuellement une réflexion, le Conseil ne pourrait-il pas s emparer à présent de cet enjeu de société? L évolution du corporel grave par rapport à la sinistralité RC automobile Malgré les efforts déployés ces dernières années en matière de sécurité routière, l observation de ce diagramme laisse à penser qu ils n ont eu aucun impact sur la sinistralité des corporels graves

40 Contrairement au discours ambiant, et alors même que sur l ensemble de cette période on constate une diminution des sinistres corporels inférieurs à 650 K, la fréquence des sinistres supérieurs à ce montant a continué invariablement sa progression durant ces 5 dernières années hormis une baisse épisodique en Les derniers indicateurs diffusés par l Observatoire National de la Sécurité Routière sont tout aussi inquiétants, dans la mesure où ils font apparaître une majoration globale de 5,8 % du nombre de toutes les victimes corporelles par rapport à septembre 2006, tandis que le nombre de tués a baissé de 5,2 % et alors que la moyenne du nombre de kilomètres parcourus a diminué de plus de 4 % durant la même période. Plusieurs hypothèses peuvent expliquer cette tendance. La modification du risque du parc assuré liée à l augmentation du nombre de deux-roues, l amélioration de la sécurité embarquée à bord des véhicules et les progrès des soins d urgence ont été des facteurs de survie, mais à l origine de lourdes séquelles. De son côté, la jurisprudence a hissé des sinistres vers des niveaux encore plus élevés dans un élan concomitant. Dans un tel contexte, assureurs et réassureurs ne peuvent qu être très attentifs à l évolution de ce segment. La ventilation pour de l indemnisation des postes de préjudices L ensemble des affaires totalement liquidées après désintéressement des droits de la victime, des tiers payeurs et abandon des voies de recours fait apparaître une fois encore l importance du poste Aide Humaine (avant et après consolidation) et Placement. Celui-ci représente à lui seul près de 50 % de la charge finale de l indemnisation. La variation jurisprudentielle du nombre d heures ou du simple coût horaire génère un effet multiplicateur majeur. Il est à noter l importance de l indemnisation dédiée aux aménagements, à la prise en charge des frais futurs et renouvellements, destinés pour partie à accroître l autonomie de la victime. De toute évidence, il n existe en parallèle aucune réduction de la charge de l aide humaine

41 La jurisprudence maintient dans son ensemble une évaluation agrégée des postes de préjudice sans qu il soit mené une analyse situationnelle de la personne handicapée dans la limite de la réparation intégrale. L estimation de la Tierce Personne ne devrait être appréciée in concreto qu après évaluation des besoins en ergothérapie, en aides techniques, puis des aménagements du logement et du véhicule. Ce graphique fait également apparaître le poids de l évaluation de l Incapacité Permanente Partielle sous ses dimensions physiologique et économique. De façon générale, les magistrats les apprécient distinctement, ce qui contribue à alourdir la charge indemnitaire de l ensemble. Il y aura lieu d être très attentif aux prochaines évolutions jurisprudentielles en application de la Nomenclature du groupe Dintilhac concernant l incidence professionnelle et sa traduction indemnitaire. Quelles perspectives ces chiffres mettent-ils en lumière? Les précédentes études SCOR avaient mis en évidence un certain nombre de points de vigilance susceptibles de générer une évolution de notre système d indemnisation. Depuis, à l initiative des pouvoirs publics, deux éléments majeurs liés l un à l autre sont intervenus dans le but «d améliorer la situation de la victime» : la conceptualisation des chefs de préjudices au sein de la Nomenclature du groupe de travail de Monsieur Jean-Pierre Dintilhac la réforme du recours des organismes sociaux apportée par la loi du 21 décembre Sans avoir été officialisée, la nomenclature des chefs de préjudices élaborée par le groupe de M. Jean-Pierre Dintilhac a été largement diffusée auprès de l ensemble des juridictions en vue de son application. Si celle-ci a le mérite intellectuel de définir chacun des postes de préjudice, elle reste indicative et non exhaustive. La précision de chacun des postes a contribué à l apparition de nouveaux chefs de préjudices (Déficit Fonctionnel Temporaire ) et a redéfini l Incidence Professionnelle correspondant à une perte de chance, une dévalorisation sur le marché du travail, l augmentation de la pénibilité ou des frais de reclassement. Si l on atteint l objectif d une meilleure indemnisation de la victime en vertu du principe de la réparation intégrale, nous ne pouvons ignorer ici son effet majorateur sur le plan indemnitaire principalement pour les préjudices médians, inférieurs à un taux d AIPP (Atteinte à l Intégrité Physique et Psychique) de 65 %. L articulation de la nomenclature entre préjudices temporaires et définitifs pose à nouveau le problème de la fixation de la date de consolidation et par là même, sa définition. Doit-on retenir une date de consolidation liée à la stabilisation situationnelle ou seulement évaluée selon des critères médico-légaux?

42 Nous pouvons trouver un début de réponse à la lecture de la loi du 11 février 2005 portant sur l Égalité des Droits et des Chances et la Citoyenneté des Personnes Handicapées. Pour bénéficier de la prestation de compensation du handicap, ce texte rend obligatoire le projet de vie. Celui-ci ne peut être finalisé qu une fois survenue la stabilisation de la personne handicapée avec son environnement. Or, il existe une réelle interdépendance entre Projet de Vie, évaluation de l Aide Humaine et Incidence Professionnelle. Dans ces conditions, il paraît logique que les différentes parties prenantes s efforcent de fixer une consolidation en tenant compte du situationnel pour apprécier les préjudices les plus importants et les plus complexes. La loi de finances du 21 décembre 2006, en son article 25, apporte une profonde réforme des recours des tiers payeurs faisant suite aux différentes recommandations des précédents groupes de travail. Si les principes généraux sont simples, recours poste par poste, devenus possibles depuis les travaux du groupe Dintilhac, et droit de préférence de la victime, il en va autrement quant à la mise en oeuvre de ce texte. Malgré la Circulaire de la Chancellerie diffusée en avril , plusieurs points restaient en suspens depuis la promulgation de ce texte, et non des moindres : le champ d application des recours et l application de cette loi dans le temps. La Cour de cassation, sollicitée à l occasion de plusieurs affaires en cours devant les TGI de Paris et de Meaux, vient de rendre trois avis en date du 29 octobre 2007 sur ces deux aspects. Ainsi, elle recommande d appliquer la réforme aux accidents du travail, y compris accidents de trajet, et aux recours exercés par l État et toute autre personne publique régie par l Ordonnance de Les magistrats précisent les modalités du recours pour une rente ou une pension en instituant un ordre de priorité sur les postes de préjudice : le recours doit s appliquer tout d abord sur les pertes de gains professionnels, ensuite sur l incidence professionnelle et enfin sur les postes personnels sous réserve que le tiers payeur apporte une preuve incontestable du lien entre la prestation et ce préjudice. La Cour indique enfin que la loi est d application immédiate dès lors que les indemnités n ont pas été définitivement fixées. Ces avis constituent une avancée dans l interprétation de ce texte, et on peut regretter qu ils n aient aucune autorité de la chose jugée, alors que persiste la jurisprudence du 19 décembre 2003 de l Assemblée Plénière. Inévitablement, la Cour devra harmoniser sa position lors d un prochain revirement si elle souhaite donner un caractère officiel à la Nomenclature. 43 Les Associations de victimes ont interpellé le gouvernement à ce propos le 17 juillet Rappel de la jurisprudence récente de l application de l article 25 : - Accidents du travail : cour d appel de Paris du 23 mai 2007, cour d appel d Aix-en-Provence du 07 mars 2007 et TGI de Limoges du 11 avril Régimes spéciaux : cour d appel de Paris du 14 mai 2007, TGI de Bobigny du 29 mars

43 Pour ce qui concerne le droit de préférence de la victime, l application de l article 25 inspiré de l article 1252 du code civil, portant sur la subrogation, pourrait à priori poser moins de difficulté. En matière administrative, le Conseil d État a rendu un avis le 4 juin 2007 recommandant aux juges de suivre cette méthode, ce qui témoigne une fois encore du rapprochement des principes de l évaluation indemnitaire entre juridiction civile et administrative. Pourtant, en matière civile, une série d arrêts de février et mars 2007 rendus par les cours d appel de Paris et d Aix-en-Provence interprètent quant à eux différemment cette réforme, peut-être en raison de la défaillance de la CPAM à chacune des procédures. Ces premières jurisprudences viennent ainsi majorer la charge supportée par le débiteur du fait de la modification de l assiette de recours poste par poste. Dans ce contexte, il apparaît indispensable qu assureurs, organismes sociaux et État conviennent ensemble de bâtir de nouvelles règles conventionnelles susceptibles d éviter un contentieux supplémentaire au préjudice des uns et des autres. Au travers de cette rapide analyse, il est d ores et déjà possible de dégager quelques conséquences. Loin d avoir amélioré l indemnisation de la victime, ces changements portent en euxmêmes les germes d une nouvelle insécurité liée principalement à l absence de caractère normatif de la Nomenclature, mais également à son caractère non exhaustif et à l absence de tables de concordance. La réforme annoncée reste incomplète et l on peut encore regretter l absence d une table de capitalisation unique et d un référentiel indemnitaire, sources de sécurité et de prévisibilité non seulement pour les professionnels mais aussi pour les victimes. Ce constat mitigé témoigne à lui seul du besoin d une réflexion globale de l indemnisation au sein d un Corpus général en perspective de la nécessaire harmonisation du droit entre les différents États européens, rassemblant les principes indemnitaires et les règles de l évaluation. Plus que jamais, assureurs et réassureurs doivent occuper une place active dans ce mouvement, pour pouvoir «anticiper le monde à venir» et non pas «jouer aux dès». Or, dans un domaine comme celui des préjudices corporels graves, où l émotion est particulièrement prégnante dans la gestion des sinistres, le retour aux «fondamentaux» s impose. Quels sont ces fondamentaux? L opération d assurance consiste à transférer sur une société d assurance les risques aléatoires auxquels sont exposés un groupe de personnes, les assurés, dans les conditions et circonstances définies par un contrat. Il s agit donc d une opération de mutualisation des risques dont chaque contrat liant l assureur et l assuré est l expression juridique

44 En assurance de responsabilité c est donc le risque pesant sur le patrimoine de l assuré, si sa responsabilité est engagée, qui est transféré sur l organisme assureur. Mais s il y a responsabilité, il y a victime d un préjudice et la dette de responsabilité de l auteur du dommage n est que le corollaire de la créance en réparation de la victime. Et du fait de l action directe, la victime va bénéficier de l opération d assurance qui sécurise et rend effective l obtention de la réparation sous forme de compensation pécuniaire à laquelle elle a droit. C est pourquoi le droit des assurances vise à protéger l assuré, la mutualité des assurés représentée par l assureur et, le cas échéant, les tiers lésés ; et il faut considérer qu en principe c est un équilibre entre les trois qui doit être recherché plutôt que l optimisation de la protection octroyée à l un d eux au détriment des autres. Nous ne le dirons jamais assez : la condition essentielle d une opération d assurance est la sécurité financière. L assureur doit être en mesure de remplir le moment venu ses engagements ce qui implique : - la qualité du calcul statistique pour déterminer le coût futur du risque mutualisé. - la permanence des facteurs pris en compte pour ce calcul ou tout au moins la prévisibilité quantifiable de leurs évolutions entre la perception de la cotisation d assurance et la réalisation du risque. S agissant de la réparation du préjudice corporel par l assurance de responsabilité, l assureur doit être en mesure de prévoir : 1) La probabilité d occurrence des faits dommageables pouvant engager la responsabilité de ses assurés, ceci recouvre : - un aspect purement technique : détermination des dommages causés par l activité de l assuré pouvant survenir. - un aspect juridique : la règle de responsabilité qui fait que ces dommages seront ou non imputés à la responsabilité de l assuré. L exigence de prévisibilité explique, sur le premier point, l incapacité de l assureur à couvrir ce qu on appelle le risque de développement et, sur le second, le besoin de sécurité juridique. Souvenons-nous par exemple qu au début des années 80, les cotisations d assurance de RC de la totalité des centres de transfusion sanguine s élevaient à environ 3 millions de francs, leur responsabilité étant rarement recherchée et reconnue. En quelques années, l «affaire du sang contaminé» a eu pour effet de provoquer : - la demande d indemnisation de plusieurs milliers de victimes. - l affirmation d une responsabilité objective des centres fournisseurs de sang contaminé même si le virus n est pas décelable. - la reconnaissance jurisprudentielle d un préjudice spécifique de séropositivité d un niveau à l époque très largement supérieur à la totalité des préjudices extra patrimoniaux obtenus par les victimes d accidents très graves. - et, in fine, l inassurabilité des centres de transfusion

45 Certes, nous sommes dans un cas exceptionnel où la prévision de ce qui allait advenir n était pas raisonnablement faisable au début des années 80. Mais cela permet de comprendre et SMACL Assurances a payé pour cela les limites de l assurance de responsabilité. 2) Le coût prévisible de la réparation du dommage : C est le produit de la fréquence et du coût moyen des sinistres qui permet de déterminer la «prime pure». Le coût moyen se calcule en fonction des sinistres connus (réglés ou évalués). La prévisibilité sur le coût moyen implique : - que l on puisse escompter les coûts moyens de l exercice à venir en fonction des coûts moyens des sinistres enregistrés sur les exercices récents. L évolution du coût moyen corrélé à celui du niveau général des prix est évidemment prévisible. En revanche, l adjonction de nouveaux préjudices, ou les modifications de méthodes d évaluation de préjudice (par exemple les règles de capitalisation), ne peuvent que déjouer les prévisions normales des assureurs. - que les évaluations des dossiers corporels ouverts mais non encore réglés puissent être stabilisés assez rapidement après l ouverture du dossier sinistre par l assureur et, en tout cas, dès que l estimation médicale de l état de la victime et de sa possible évolution a pu être faite. En effet, le règlement définitif d un dossier corporel grave demande plusieurs années (ce qui, évidemment, n exclut pas le versement de provisions pendant la gestion). Ici encore des modifications substantielles dans les méthodes d évaluation des postes de préjudice peuvent entraîner des majorations très importantes du coût escompté du dossier. - qu après la clôture d un dossier par un règlement définitif (après jugement ou transaction) la réouverture de ce dossier pour des compléments d indemnisation ne soit possible qu en cas d aggravation de l état de la victime pris en considération au moment du règlement. A cet égard, l arrêt du 14 avril 2004, rendue par la 10 ème Chambre de la Cour d appel d Aixen-Provence dans l affaire opposant la famille Safty à la MACIF, qui a fortement inquiété la profession, en est une illustration Pour mémoire, les faits étaient les suivants : un piéton de 13 ans renversé par un véhicule dont le conducteur était assuré auprès de la MACIF fut atteint d un traumatisme crânien grave. Assistés d un avocat et avec l approbation du juge des tutelles, les parents de ce dernier avaient conclu une transaction en 1989 avec l assureur. Suite à l aggravation de l état de la victime, une seconde transaction fut signée en 1993, la MACIF ayant révisé à la hausse le montant de l indemnité globale. Quelques années plus tard, la victime dénonce l acte et assigne l assureur pour nullité de la transaction en raison de l absence de concessions réciproques des parties et de vice du consentement en raison de contrainte économique, ce, notamment au regard de l indemnité tierce personne consentie par ces derniers. La Cour d appel d Aix-en-Provence, s appuyant sur l argument majeur de la victime, relève que «les concessions majeures de la victime n ont aucune contrepartie de la MACIF» prononce alors la requalification de la transaction, précisant que les sommes versées à titre de règlement du préjudice doivent être qualifiées de «provisions» et invite la MACIF à formuler de nouvelles propositions à la victime. L arrêt d Aix-en-Provence a été cassé le 16 novembre 2006 par la 2ème Chambre civile de la Cour de cassation qui confirme la sécurité juridique des règlements transactionnels des assureurs. La réparation du préjudice corporel ne peut faire abstraction du problème de

46 Au cours de la deuxième moitié du XX ème siècle, la croissance en chiffre d affaires de l assurance de responsabilité est allée de pair avec une exigence sans cesse accrue de la protection des victimes dont il fallait satisfaire le besoin de réparation et le développement de régimes de responsabilité objective. Il va de soi que si un organisme de mutualisation ne se substituait pas au responsable, il serait particulièrement inéquitable de faire supporter par une personne qui n a pas commis la moindre faute la réparation d un préjudice ayant quelque lien avec son activité. Et c est bien parce que la responsabilité s entendait généralement comme le paiement direct de l indemnité réparatrice par l assureur de responsabilité à la victime que notre société a pu mettre l accent sur la créance de réparations de la victime plutôt que sur la de tte de l auteur. Il serait vain de déplorer cette évolution au demeurant justifiée pourvu que l on en n oublie pas les limites économiques. Dans quelle mesure est-il équitable que la mutualité des responsables supporte la charge de l indemnisation des victimes? L acceptabilité de ce transfert est soumise à plusieurs conditions : - que la mutualité n ait pas à prendre en charge les conséquences de comportements anormalement sinistrogènes de certains acteurs ; la mutualisation implique que «les bons payent pour les mauvais» mais sous réserve que les bons soient parfois mauvais et vice versa. Si au sein de la même mutualité couverte par l assurance, le risque de responsabilité objective se confond avec le risque de responsabilité pour faute, l aspect moral de la responsabilité peut s en trouver éludé, ce qui va générer un légitime sentiment d inéquité chez les meilleurs. - que le coût du risque de responsabilité soit lui-même répercutable sur le prix des prestations objet de l assurance de responsabilité ; l exemple actuel des spécialités médicales à risques et, tout particulièrement, des obstétriciens montre comment on arrive à une «situation de crise» : inflation des préjudices de naissance engageant la responsabilité d un obstétricien (pouvant être supérieure à 5 millions d euros), petit nombre d assurés mutualisables (il reste environ obstétriciens libéraux) et prix des prestations médicales enfermé dans le conventionnement. En règle générale, le transfert devient inéquitable dès lors que pour des raisons réglementaires ou de concurrence, le prestataire ne peut plus répercuter le prix du risque partie intégrante de ses coûts dans le prix de vente. L enjeu est de taille dans un environnement fait d incertitudes. temps ; cependant, il est important que l assureur ait les moyens de maîtriser la «volatilité temporelle» de l indemnisation

47 2.2 INCERTITUDE FAVORABLE OU DEFAVORABLE? C est, certes, le métier de l assureur de gérer l incertitude. L incertitude constitue, en soi, une notion ambivalente. Son appréhension dépend essentiellement d une question de point de vue. Ainsi, les assureurs verront dans l incertitude inhérente à la réparation du dommage un risque actuariel lié au provisionnement des sinistres et au calcul des primes. Le législateur et les magistrats, garants de la sécurité juridique et judiciaire, auront quant à eux pour objectif avoué, sinon atteint, de réduire les facteurs propres à générer l incertain. Qu en est-il des victimes qui, ayant subi un dommage, ont vocation à obtenir réparation de leurs préjudices? S agissant des dommages matériels, qui s entendent de l atteinte à l intégrité physique ou à la substance de la chose, ainsi que des préjudices immatériels pouvant en résulter, la question reste accessoire, dans la mesure où la réparation, très généralement assise sur des bases économiques, laisse en théorie peu de place à une réelle incertitude. Le débat prend une toute autre dimension en matière de dommages corporels, dont l indemnisation est, par nature, subjective, dans la mesure où elle tend à compenser des préjudices qui, pour la plupart, sont dépourvus de toute valeur patrimoniale. Le principe de réparation intégrale montre ici ses limites à assurer sa vocation première qui est de remettre la victime dans l état où elle se serait trouvée si le dommage ne s était pas produit. Cette subjectivité inhérente à l indemnisation du dommage corporel pourrait certes, dans un premier temps, militer en faveur de l absence de toute «systématisation» des techniques de réparation. Il n en reste pas moins que les incertitudes constatées ne sont certainement pas de nature, me semble-t-il, à favoriser, à long terme et de manière globale, le droit à indemnisation des victimes. Certes, la prise en compte du caractère unique de chaque situation par l assureur semble aller de soi. En effet, l une des constantes en matière d indemnisation des préjudices corporels est la perception, par la victime, de son propre dommage, bien souvent (et légitimement) éloignée des techniques de réparation. La particularité de chaque situation, les circonstances spécifiques du dommage ou la situation personnelle de chaque victime doivent nécessairement être prises en considération et ne sauraient faire l objet d une quelconque systématisation

48 Ainsi, à âge et handicap égaux, la situation particulière de certaines victimes et du traumatisme qu elles ont subi peuvent justifier des différences notables en termes d indemnisation des préjudices moraux, lesquelles ne semblent pas pouvoir s inscrire à l intérieur d une quelconque fourchette de réparation. A ce titre, l accroissement des postes de préjudices indemnisables ainsi que leurs évolutions en termes de motivation et de quantum favorisent indiscutablement le droit à réparation, en affinant les évaluations et en les justifiant afin d appréhender, autant que possible, tous les éléments constitutifs du préjudice tels que vécus et subis par la victime. Mais le droit à réparation est en perpétuel mouvement. L indemnisation des victimes doit nécessairement et continuellement intégrer l ensemble des évolutions économiques, sociologiques, législatives, réglementaires qui lui sont connexes. Le renouvellement des barèmes de capitalisation ou les modifications concernant le coût horaire et la durée du travail des tierces personnes constituent autant d exemples de ces évolutions, faisant obstacle à toute «cristallisation» des techniques de chiffrage et de réparation. De même, l absence de tout caractère «figé» de ces techniques permet l adaptation constante des indemnisations aux nouvelles contraintes ainsi que la création, le cas échéant, de nouveaux postes de préjudices jusqu ici non appréhendés. Sans parler de l évolution des quantums. D une manière globale, le coût de l indemnisation des sinistres corporels a augmenté de 8 à 9 % par an sur les dix dernières années. Cette hausse générale peut être ventilée entre les différents postes de préjudices qui ont, pour chacun d entre eux, connu de sensibles majorations, indépendamment des évolutions précédemment décrites concernant, notamment, les barèmes de capitalisation. L absence de tout système de plafonnement, qu il soit indicatif ou non, a nécessairement contribué aux évolutions constatées en termes de quantum. Il est indéniable que certains aspects du système actuel de réparation du préjudice corporel en droit commun ont contribué à améliorer l indemnisation des victimes. Il en est en revanche d autres qui semblent davantage préjudicier à l efficacité du système. L atteinte au principe d égalité n est pas le moindre défaut. La multiplication des régimes spéciaux d indemnisation conduit nécessairement à une inégalité de traitement entre les victimes d un dommage corporel. Ceci étant, le principe constitutionnel d égalité devant la loi ne s entend pas forcément comme l identité de traitement, mais plutôt comme l absence de discrimination dans une situation donnée. Or, s agissant du droit commun, et au-delà des considérations propres au caractère unique de chaque individu et de chaque situation, les inégalités constatées entre les juridictions dans le cadre de l indemnisation d un même poste de préjudice conduisent à remettre en cause le principe même d égalité

49 C est la raison pour laquelle il est indispensable de procéder à une harmonisation du système au niveau national afin de ne pas laisser perdurer des inégalités de traitement entre les victimes en fonction de leur situation géographique ou des techniques de calcul employées. L absence de méthodologie accessible est également à déplorer. Les techniques de chiffrage de l indemnisation du dommage corporel sont le fruit de la pratique et l apanage de quelques spécialistes au fait des tendances jurisprudentielles les plus récentes. Elles ne permettent pas à chaque victime de comprendre les différentes composantes de leurs préjudices, pas plus qu elles ne leur permettent de connaître les évaluations habituellement pratiquées par les tribunaux dans des cas similaires. Au-delà, la technicité actuelle du système est susceptible d échapper à d autres intervenants, tels que les magistrats, ou les avocats, dont certains ne sont pas formés aux méthodes d évaluation et fragilisent, de ce fait, le droit à réparation des victimes. Le quantum de l indemnisation allouée à ces dernières ne saurait dépendre de considérations externes et indépendantes de leur propre situation (compétence territoriale, etc.) D où une augmentation du contentieux. En cherchant systématiquement à maximiser le montant des réparations allouées à certaines victimes, c est l ensemble du système que l on risque avant tout de mettre en péril. Certaines décisions médiatiques sont mises en avant, indépendamment de leur contexte propre, et contribuent à accroître sans cesse le montant des demandes formées par des avocats de victimes qui craignent systématiquement de ne pas «demander assez». Les offres définitives présentées par les assureurs tendent à perdre leur vocation transactionnelle pour devenir des «offres planchers», dont le montant est considéré comme «à valoir» sur l indemnisation allouée par les tribunaux, laquelle est souvent présentée aux victimes comme «nécessairement supérieure». La persistance de l incertitude dans le quantum des indemnisations ne pourra qu accroître, de manière certaine, le contentieux relatif à la réparation du préjudice, avec tous les inconvénients que cela comporte en terme d encombrement des tribunaux, de longueur des procédures, etc. A titre d illustration, nous constatons, au niveau de SMACL Assurances, une aggravation de nos «résultats corporels» notamment par des rechargements sur exercices antérieurs. L une des explications qui est le plus souvent avancée sur cette évolution est la mise en place de la nomenclature Dintilhac qui viendrait se substituer aux règles de provisionnement et de règlement corporel jusqu alors en cours. Une analyse rapide s impose

50 2.2.1 Analyse des effets probables de la nomenclature Dintilhac sur le coû t des sinistres corporels importants. Les principes directeurs de la nomenclature Dintilhac sont les suivants : Un plus grand nombre de postes de préjudices, mieux connus : Recensement «officiel» des postes de préjudices. Scission d anciens postes de préjudice en deux nouveaux postes distincts. Création de postes nouveaux dans le cadre d une démarche d exhaustivité. Une volonté affichée de valoriser le préjudice en regard de la nomenclature, Une nécessité d identifier de façon différenciée les postes de préjudice : le recours poste par poste des OS Des conséquences sur le coût des indemnisations sont tout à fait envisageables dans la mesure où la nomenclature Dintilhac devrait entraîner une augmentation des postes de préjudice suivants : Le DFT (Déficit fonctionnel temporaire) et les PGPA (Pertes de gains professionnels actuels) Avant l adoption de la nomenclature Dintilhac, l indemnisation s effectuait, pour la très grande masse des dossiers de faible importance, de la seule ITT économique. Désormais, l évaluation prend systématiquement en compte les PGPA et le DFT. Ces postes étaient toutefois déjà indemnisés de manière très fréquente dès lors que le préjudice revêtait une certaine gravité. Les FD (Frais Divers) L aide humaine temporaire dont peut bénéficier la victime avant consolidation sera indemnisée de façon plus systématique mais cette évolution va essentiellement concerner les préjudices de moyenne importance. Les PGPF (Pertes de gains professionnels futurs) et l IP (Incidence Professionnelle) Dans l immédiat, il n a pas été constaté une démarche systématique de «double» réclamation. A titre d exemple, une victime âgée de 26 ans, employée de la Ville de Paris (DFP 30% avec mise en retraite anticipée) réclame devant le Tribunal de PGPF et d IP (difficulté pour retrouver un emploi, dévalorisation sur le marché du travail, perte du statut de fonctionnaire), alors qu antérieurement la réclamation se serait limitée aux gains perdus

51 Compte tenu des répercussions majeures de l AIPP sur l exercice d une activité professionnelle, ce type de «double réclamation» pourrait être très fréquent dans les dossiers corporels importants intéressant la réassurance. En effet, du fait de son inaptitude à reprendre son activité professionnelle, la victime pourra systématiquement invoquer les conséquences périphériques de sa perte de revenus : dévalorisation sur le marché du travail. perte de chance d évoluer professionnellement. nécessité d abandonner la profession choisie. nécessité de se reconvertir. Ces réclamations risquent également de se multiplier, compte tenu de l avis que vient de rendre la Cour de Cassation au sujet de l article 25 de la Loi de Financement de la Sécurité Sociale pour 2007 qui prévoit l imputation prioritaire de la rente AT sur les PGPF et sur l IP. Une indemnisation élevée de l Incidence Professionnelle pourrait en effet permettre de mettre le poste DFP à l abri de toute imputation de la créance du tiers payeur. Le PET (Préjudice Esthétique Temporaire) Le PET étant officiellement reconnu par la nomenclature, il sera indemnisé plus fréquemment y compris dans des hypothèses de préjudices plus courantes que celles décrites par le rapport Dintilhac (grands brûlés ; traumatisés de la face). Annexés à ce document figurent deux exemples supplémentaires : Une victime âgée de 53 ans profession : outilleur AIPP : 20 % - Inaptitude au poste Reclassement avec perte de revenus. Une victime âgée de 22 ans intérimaire AIPP : 70% - paraplégique. Pour illustrer la difficulté de gérer au mieux des situations particulièrement sensibles qui ne peuvent pas être vécues que comme des «dossiers numérotés», je voudrais mettre l accent sur une problématique particulièrement vive dans les sociétés d assurance, celle des sociétaires-clients victimes d un traumatisme crânien grave

52 2.2.2 La problématique du traumatisme crânien grave. Dans le domaine des préjudices corporels graves, le traumatisme crânien grave est actuellement la principale préoccupation des sociétés d assurance en matière d indemnisation, et elle risque fort de l être encore durant plusieurs années, le temps de trouver des solutions pérennes permettant de satisfaire à la fois victime, famille de la victime, et régleur. La pathologie du traumatisme crânien grave est ce que l on peut appeler une pathologie nouvelle, diffuse, très spécifique dans ses manifestations et conséquences, et qui posent non seulement des problèmes juridiques difficiles à régler mais aussi des questions sociologiques de fond. Quelle est cette pathologie? Son évolution? Quelle est la situation actuelle? Quelles sont les solutions possibles? Autant de questions dont beaucoup demeurent actuellement dans réponse réelle. Qu entend-on exactement par pathologie nouvelle : est-ce dire que les traumatisés crâniens graves n existaient pas auparavant? Nous ne sommes pas très loin de la vérité en l affirmant. La raison tient essentiellement en un facteur : l évolution de notre système de secours d urgence et les progrès accomplis en matière de soins, notamment de réanimation. Jusqu aux abords des années 80, le sort d un traumatisé crânien grave était scellé dès l accident : l issue inéluctable était le décès, soit immédiat, soit à très brève échéance. En effet, la lenteur des secours (pas de système de SMUR ou de SAMU, pompiers dont la bonne volonté ne peut être mise en doute mais sans formation médicale, et affublés de véhicules de première urgence poussifs et inadaptés) faisait que les victimes atteintes de traumatismes crânio-cérébraux importants ne survivaient guère au delà de l arrivée tardive des premiers secours. Si tel était le cas, elles se trouvaient alors confrontées à un système de soins d urgence et notamment de réanimation qui, avec les progrès accomplis en 20 ans, peut être considéré aujourd hui comme archaïque : tout comme celui que nous connaissons aujourd hui sera totalement dépassé dans 20 ans. Le développement des SAMU et SMUR, l équipement de plus en plus poussé des véhicules d urgence, ont fait que ces victimes ont été sauvées de plus en plus souvent à partir des années 80. Un second obstacle surgissait alors : l estimation des conséquences du traumatisme crânien, qui se faisait selon les moyens du bord, sur la base de l interrogation de la victime ellemême, ou de sa famille, interrogation extrêmement succincte qui conduisait bien souvent le médecin expert à considérer des séquelles sinon inexistantes, voire minimes. Cette méconnaissance légitime car cette pathologie était inconnue alors faisaient que les bonnes questions n étaient pas posées lors des expertises qui se déroulaient bien souvent, sauf cas extrêmes, en présence de victimes d apparence normale

53 Or ce qui caractérise en tout premier lieu le traumatisé crânien grave, c est l imprévisibilité comportementale ; les bonnes questions (déroulé d une journée-type, déficits cognitifs et amnésiques, déficits comportementaux, ) n étaient pas posées. Deux facteurs venaient aggraver la situation : des familles qui étaient livrées à elles-mêmes (aucune association n existait pour la simple raison que les spécificités de la pathologie étaient méconnues), et une certitude erronée préjudiciable qui voulait que l état d un enfant traumatisé crânien ne puisse que s améliorer avec l âge, ce qui est totalement faux, et ce que les progrès de la médecine contribueront à démontrer au fil du temps. La prise en compte réelle de la problématique des traumatisés crâniens et de l importance véritable des séquelles dont ils sont atteints a commencé vers le milieu des années 90 : les problèmes comportementaux ont commencé à être pris au sérieux et examinés avec soin, les médecins se donnant le recul temporel nécessaire et s adjoignant les services de spécialistes en neuro-psychologie pour permettre de cerner aux mieux les séquelles. De même, des associations d aide aux victimes ont commencé à faire leur apparition, telle l Union Nationale des Associations de Famille des Traumatisés Crâniens, créée en 1986 et qui a pris sa structure définitive en Nous pouvons utilement renvoyer ici aux auditions du groupe de travail Dintilhac. Parmi les objectifs que s est astreint l UNAFTC, figure en deuxième position susciter la création de structures appropriées aux besoins spécifiques des traumatisés crâniens, et en troisième position développer les relations et partenariats avec les associations, les institutions et les professionnels : tout est dit en ces quelques lignes. Car en effet, si l on ne peut que se réjouir dans l absolu que la Société ait pu améliorer les statistiques de la sécurité routière et diminuer le nombre de tués sur les routes de France, l on ne peut que se poser une question incontournable bien que «monstrueuse» au premier abord : que sont devenus les morts d hier? La réponse est tragiquement simple : ce sont les traumatisés crâniens graves d aujourd hui. Selon les statistiques de l UNAFTC, qui semblent hélas incontestables, il y a trois traumatisés crâniens graves pour un para tétraplégique. Or, la Société ne s est pas donné les moyens structurels et financiers d accompagner ce progrès : l on sauve des vies dont l on ne sait que faire et qui demeurent une charge parfois insupportable, humainement et dans une moindre mesure financièrement, pour les familles. Ce sont elles, qui subissent en premier lieu et 24 heures sur 24 les troubles comportementaux majeurs dont sont atteints les traumatisés crâniens graves, et tôt ou tard, se posera le problème du vieillissement des familles qui tant bien que mal assument cette charge : que fera-t-on alors des victimes directes? Le placement en structures d accueil est bien évidemment la solution qui s impose : encore faut-il que lesdites structures existent, et qu elles soient adaptées aux spécificités de la pathologie

54 Tel n est pas le cas en l espèce puisque toujours selon les statistiques de l UNAFTC, la population concernée par année est de 8500 victimes de gravité moyenne, et 1800 de gravité importante. A vouloir bien faire, car l intention de base sauver des vies humaines! est évidemment louable, la Société a négligé l essentiel : l étude et la mise en place en amont des moyens d accompagner ces vies nouvellement sauvées qui sont transformées en handicaps lourds. Et chacun de subir de plein fouet les conséquences de cette carence : les familles tout d abord, contraintes d assumer une charge colossale de tous les instants, les pouvoirs publics d autre part, régulièrement mis au banc des accusés pour le déficit criant de structures d accueil adéquates, les assureurs enfin, contraints de procéder à des indemnisations faramineuses pour le poste assistance par tierce-personne sans que cette indemnisation soit réellement utile en fait tant pour la victime que pour sa famille. Abordons maintenant les aspects juridiques. Qu est ce qu un traumatisé crânien grave, qu est ce qui caractérise cette lésion majeure, alors que les victimes directes qui en sont atteintes, lorsque l on est amenés à les croiser, peuvent sembler de prime abord parfaitement normales : un traumatisé crânien grave peut être atteint de séquelles neuromotrices importantes telles que troubles de la locomotion ou des fonctions supérieures : ces séquelles, assimilables à celles d une victime atteinte d un traumatisme de type orthopédique, sont facilement discernables et évaluables, et leur besoin en aide humaine de compensation ne pose peu ou pas de problèmes. Il en va de même pour les séquelles neurosensorielles à type de troubles de la vue, de l odorat, du goût. Ce qui caractérise en fait le traumatisé crânien grave, ce sont des séquelles neuropsychologiques importantes, à type de troubles comportementaux graves dont les principaux sont : des crises de violence plus ou moins graves, avec auto et hétéro-aggressivité. une addiction à l alcool et/ou aux drogues. des troubles obsessionnels compulsifs (obsession de l ordre, d achats inconsidérés, des fugues à répétition ). une désinhibition pouvant engendrer des comportements sexuels déplacés, une prodigalité, une lenteur et une fatigabilité accrues. A ce tableau déjà sombre il convient d ajouter, chez les jeunes enfants, un irréparable déficit cognitif qui peut se traduire en fin de croissance par des séquelles majeures ; sera ici cité le cas d un nourrisson, victime d un accident de voiture ayant entraîné un traumatisme crânien gravissime. La petite victime, parce que très jeune, n avait pu acquérir les connaissances élémentaires telles que la marche : le traumatisme qu elle a subi lui empêchera définitivement d acquérir ces connaissances : ainsi, à l âge de 10 ans et il s agit sans aucun doute d une situation définitive, l enfant se peut se déplacer qu en se faisant glisser sur les fesses

55 Ces troubles comportementaux peuvent être plus ou moins importants et répétitifs et nous prendrons ici deux nouveaux exemples «vécus» au sein de SMACL Assurances : Un jeune garçon victime d un traumatisme crânien grave et pris d une soudaine crise de démence, a saccagé le cabinet médical du médecin-expert chargé de l examiner. Quelques années plus tard, le même garçon, en jouant dans le jardin parental, a envoyé son ballon au sommet d un arbre : pour le récupérer il a mis le feu à l arbre, manquant de peu d incendier la maison. Ce garçon, pris d accès de violence soudaine, a plusieurs fois attaqué sa mère en la frappant violemment, et détruit le mobilier de la maison familiale : il s agit d une victime ayant atteint un degré de dangerosité extrême. De nombreuses demandes de placement avaient été faites, toutes refusées par manque de place : il a fallu attendre début 2007 pour qu un placement dans un foyer adapté soit enfin proposé à la famille. Un homme âgé de 66 ans, victime d un traumatisme crânien grave, est devenu depuis totalement apathique : il se réveille à 6 heures du matin, et ne pense pas à se lever : il faut une personne qui vienne le stimuler pour ce faire ; il s installe ensuite dans un fauteuil et reste assis là toute la journée à ne rien faire, sans lire, sans regarder la télévision. Bien qu absolument dénué de toute dangerosité, son comportement n en est pas moins extrêmement préoccupant : en effet face à un danger évident tel qu un incendie, il est évident que cette victime ne pensera pas à se sauver et périra. Des statistiques «SMACL Assurances» menées sur douze dossiers de traumatismes crâniens hommes sont assez effrayantes et impressionnantes : l on pourrait objecter qu un échantillon de douze dossiers est peu révélateur, ce à quoi je pourrais répondre qu un tel échantillon est bel et bien révélateur dès lors que la pathologie de base est exactement la même, à savoir un traumatise crânien majeur : 66 % des victimes sont des hommes, âgés de moins de 40 ans : sachant que l espérance de vie d un traumatisé crânien est normale, la population de victimes étant jeune induit obligatoirement un coût très élevé. 100 % des victimes présentent des troubles cognitifs. 50 % des victimes présentent un comportement violent avéré 15 % supplémentaires présentent un fort risque, non encore avéré mais bien réel. Les troubles comportementaux en eux-mêmes sont déjà des facteurs de séquelles importantes et préoccupantes : mais la véritable problématique est représentée par l imprévisibilité des troubles, couplée à la certitude qu il se produiront un jour. Reprenons l exemple du jeune homme extrêmement violent cité précédemment : > Il existe trois incertitudes liées à l imprévisibilité comportementale : Où va se produire la prochaine crise de violence : au domicile parental? Dans un lieu public? Chez des connaissances ou des voisins de la famille? Quand va se produire cette crise : dans une heure? Dans trois jours? Dans trois semaines? Y en aura-t-il deux dans la journée, puis plus du tout durant un mois? Comment se produira cette crise : par une simple agression verbale? Par des coups? Par une tentative de viol ou d homicide involontaire? > Il existe par contre une certitude : cette crise va se produire

56 Il n en fallait pas plus à quelques avocats de victimes pour s engouffrer dans la brèche ainsi ouverte et exploiter un argument difficilement contestable : Il y a imprévisibilité du trouble : où, quand, comment se manifestera-t-il, nous l ignorons. Il y a par contre une certitude : le trouble se produira. Par conséquent, pour éviter tout danger tant pour lui-même que pour autrui, préserver sa sécurité et celle d autrui, la nécessité d une surveillance 24 heures du 24 s impose de fait. Cette surveillance est dans la majorité des cas effectuée par la famille de la victime : or la Cour de Cassation, par un arrêt du 19 mars 1997, a estimé que l indemnité due au titre de l assistance par tierce personne ne saurait être réduite en cas d aide apportée par la famille. La jurisprudence est constante en la matière depuis lors. Ainsi, alors même que les experts médicaux, y compris judiciaires, chiffraient un besoin en aide humaine de substitution et de stimulation d au mieux quelques heures par jour, s est développée une jurisprudence de première instance qui allait très nettement au delà, parfois même accordant 24 heures sur 24, au titre du besoin en aide humaine de surveillance. Les Cours d appel d Aix-en-Provence (avec Maître Préziosi comme élément déclencheur) et de Paris (avec Maîtres Bernfeld, Lebois et Meimon-Niesenbaum entre autres) ont été les premières à aller en ce sens. Aujourd hui, la majorité des Cours d appel procède ainsi. Sachant que le coût moyen de l heure de tierce personne est actuellement de 16 et ne cesse de grimper (la Cour d Aix venant par exemple d accorder 20 de l heure, par un arrêt du 13 juin 2007), les assureurs ont ainsi vu le coût des sinistres liés aux traumatisés crâniens graves littéralement et brutalement exploser. Pour autant, quel est l intérêt de cette manne financière de plusieurs millions d euros qui peut ainsi parvenir à une famille : prévoir l avenir, certes ; mais où, tant le cruel déficit de structures d accueil est flagrant. Et dans l immédiat, un million d euros va-t-il permettre à la victime atteinte d un traumatisme crânien grave de vivre dans la dignité désormais introduite par la nomenclature Dintilhac? Certainement pas. Va-t-elle permettre à la famille de trouver un peu de repos et de sérénité? Certainement pas non plus. La solution de «donner pour donner» n est assurément pas la meilleure et ce n est pas sans une certaine ironie amère que l on pense que la Société, qui s est en quelque sorte déchargée de la responsabilité de la prise en charge des traumatisés crâniens, donne à tout va des indemnités délirantes dans leur montant mais inadaptés dans leur finalité : car en effet, la Société n est-elle pas constituée d assurés? Et les assurés sont appelés à voir leurs primes et cotisations augmenter dans des proportions non négligeables pour pallier au dérapage du coût des sinistres corporels. Sachant aussi que les trois-quarts des victimes atteintes de séquelles majeures sont des traumatisés crâniens, il y a donc urgence absolue à trouver des solutions qui permettent de satisfaire tout le monde

57 Restaurer la dignité de la victime par la prise en compte de la spécificité de son handicap, ce qui ne peut être fait qu en structure adaptée via du personnel formé et compétent. Soulager les familles de la charge insupportable représentée par ces malheureuses victimes. Indemniser moins tout en indemnisant mieux pour les assureurs. Des solutions sont à inventer. Le maintien au domicile d une personne traumatisée crânienne grave n est guère possible concrètement que dans un seul cas : celui de l absence totale de danger comportement apathique -. Encore faut-il d une part que la victime, d autre part sa famille accepte l intrusion dans son univers personnel d une tierce personne extérieure, ce qui n est pas toujours le cas. La solution passe donc par l institutionnalisation de ces victimes avec le constat suivant : 1800 victimes par an de traumatismes crâniens graves à placer dans des structures adaptées à leur handicap, qui n existent pas ou peu. Un éloignement géographique des structures existantes avec l environnement familial rendant les visites et retours ponctuels au domicile problématiques. Qui dit structure adaptée au handicap dit personnel qualifié en la matière, donc spécialisé. Qui dit structure adaptée dit aussi personnel de surveillance pour pouvoir pallier à tout moment aux troubles comportementaux. Enfin qui dit structure adaptée dit sécurité matérielle performante et d un haut niveau pour pallier aux tentatives de fugues des pensionnaires : par conséquent ces trois impératifs induisent un coût de fonctionnement obligatoirement élevé. Quel est l existant? Jusqu à l âge de 18 ans, voire 20 ans par dérogation, la victime peut être prise en charge par des établissements spécialisés, les plus fréquemment rencontrés étant les IME (Instituts Médico-Educatifs), destinés à l accueil des déficients mentaux légers ou moyens. Autour d un projet éducatif et d un encadrement compétent tant médical que social, chaque pensionnaire tente de retrouver un maximum d autonomie et d insertion dans la société. Ces établissements sont assez nombreux mais avec chacun un faible nombre de places disponibles. De nombreux traumatisés crâniens graves y sont cependant acceptés. Le souci est que l ensemble des déficiences mentales est concernée : or le traumatisme est une lésion bien à part ; si les résultats de la plupart des IME sont bons, il n en demeure pas moins d une part qu ils ne représentent qu une solution ponctuelle, d autre part qu ils ne sont pas forcément adaptés à la spécificité du traumatisme crânien

58 Ensuite, quelques structures départementales existent : les MAS (Maison d Accueil Spécialisées) : là encore ces structures souffrent d un cruel manque de place d une part, et d autre part elles accueillent tout type de handicap, depuis l orthopédique jusqu au traumatisme crânien ; elles ne sont donc pas adaptées l accueil de ces derniers et de leur spécificité. Quelques associations occupationnelles permettent d occuper les victimes le jour, et aux familles de se ressourcer un peu et de se reposer. De trop rares foyers d accueils permanents pour traumatisés crâniens graves commencent à voir le jour, avec des résultats spectaculaires en terme de resocialisation et de bien-être pour les pensionnaires. La solution passe d une manière aussi évidente qu incontournable par la multiplication de structures d accueil spécialisées, d un nombre de places suffisants, et géographiquement présentes au niveau départementale pour assurer une proximité entre les familles et leurs proches. Ce constat fait, se pose le problème du financement desdites structures d accueil car à l évidence un seul financeur ne pourra en aucune façon assumer les charges afférentes : l Etat se désengage actuellement d un maximum d interventions, les collectivités locales n ont pas les moyens financiers d assumer la charge de telles structures, et les assureurs, même s ils l avaient, ne le souhaitent manifestement pas car l investissement à court terme est énorme. Les associations, quant à elles, peuvent apporter leur savoir-faire, leur connaissance de la pathologie, et également une contribution financière à la mesure de leurs moyens. Une dilution de la charge financière est une piste de réflexion nécessaire, mais aussi une dilution de la charge humaine allouée à chaque victime au sein de la structure : comme il s agit pour l essentiel d un besoin en aide humaine de stimulation et surtout de surveillance, une seule personne compétente et techniquement formée à la spécificité peut suffire pour plusieurs victimes, sur les activités occupationnelles notamment. Plutôt que de donner 16 de l heure pour une tierce personne familiale qui n aurait en charge qu une seule personne, ne vaut-il mieux pas donner 30 de l heure pour une tierce personne compétente au sein d une structure et qui pourrait avoir en charge 4 ou 5 victimes au sein d ateliers occupationnels? La mutualisation des besoins permet à coup sûr de diminuer les coûts, c est ce qu a compris une mutuelle niortaise en mettant en place la Maison des quatre, structure où les charges de fonctionnement (tâches d entretien collectif, de préparation des repas, d occupation) sont répartis sur plusieurs résidents encadrés par un personnel adapté mais moins nombreux : moins de personnel sur plus de personnes bénéficiaires, cela signifie une réduction significative des coûts

59 Nous pourrions ainsi imaginer une dilution de la charge entre : Les collectivités locales, qui pourraient «gracieusement» fournir des terrains constructibles, et une exonération des taxes locales. Les assureurs qui, en se regroupant, pourraient financer la construction de l immobilier, son fonctionnement, les investissements immobiliers et mobiliers nécessaires (véhicules, informatique, viatique, ) ainsi qu une partie des frais de personnel. Chacun des acteurs du marché de l assurance française pourrait apporter une contribution financière proportionnelle soit au nombre de victimes qui existent déjà dans son portefeuille sinistres, soit à sa part dans le marché de l assurance responsabilité civile, qu elle soit automobile ou vie privée ou professionnelle. L Etat qui pourrait accorder des aides financières, sous forme d aide à l embauche, exonération de charges patronales ou autres. Les associations de victimes qui pourraient financièrement participer à une part des frais de personnel, et surtout apporter leurs connaissances en matière de recrutement de personnes compétentes et adaptées au handicap ; Ainsi réparti entre de nombreux interlocuteurs, la charge de mise en place de la structure serait «collectivisée», et donc d un coût raisonnable pour chacun à court ou moyen terme. Les gains seraient multiples : Humainement tout d abord : les victimes seraient intégralement prises en charge dans une structure compétente et adaptée à leur handicap, gage de sécurité et de dignité. Les familles seraient géographiquement proches des institutions de placement, rassurées psychologiquement sur le suivi de leurs proches et surtout pour leur avenir. Les assureurs diminueraient de manière sensible la charge par sinistre et par victime, au profit d une charge globale d investissement collectivisé qui serait forcément moindre. 2.3 L INTERET (INACCESSIBLE?) DE BAREMISER La charge financière pour SMACL Assurances. Douze victimes ayant une pathologie de traumatisme crânien grave, c est-à-dire avec coma, sans ou avec fracture du crâne, avec séquelles lourdes avérées ou prévisibles, ont été recensées au sein du service «VAM Corporel» de SMACL Assurances. Compte tenu de la charge financière de ces dossiers, soit un total de en juin 2007, un regard attentif sur ce type de victimes doit être porté en permanence. Nous l avons vu, suite à un traumatisme crânien, les séquelles possibles sont les suivantes : Neuromotrices : trouble de la marche, de la coordination, des gestes, de la précision des mouvements

60 Neurosensorielles : trouble de la vue, de l odorat, du goût de la sensibilité tactile. Psychiatriques : comportement obsessionnel (parfois pervers) avec ou sans addiction, désinhibition sexuelle. Suite à un traumatisme crânien, les séquelles toujours présentes, à un degré plus ou moins important, sont les suivantes : Neuropsychologiques : trouble du comportement : agressivité, trouble du raisonnement, affaiblissement du sens critique, instabilité d humeur, problèmes relationnels Intellectuelles : trouble de la mémoire, désorientation spacio-temporelle, difficultés de concentration, faculté de raisonnement modifiée. Ces 2 types de séquelles caractérisent le traumatisme crânien. En raison de leur complexité, les séquelles intellectuelles sont difficiles à prendre en compte et la majorité des victimes éprouve des difficultés d auto-évaluation de leurs problémes. Leur handicap évolue très lentement, ce qui nécessite un suivi à long terme. Cette évolution dépend de l importance des lésions, de l âge et de l état général de la victime avant l accident. Par ailleurs, le traumatisme crânien est souvent associé à des traumatismes du rachis cervical, du visage et oculaire. Suite à l étude des 12 dossiers (anonymés pour les besoins de l exercice), il en ressort le récapitulatif suivant : Vu à l ouverture du dossier : Réf. Sin Victime Age Taux d AIPP 1990 xxxxxx B 3 ans 95% 1991 xxxxxx C 6 ans 30 à 80% 1995 xxxxxx B 2 ans 50 à 60% 1995 xxxxxx M 9 ans 70 à 80% 1999 xxxxxx C 3 ans 60 à 80% 1999 xxxxxx H 11 ans 95 à 100% 2000 xxxxxx G 17 ans 30 à 50% 2001 xxxxxx B 40 ans 20 à 40% 2004 xxxxxx K 64ans 30 à 50% 2005 xxxxxx M 33 ans 80 à 90% 2006 xxxxxx B 11 ans 10 à 30% 2006 xxxxxx S 48 ans 50 à 70%

61 Vu à Juin 2007 : D é fic ie nc e de H um eur L ente ur e t Ta ux A ide à la pe rsonne Inc ide nc e Réf. Sin Victime  ge Violence Désinhibition la M e moire e t Observation insta ble Fa tiga bilité d'aip P (éval médicale ) prof de l'attention Institutionnalisa tion 1990 xxxxxx B ans X (te ntative de suicide ) X X 85% à vie da ns un se rvic e de Oui (total) psychiatrie adulte 1991 xxxxxx C ans X X X X 80% 24 h/j Oui (total) 1995 xxxxxx B ans X 30% Non 1995 xxxxxx M ans X X X X 80% 24 h/j CA T 1999 xxxxxx C ans P oss ib le? X X 60% 4 à 6 h/s 1999 xxxxxx H ans X X X X 70% 10 h/s 2000 xxxxxx G ans X X X X X 52% N on é valué e ma is l'e xpe rt dé c rit la perte d'autonomie 2001 xxxxxx B ans X X X X X 70% 3 h/j Oui (total) 2004 xxxxxx K ans X X X 50% 12h/j 2005 xxxxxx M ans X X 80% 4 h/j Oui 2006 xxxxxx B ans P oss ib le X X X 50% 2006 xxxxxx S ans P oss ib le X X 30% 2 h/j Oui (total) C hoix limité O ui N on é va lué e (l'exp ert O ui n e p eu t pas ) (pa rtie l) C los ja nvie r 2007 V ic time c onsolidée A te lie r Tie rc e pe rs proté gé ou évaluée 1h/j C A T A te lie r C om porte me proté gé ou nt C A T impré visible Tie rc e pe rs évaluée 6h/j Tie rc e pe rs évaluée 5h/j 66% des victimes sont des hommes de moins de 40 ans. En général, après plusieurs années, nous constatons que le taux d AIPP évalué par l expert médical est proche du haut de la fourchette fixé à l ouverture du dossier. Déficit cognitif : 100% des victimes : les troubles de la mémoire, notamment chez les jeunes victimes, et la fatigabilité compromettent fortement tout nouvel apprentissage, le retour ou l insertion dans la vie professionnelle. Nous avons donc toujours un préjudice professionnel et sommes souvent en présence de personnes incapable de se gérer au quotidien. Trouble du comportement : Agressivité. 50% des victimes ont un comportement agressif certain, 75% si on tient compte des sujets à risque. Ce comportement violent est imprévisible ; Les victimes sont un danger pour elles-mêmes et pour autrui et, lors de leur crise, elles sont capables d une force surprenante (destruction de mobilier). Un traitement médicamenteux permet de canaliser cette violence. Compte tenu des troubles du comportement la principale difficulté de ce type de dossier est l évaluation du poste «tierce personne»

62 Les 2 éléments suivants : L imprévisibilité la variation du comportement (un jour «bien», un jour «mal») fait que nous sommes confrontés à 3 incertitudes : où, quand et comment va se déclencher une crise de colère? Nous avons par contre la certitude que cette crise aura bien lieu. Le manque de structure d accueil (notamment quand la victime a plus de 20 ans), font que les juges retiennent la solution «maintien à domicile» avec un poste tierce personne plus important que celui retenu par l expert médical. Par ailleurs, les avocats de victime n hésitent pas à réclamer, pour ce poste, la solution «24 heures sur 24», arguant du fait que le comportement imprévisible et dangereux de ces victimes, tant pour elles-mêmes que pour autrui, rend nécessaire une surveillance permanente de leurs actes. D autre part, la difficulté d anticiper l évolution dans le temps de ce type de situation, tant sur le besoin (lié à l évolution des séquelles) que sur le coût de la tierce personne, entraîne des variations brutales dans leur provisionnement. En outre, compte tenu de la complexité des lésions, il est difficile pour l assureur d établir une évaluation-type en fonction des séquelles mentionnées sur le certificat médical initial. Par conséquent, ces dossiers doivent impérativement être vu par l expert conseil afin de déterminée une première évaluation. En fonction de la fourchette d AIPP déterminée par celui-ci, il est possible d évaluer le poste tierce personne selon des bases expérimentales (exemple ci-dessous) et de retenir la valeur haute pour le chiffrage : Taux d AIPP Tierce personne > 90% Institutionnalisation 70 à 90% 16 à 24 h 50 à 70% 6 à 10 h 30 à 50% 3 à 6 h < 30% non Aujourd hui, SMACL Assurances retient un coût horaire de 16 de l heure. Mais, nous l avons vu, une décision du 13 juin 2007 de la Cour d Aix a retenu un coût horaire de 20 de l heure. Or, il est à noter que la Cour d Aix ainsi que la 17 ème Chambre de Paris sont des juridictions du fond très influentes sur le plan national. Afin de tenir compte de l inflation

63 économique de ce poste, appliquer un facteur dans le provisionnement semble une mesure de bon sens? Mais que d incertitudes à gérer! Vite, un barème! les règles du métier d indemnisateur. Je vais essayer d expliquer pourquoi il me semble tout à fait intéressant de barémiser. Le témoignage des techniciens que j ai interrogés m a permis d appréhender les règles de leur métier. Je pense que les assureurs qui savent faire la promotion de leurs produits ont manqué d efficacité dans la communication relative à leur activité et qu en définitive celleci est mal connue. Il se dit beaucoup de choses sur la manière dont l assureur exerce son métier d indemnisateur. Certaines sont vraies, mais la plupart sont fausses. L assurance est un métier fondé sur la mutualité. Cela signifie que les primes des uns servent à payer les sinistres des autres. Le mécanisme d assurance repose sur deux principes et trois variables. Le premier principe est une base actuarielle : l assurance est un métier de chiffres, auquel s ajoute, deuxième principe, un aspect juridique. Dans la diffusion des produits de l assurance à l ensemble de nos concitoyens, trois variables sont à prendre en compte. La première est la fréquence. La deuxième est le coût moyen une prime d assurance se calcule en multipliant la fréquence par le coût moyen. La troisième variable est la qualité de services qui est due au titre contractuel, mais c est surtout celle qui est perçue par les clients. En quoi un barème indemnitaire est-il utile à un assureur? Ce dernier a besoin d une lisibilité de ses engagements. Il existe des engagements légaux et fiscaux qui découlent du Code des assurances. La particularité du préjudice corporel, notamment pour les dossiers médians et graves, est qu il se travaille sur des durées de consolidation qui peuvent atteindre plusieurs années. Il faut également garder à l esprit la distribution des dossiers corporels. Le rôle d un assureur, me semble-t-il, est d objectiver un certain nombre de choses. Les sinistres qualifiés de légers, c est-à-dire inférieurs à 10 % d IPP, représentent 90 % des dossiers. Les dossiers qualifiés de médians, de 11 à 50 % d IPP, représentent 7 % des dossiers, et les dossiers graves en représentent 3 %. Que représente la réparation des préjudices corporels en automobile? 6 à 7 millions de sinistres automobiles ont lieu chaque année, dont sinistres corporels sinistres dépendent de la RC Corporelle. Pour un assureur, la responsabilité civile est une assurance de dettes. Il y a garanties du conducteur et il y a personnes qui ne sont pas indemnisées. Ceci pose véritablement un problème. La réduction voire l exclusion du droit à l indemnité d un conducteur fautif est également problématique, dans la mesure où ce conducteur n a pas souhaité la réalisation de son propre dommage. Comment les assureurs cherchent-ils à maîtriser leur charge corporelle?

64 Le rappel de la répartition des montants est importante : 99,8 % des dossiers en 2004 concernent des sinistres de 1 à euros et représentent 54 % de la charge. Les dossiers médians et lourds représentent quant à eux 0,2 % des dossiers, dont une partie sont judiciaires, et représentent 46 % de la charge. La distribution entre les flux est donc très déséquilibrée et relativement homogène entre les enjeux. Par exemple, pour un groupe qui représente 12 % de parts de marché, MAAF Assurances en l occurrence, les provisions de sinistres à payer (PSAP) représentent Cette somme est la contrepartie des sinistres que cette société provisionne puisqu elle va devoir les payer dans le temps. Quand nous en venons ensuite aux dossiers, nous quittons le niveau macroéconomique où des systèmes se mettent en place. Il n a échappé à personne que derrière chacun des dossiers se trouvait une victime. Bien entendu, le monopole de la compassion n appartient à aucune profession. Une société d assurance n est pas un fonds d indemnisation qui raisonne en termes de trésorerie. Une société d assurance doit être pérenne et cela repose sur la capacité à gérer la réparation des préjudices corporels et également l ensemble des autres risques. Je rappellerai par ailleurs quelques fondamentaux. La loi Badinter comptait quatre objectifs : ont-ils été atteints? L augmentation du nombre de victimes indemnisées est un succès. La baisse des procédures judiciaires est effective. La réduction des délais d indemnisation est réelle mais elle cache deux réalités différentes : les dossiers légers et médians se règlent plus rapidement mais les dossiers lourds se règlent de manière significativement plus longue (nous sommes passés de 30 à 48 mois). En effet, les durées de consolidation en judiciaire sont forcément plus longues et la procédure prend forcément plus de temps. En revanche, le quatrième objectif, l harmonisation des indemnités pour les victimes, n a pas été atteint. Le fait observable est l augmentation des droits d indemnisation. Certains droits d indemnisation peuvent être qualifiés de catégoriels (je pense au VIH, à l amiante, à l hépatite C). Au-delà d une catégorisation par pathologie, il existe des tendances catégorielles à l événement (AZF, le tunnel du Mont Blanc, le tsunami). Nous constatons qu il existe des droits d indemnisation particuliers pour des pathologies et pour des événements. L appréhension globale de ces événements pour la cohérence du système mérite d être posée. Si le Professeur Lambert-Faivre a rappelé à juste titre que les évolutions étaient très longues dans un pays, ceci se pose avec encore plus d acuité au niveau européen. Cette tendance rend difficile l exercice de lisibilité et de maîtrise des risques. Depuis vingt ans, la réparation du préjudice corporel croît certes 4,5 fois plus vite que l inflation. Mais les assureurs sont les premiers à reconnaître qu un rattrapage a été effectué : au début des années 80 le niveau de l indemnisation était faible. Le chemin parcouru est positif pour l ensemble des victimes et pour l ensemble des acteurs de la réparation du préjudice corporel

65 Il faut se féliciter également des progrès de la médecine concernant des pathologies spécifiques. Les traumatisés crâniens graves sont l archétype, nous l avons vu, d une pathologie méconnue à la fois dans sa détection et dans ses conséquences dans la vie quotidienne. Ils ne sont certainement pas la seule pathologie sur laquelle il faudra réfléchir pour avoir des missions d expertise spécifique. Par ailleurs, notre société a évolué. Il y a vingt ans, avoir un accident de la circulation était vu comme une fatalité. Aujourd hui nous utilisons des termes tels que «violence routière», «droit de tuer», «permis de tuer» et notre société n autorise plus cette fatalité. La perception de l accident et du handicap a changé. Le handicap fut d ailleurs l un des grands chantiers mis en place par le précédent Président de la République. Au-delà, nous avons connu une évolution de la responsabilité en général. Dans notre pays, le concept de responsable n a pas une connotation très positive alors que la responsabilité est une valeur pleine de noblesse. Aujourd hui, la question est de savoir qui assume. L assureur fait partie de ceux qui assument financièrement, comme d ailleurs les organismes sociaux. Un barème indemnitaire parachèverait l adolescence de la loi Badinter pour arriver à sa maturité. Le quotidien d un responsable indemnisation se partage entre les victimes et les régleurs d assurance. Je n imaginais pas la difficulté du métier de ces derniers avant de «m y frotter» à l occasion de l écriture de cette thèse. Les rédacteurs d assurance sont souvent recrutés à bac+ 4 ou bac+ 5 et ils ont beaucoup de mal à se retrouver dans cet imbroglio difficile à gérer. Je constate que le métier d indemnisateur est mal connu et, comme la transparence n est pas complète, il n est pas possible de faire comprendre spécifiquement ce métier et les contraintes qui y sont afférentes. Au-delà de toutes ses vertus, la transparence est souhaitable car, quand chacun sait exactement ce qui se passe, ce qu il à faire et comment le faire, les problèmes sont moindres et cela permet la cohérence en matière d équité entre les victimes. Par ailleurs, un barème médico-légal unique est nécessaire. Il renforcerait en effet le rôle de l avocat dans les cas graves où l indemnisation est in concreto. N en déplaise à certains avocats, tout assureur est attaché au principe de la réparation intégrale. Un avant-dernier point concerne le professionnalisme des médecins dans l explication de leurs conclusions. Le médecin expert mandaté n a pas seulement un rôle de chiffrage et d imputabilité. Il a aussi un devoir de compassion. Cela renvoie à une notion de pédagogie. Son travail peut être plus ou moins bien réalisé parce qu il peut être plus ou moins bien formé. Un dernier point concerne le professionnalisme des avocats. Certains sont spécialisés dans le domaine du préjudice corporel tandis que d autres ne le sont pas. Les victimes perdent beaucoup de temps à être représentées par les derniers. Quand on traite un dossier corporel tous les mois, on ne connaît pas la réparation du préjudice corporel, et encore moins la

66 réparation du préjudice corporel grave. En effet, les problématiques de la tierce personne ne se rencontrent pas dans les dossiers de 5 % d IPP. Comment un assureur perçoit-il les postes de préjudice? Il y a, depuis trente ans, une remarquable stabilité sur certains postes de préjudice. L IPP se situe ainsi entre 10 et 15 % du montant de l indemnisation. Les frais médicaux pharmaceutiques se situent entre 10 et 15 %. Les deux postes de préjudice qui ont considérablement évolué ces dernières années, nous l avons vu précédemment, sont la tierce personne, avec aujourd hui 51 % du montant de l indemnisation, et le préjudice professionnel. En effet, plus la science et la médecine progressent, plus la connaissance des conséquences des séquelles dans la vie quotidienne progresse également, ainsi que le besoin en tierce personne. Le discours qui tendrait à dire qu une barémisation empêche l avocat de s exprimer est faux. Au contraire, elle permet de travailler sur des échelles. L assureur sait gérer une échelle finie, et non une échelle infinie. Par conséquent, pour les assureurs, la multiplication des droits à l indemnisation spécifique rend l indemnisation moins lisible et moins compréhensible. Or ils ont besoin de transparence afin que tout le monde puisse savoir exactement ce qui se passe. Ces régimes font appel soit à l assurance, soit à la solidarité nationale. Ni l un ni l autre n ont de moyens illimités. Nous sommes d accord, la réparation du préjudice corporel n a pas de prix ; chaque dossier est considéré comme un dossier spécifique. En revanche, cette réparation du préjudice corporel a un coût. Nous devons dire que la transformation en indemnisation pécuniaire d un accident de la vie n est pas satisfaisante. Nous devons discuter pour trouver mieux. Les assureurs essaient de mettre des services à disposition : des ergothérapeutes, des architectes, etc. Mais cela marche encore relativement mal. L idée de faire progresser ces possibilités est une piste de travail efficace et pérenne. Quand on réfléchit à une mesure, y compris une mesure jurisprudentielle, les personnes qui partagent l analyse du problème et sa synthèse doivent réfléchir au financement de ce projet. Il est du rôle de l assureur de dire que l on ne peut pas réfléchir à un sujet sans imaginer le financement qui va avec. Il faut se fixer l objectif de pérenniser la loi Badinter, puisque cette dernière est une avancée sociale que personne ne songerait à remettre en cause aujourd hui. Il s agit d un objectif ambitieux. Cette pérennité est assurée par la capacité à faire face à des engagements connus dans une sécurité juridique et financière renforcée. Un barème répondrait efficacement à cet objectif, sachant qu il faut avoir une vision claire des éléments contenus dans la barémisation. L assureur, répétons-le, «ne joue pas aux dès». Si l assureur ne joue pas aux dés, qu en est-il donc de l assurabilité des préjudices corporels graves dans ce contexte fait d incertitudes en tous genres? Il n y a pas si longtemps, il ne pouvait au moins en théorie y avoir assurabilité sans que les sommes en jeu et les probabilités correspondantes puissent être évaluées avec une précision suffisante

67 Aujourd hui, grâce à des institutions et des instruments nouveaux, les critères d assurabilité se sont élargis. Il n est cependant pas inutile, de s arrêter sur cette évolution des critères traditionnels d assurabilité ainsi que sur leur opérationnalité L assurance au-delà des critères traditionnels d assurabilité. En 1827, B.M. Emerigon proposait déjà, dans le Traité des assurances, une méthodologie de l assurabilité des risques : «il faut faire l analyse des hasards, et posséder la science du calcul des probabilités ; prévoir les écueils de la mer, et ceux de la mauvaise foi ; ne pas perdre de vue les cas insolites et extraordinaires ; combiner le tout, le comparer avec le taux de prime, et juger quel sera le résultat de l ensemble». Cette vision pragmatique de l assurabilité, à savoir qu il suffit que deux parties se mettent d accord sur un contrat d assurance pour que le risque soit pris en charge, s est vu largement vérifié au cours du temps, alors que la théorie économique n a eu de cesse de vouloir définir différents critères d assurabilité. On pourra citer B. Berliner (1982), qui suggérait la vérifiabilité de neufs critères : 1. la survenance de l événement a un caractère aléatoire. 2. la perte maximale n est pas catastrophique au regard de la solvabilité de l assureur. 3. le montant des pertes moyennes est identifiable. 4. le montant des pertes moyennes et quantifiable. 5. la période moyenne d occurrence entre deux sinistres n est ni trop faible ni trop grande. 6. il n y a pas d aléa moral. 7. l opération d assurance se fait dans un environnement économique stable. 8. l opération d assurance se fait dans un environnement politique stable. 9. il y a compatibilité avec les restrictions légales du pays où l assureur opère. De nos jours, de nombreux exemples montrent qu il n est pas nécessaire que de tels critères soient vérifiés, illustrant de ce fait l accroissement du champ d intervention de l assurance. Par exemple, il est arrivé que des assureurs mettent en place des contrats sans pour autant disposer de réels historiques statistiques ou pouvoir estimer une probabilité à partir des données disponibles. Ce fut le cas en 1977, lors du lancement du premier satellite assuré 46 ou encore lorsqu en 1971 la Loyd s écrivit un contrat couvrant le risque de capture du monstre du Loch Ness 47 lors d un concours organisé par le producteur de whiskey, Cutty Sark. 46 March Space Project: première équipe au monde spécialisée dans l'assurance spatiale, elle est mise en place en En 1971, Cutty Sark proposa une récompense d'un million de Livres pour la capture du monstre du Loch Ness. L'entreprise du producteur de whiskey, peut-être un peu effrayé à l'idée que "Nessie" n'existe réellement, demanda à la Lloyd's de couvrir un tel risque. Le contrat établi stipulait que l'assurance interviendrait si le monstre mesurait plus de 20 pieds de long et était reconnu comme "monstre du Loch Ness" par le Musée d'histoire Naturelle de Londres. De plus, si le sinistre se réalisait, c'est-à-dire si le monstre était capturé, Nessie serait alors la propriété de la Lloyd's. Ce contrat couvrait uniquement la période du 1 er mai 1971 au 30 avril

68 Il existe en outre d autres limites traditionnelles de l assurabilité, que la théorie de l assurance et la pratique ont su repousser par des mesures spécifiques. Les différents problèmes liés à l existence d asymétrie d information entre assureurs et assurés sont entre autres des problèmes centraux du métier de l assurance et sont difficile à gérer puisqu il faut influencer les comportements des assurés, non pas au moment de la signature du contrat mais de manière continue. Un autre exemple d élargissement du champ opérationnel de l assurance est la possibilité de prévoir un événement qui ne s est jamais produit, à partir d événements antérieurement observés et dont l événement potentiel apparaît comme un cas extrême. Les prévisions des ouragans sont un exemple de ce type d événements pour lesquels, les techniques mathématiques et statistiques permettent, ainsi que le soulignent Chemarin, Henry et Michel-Kerjan (2005), de répondre à la question : combien d ouragans ont-ils occasionné des pertes supérieures à telle ou telle valeur? Grâce à une droite de Pareto, qui représente les fréquences cumulées des dommages observés à l occasion d événements qui ont coûté plus de 100 millions de dollars chacun, ainsi que de la distribution de probabilités qui l engendre (distribution dite L. stable, caractérisée par le mathématicien français Paul Lévy 48 ), il est alors devenu possible d estimer la probabilité d occurrence d un ouragan plus violent que tous ceux qui se sont produits 49. Mais toutes ces méthodologies ne sont praticables que «toutes choses égales par ailleurs», c est-à-dire si les causes sous-jacentes des ouragans n évoluent pas ou encore s il est possible de reproduire les évolutions potentielles. Le régime des ouragans est affecté par le rythme et les modalités du changement climatique, qui sont des variables incertaines : on franchit ainsi la frontière entre risque et incertitude. Dans ce nouveau contexte, nous verrons par la suite que l assurance a su encore une fois dépasser ses critères traditionnels d assurabilité et par conséquent repousser ses frontières. Pourtant il est tout de même utile de se demander ce qui reste finalement aujourd hui non assurable. Quand un risque n est-il pas assurable? L incertitude scientifique, qui caractérise désormais en partie l univers du risque, semble finalement poser la question fondamentale du statut de l assurance. Dans un tel contexte, quelle signification doit-on accorder au refus d assurance? Il peut s agir d une réelle incapacité financière ou juridique des assureurs à faire face à leurs obligations. Ce fut le cas, par exemple, lors des modifications de la réglementation en matière de responsabilité civile médicale (RCM). 48 Lévy, P. (1937). 49 Entre 1925 et 1995, 112 ouragans ont causé des dommages supérieurs à 1 million de dollars. Les trente plus importants ont causé des dommages cumulés de l'ordre de 300 milliards de dollars, dont Andrew, survenu en 1992, représente 30 milliards de dollars

69 L évolution récente du cadre juridique de la responsabilité civile par les lois du 4 mars 2002 et du 30 décembre 2002 a plongé le milieu médical dans une crise assurantielle aiguë. Ces deux lois ont, d une part créé un régime d indemnisation au titre de la responsabilité sans faute pour les dommages les plus graves et d autre part, instauré une «base réclamation» pour les contrats d assurance responsabilité civile médicale (l assureur doit alors lui-même indemniser la victime en cas de réclamation). Ce contexte juridique mouvant dessine la toile de fond d une situation de crise assurantielle dont les causes principales diffèrent selon les types d acteurs du marché. Concernant les médecins libéraux l évolution de la relation entre un patient et son médecin, en particulier dans les spécialités à risque (obstétrique, réanimation et chirurgie) s est traduite par une «judiciarisation» toujours plus intense et par la suite par des indemnités versées toujours plus importantes en cas de faute reconnue. D autre part, l insuffisance, en France, des systèmes de gestion des risques dans l organisation des soins en particulier en terme de retour d expérience, par rapport aux autres pays européens, a largement accentué cette tendance à la «judiciarisation». Il est également à noter, que tout en étant circonscrite en nombre de professionnels 50, cette crise assurantielle touche des professions qui ont par ailleurs connu au cours des dernières années des évolutions de revenus moins fortes que la moyenne des spécialistes, et les cliniques dont les situations financières se sont dégradées. Côté «assurance», ce qui nous intéresse le plus dans le cadre de cette thèse, il a été observé une dégradation des comptes techniques des assureurs en dépit d une augmentation des primes d assurance des spécialités médicales à risque, et une contraction de l offre de couverture suite au retrait de certains acteurs du marché. Il est vrai que cette dégradation des comptes est essentiellement due a un contexte de détérioration des marchés financiers et de durcissement des conditions de réassurance en 2001, mais il faut également souligné le peu d attrait que représente l assurance responsabilité médicale pour les compagnies d assurance. En effet, la responsabilité civile constitue 5% du chiffre d affaires de l assurance «nonvie» et la RCM représente à peine 15% de la responsabilité civile 51. La RCM est donc non seulement peu rentable pour les assureurs, mais surtout elle ne suscite pas de traitement particulier en terme de collecte d information sur la sinistralité réelle qui lui est propre. D une manière générale, on observe donc du côté des assureurs une incertitude, non seulement sur la sinistralité effective de la RCM, mais également sur l impact réel de l évolution juridique et jurisprudentielle sur la tarification. 50 Les professionnels touchés sont : les praticiens libéraux anesthésistes, chirurgiens et obstétriciens ( médecins sur un total de ) et les cliniques qui ont une activité de chirurgie et obstétrique (deux tiers du nombre total des cliniques privées). 51 Inspection Générale des Affaires Sociales, Inspection Générale des Finances, Conclusion du rapport d'enquête sur l'assurance Responsabilité Civile Médicale, publié le 6 Février

70 Si l assurance a appris à définir des couvertures de risques alors qu elle ne disposait pas d historique statistique les concernant, l exemple de l assurance responsabilité civile médicale montre qu elle reste aujourd hui encore impuissante face à des situations pour lesquelles les «règles du jeu» n ont de cesse d évoluer et plus particulièrement quand les indemnités à verser, en cas de sinistre reconnu, sont toujours plus importantes. Refuser d assurer un risque peut aussi avoir une autre signification. Cela peut être un signal d alerte pour la Société, lui signifiant qu une activité ou une action, dont les conséquences à long terme sont encore incertaines, nécessitent un apprentissage plus poussé ou encore ne saurait être éthiquement et moralement acceptable. Se pose ici la question de l assurabilité de certains «nouveaux risques» et de leurs conséquences sur la santé et l environnement. La polémique issue du développement des OGM et plus largement des manipulations génétiques doit également être abordée en ce sens. Si la demande de couverture est actuellement inexistante 52, il est important d envisager quelle serait la réponse des assureurs dans le cas contraire, en particulier en ce qui concerne les risques potentiels sur la santé et l environnement, que pourrait induire le développement de tels produits ou activités. L assurance, aussi bien que les acteurs publics, doit avoir une approche précautionneuse de ces nouveaux risques. En 1918, alors que la nature même des «maladies de l amiante» restait encore inconnue, des sociétés d assurance accordèrent suffisamment de crédit aux premières explications scientifiques, certes incertaines mais néanmoins fiables, et refusèrent d assurer les travailleurs exposés à l amiante. Déjà à cette époque elles ont appliquées ce qui pourrait être les prémices d un principe de précaution, on ne saurait donc douter que de nos jours le rôle de l assureur en matière de développement durable soit aussi celui de refuser d assurer. Autre question fondamentale relative au statut de l assurance : doit-on instaurer une obligation d assurance, bien que les régimes de responsabilité soient encore incertains? Le développement de toute activité nouvelle ou encore l utilisation de produits risqués créent des risques potentiels sur la santé et l environnement. Dans de telles situations, il est impératif de pouvoir déterminer qui doit être responsable de la réparation financière des dommages potentiels. La question du rôle de l assurance dans la prise en charge de l incertitude scientifique ne peut donc être traitée sans poser plus largement le problème du rôle et du comportement de chaque type d agent économique et tout particulièrement de la Puissance Publique. Les situations de crises assurantielles des dernières années 53 ont permis à chacun des acteurs du marché médecins, industriels, assureurs et Etats de prendre conscience du risque et de l incertitude, et de ses propres responsabilités. 52 Rendez-vous de l'ecologie, Ministère de l'ecologie et du Développement Durable, janvier Les questions de couverture du risque terroriste suite aux attentats du 11 septembre 2001 aux Etats-Unis et celle de l'assurance dommage des entreprises industrielles françaises suite à l'explosion de l'usine chimique

71 Différents instruments financiers, comme les Cat Bonds, les indices sur des risques, ou différentes structures d assurance et de réassurance, dont la structure et le fonctionnement se rapprochent de ceux d une mutuelle, ont alors pu se développer face à ces «nouveaux risques», catastrophiques ou non. Le groupement temporaire d assurance médicale (GTAM), le groupement temporaire de réassurance médicale (GTREM) ou encore le pool français pour la couverture des risques attentats et des actes de terrorisme (Gareat) sont des exemples de pools utilisés pour pallier une incapacité à la fois financière, politique et juridique à gérer ce type de risque. Ces outils ont pour but de pallier l incapacité d un seul agent du marché (assureur ou réassureur) à faire face à ces situations très incertaines et parfois extrêmes, et sont une illustration de la volonté de coopération et de réflexion commune des acteurs. Finalement, l assurance est une dialectique entre assurabilité et outils d assurance. L évolution de la notion de risque induite par la mutation même des sociétés contemporaines a un impact direct sur les comportements des individus et en particulier sur leurs modes de décision. Cette évolution de la notion d assurabilité fait émerger différentes pistes de réflexion non seulement pour les solutions assurantielles à apporter face à des risques potentiels ou à faible probabilité, mais surtout pour l examen du rôle de chacun en présence de ces risques dont les caractéristiques ne cessent d évoluer. En présence d incertitude scientifique, l ensemble des mécanismes et politiques de régulation doivent être repensés. L enjeu est alors d apprendre à mettre en place non seulement de nouveaux outils de décision mais également de définir une nouvelle architecture des marchés, en développant de nouveaux réseaux de coopération entre les agents. D une manière plus générale, les mécanismes alternatifs d assurance et de réassurance des risques (instruments financiers et structures de groupes), ont été mis en place pour répondre à une incapacité ou à une difficulté temporaire des acteurs traditionnels de l assurance à établir une tarification acceptable (par les assurés) des contrats de couverture de certains types de risque. La question aujourd hui est de savoir si ces mécanismes pourraient être une solution pérenne face à des risques, comme les préjudices corporels graves, dont la nature bouleverse largement le paysage de la gestion des risques. Chaque année, les sociétés d assurance indemnisent environ victimes de dommages corporels résultant d accidents causés par un tiers, dont d accidents de la circulation. toulousaine le 21 septembre 2001, la récente crise aiguë de l'assurance responsabilité civile dans le secteur médical, etc

72 Les assureurs versent ainsi à ce titre plus de 6 milliards d euros d indemnités par an, dont 4,3 milliards en assurance automobile. La moitié de ces indemnités sont allouées aux victimes de dommages corporels les plus graves, qui représentent 5 % des victimes d accidents de la circulation. Compte tenu de ces enjeux, l industrie assurantielle assume une fonction à la fois sociale et économique puisqu elle doit permettre aux victimes de disposer de moyens financiers suffisants lui permettant de compenser les conséquences de leur handicap tout en veillant aux intérêts de la mutualité d assurés qu elle représente. Pour ce faire, la transaction est heureusement privilégiée : en 2006, plus de 95 % des victimes de la circulation ont été indemnisées sans recours à une procédure judiciaire. Par ailleurs, pour les victimes les plus lourdement atteintes, ont été mis en place différents dispositifs de réinsertion, tant publics que privés, auxquels les assureurs ont pris une part active. C est entendu. Mais encore insuffisant. L indemnisation du dommage corporel, telle qu elle est aujourd hui conçue, doit être améliorée, les victimes déplorant la lourdeur de certaines procédures, l absence de lisibilité et de transparence dans les modalités de leur indemnisation ainsi que dans le traitement de leur situation. Une étude menée en 2007 par le Credoc concernant des victimes lourdement handicapées placées en centre de rééducation souligne que seules 55 % d entre elles s estiment satisfaites de la rapidité de l indemnisation. De même, seulement 39 % des victimes interrogées ont déclaré que les indemnités qui leur ont été versées en compensation des préjudices corporels causés par un tiers responsable ont permis de réorganiser leur vie sociale ou professionnelle. Cette situation n est pas méconnue, comme en témoignent les multiples réflexions menées par l ensemble des acteurs dans ce domaine, dont certaines ont donné naissance à des rapports. Les plus connus, nous les avons déjà cités, sont : le rapport déposé par le groupe de travail présidé par le professeur Yvonne Lambert-Faivre en juin 2003 sur l indemnisation du dommage corporel dans le cadre du Conseil national d aide aux victimes (CNAV). et plus récemment, celui résultant des travaux de la commission présidée par Jean- Pierre Dintilhac, alors président de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, en octobre Ces deux rapports, disponibles sur le site public du ministère de la Justice, mettent en exergue la nécessité de réformer globalement l indemnisation du dommage corporel en vue d harmoniser les pratiques et de répondre davantage aux attentes des victimes. Ils servent d ailleurs de référence lors des débats actuels

73 Les assureurs ont, à plusieurs occasions, démontré qu ils pouvaient être une force de propositions, tout comme les associations de victimes, les magistrats, le législateur, les avocats et les organismes sociaux, pour atteindre cet objectif commun : équité et transparence dans l indemnisation du dommage corporel à l égard des victimes, quelle que soit l origine de leur handicap. Agir en faveur de l harmonisation et de la clarification de l indemnisation du dommage corporel et ce, au service des victimes et de l ensemble des acteurs de l indemnisation du dommage corporel devient impératif. Par ailleurs, soucieux d adapter les méthodes d indemnisation aux évolutions sociétales, il apparaît nécessaire d inventer des mesures à mettre en place pour mieux accompagner les victimes, notamment de corporels lourds, dans l élaboration d un projet de vie en vue de leur réinsertion socio professionnelle et, ainsi, participer à la reconquête de leur dignité

74 SYNTHESE INTERMEDIAIRE Les assureurs doivent pouvoir anticiper le montant des cotisations à prélever auprès de leurs assurés pour être en mesure de faire face à leurs obligations de régleurs. Ils ont donc besoin d un environnement juridique stable et clair. Or, l indemnisation du dommage corporel ne présente pas cette caractéristique. La récente crise autour de la responsabilité médicale en est une illustration. Les textes de loi laissent sans réponse de nombreuses interrogations qui peuvent donner lieu à des interprétations contraires. Pour permettre aux assureurs de faire au mieux leur métier, il faudrait donc une nouvelle intervention du législateur

75 TROISIEME PARTIE REFORMER L INDEMNISATION DU DOMMAGE CORPOREL 3-1 UNE INDEMNISATION POUR L HEURE PARALYSEE. En l absence de décret, l indemnisation des victimes de dommages corporels est bloquée. Un an après l adoption de l article 25 de la loi n sur le financement de la Sécurité sociale, le décret d application n est toujours pas paru, faute de quoi nombre de difficultés d application demeurent pour les acteurs de la réparation du dommage corporel. Renforcer la places des victimes dans la procédure, simplifier et améliorer leurs droits au quotidien, et notamment leur droit à indemnisation : tels étaient les objectifs du législateur en adoptant le texte qui institue désormais un recours poste par poste des organismes tiers payeurs contre le responsable d un accident ou son assureur, et non plus sur la totalité des sommes allouées. Bien qu elles aient été adoptées sans concertation avec les parties prenantes, ces dispositions avaient été accueillies plutôt favorablement par les sociétés d assurance d autant plus qu elles s inscrivaient assez largement dans la ligne des recommandations du rapport Lambert-Faivre. Cependant, trois principales difficultés se sont révélées dans l application de ce texte pour les acteurs de la réparation du dommage corporel : problème de la définition des chefs de préjudice sur lesquels s exercent les recours car la loi ne comporte ni définition des postes de préjudice ni précisions sur leur modalité d imputation. problème de la date d application de la loi, le texte imprécis sur ce point ne permettant pas de savoir s il s applique aux dossiers en cours à la date de sa publication ou aux accidents survenus à compter de celle-ci. Problème du champ de la réforme dont on ne sait si elle s applique également aux victimes d accidents du travail et accidents de service. Si les premières jurisprudences, les avis du Conseil d Etat et dernièrement les décisions de la Cour de cassation permettent désormais d établir que les dispositions s appliquent à tous les dossiers non réglés ou aux instances en cours et visent les accidents de droit commun et les accidents du travail, une certaine «nébuleuse» subsiste sur les modalités de recours poste par poste des organismes sociaux. En effet, l application de la nomenclature Dintilhac, recommandée par la Chancellerie sur la réforme du recours subrogatoire des tiers payeurs, mais pas par décret, n est pas adoptée par toutes les cours d appel ; et la Cour de cassation n a pas pris position sur le sujet

76 Cette situation a conduit les assureurs et les organismes sociaux, d un commun accord et dans le cadre du protocole existant, à suspendre le remboursement de certaines créances, retardant ainsi l indemnisation des victimes. Les assureurs ont saisi depuis plusieurs mois les pouvoirs publics pour qu ils lèvent les incertitudes sur les modalités d imputation des créances des organismes sociaux qui paralysent l indemnisation des victimes. Ils insistent à nouveau, et à juste titre, sur le caractère urgent de leur demande. D où des propositions pour de nouvelles règles. 3.2 DES PROPOSITIONS POUR DE NOUVELLES REGLES. A. La clarification des postes de préjudices indemnisables au service de la transparence : vers une nomenclature officielle. La réparation intégrale est un principe reconnu au niveau tant national 54 qu européen 55, mais ses contours demeurent imprécis, qui plus est lorsqu il s agit d une atteinte à l intégrité physique. Elle implique de replacer la victime dans la situation dans laquelle elle était antérieurement à l accident. Pour une personne souffrant de dommages corporels, la mise en œuvre de ce principe est difficile, voire utopique : «Le principe de la réparation intégrale est évidemment un nonsens pour les dommages qui ne peuvent être réellement réparés et pour les victimes auxquelles, par conséquent, il n est jamais question d offrir qu une simple compensation.» 56 Mais encore faut-il qu aucun élément de cette compensation ne soit omis ou ne donne lieu à une double indemnisation. Or, il n existe pas aujourd hui de liste officielle des postes de préjudices indemnisables. Cette absence de règles normatives est source d insécurité juridique et d inégalité entre les justiciables. Il en résulte, par ailleurs, un défaut de lisibilité tant pour les victimes que pour l ensemble des acteurs de la réparation du dommage corporel. Les rédacteurs du rapport Catala 57 (article 1379) ainsi que Nicole Guedj, alors secrétaire d Etat aux droits des victimes, l avaient fort bien compris en voulant conférer à la réparation des préjudices résultant d une atteinte à l intégrité physique un véritable cadre juridique. 54 Conseil constitutionnel, 22 octobre Résolution n 75-1 du Conseil de l Europe du 14 mars Vincent Heuzé : Séminaire «Incertitude et réparation» du 23 juin 2005 ; 57 Avant projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription du 22 septembre

77 La nomenclature des chefs de préjudices annexée au rapport 58 du groupe présidé par Jean- Pierre Dintilhac, alors président de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, s inscrit dans ce contexte. Largement inspirée des travaux du Conseil national d aide aux victimes, cette nomenclature, qui repose sur une division tripartite (préjudices patrimoniaux et extrapatrimoniaux des victimes directes et préjudices des victimes par ricochet), la notion de consolidation et la définition du handicap issue de la loi du 11 février 2005, a reçu l approbation de l ensemble des acteurs de la réparation du dommage corporel. Avant même que le ministère de la Justice ne recommande son application par l ensemble des juridictions par une circulaire du 22 février , les assureurs se sont engagés, depuis décembre 2006, à appliquer cette nomenclature, qui présente le mérite d apporter un environnement juridique défini et harmonisé. Mais le constat suivant s impose : de nombreuses juridictions hésitent encore à adopter les préconisations de la Chancellerie. De surcroît, dans son avis du 4 juin 2007, le Conseil d Etat 60 ne fait pas référence à la nomenclature Dintilhac, alors qu il invite le Premier ministre à faire usage de son pouvoir réglementaire d exécution des lois pour établir par décret une nomenclature des postes de préjudice. L adoption généralisée de la nomenclature des postes de préjudices, clairement définis, garantirait une prise en compte intégrale de tous les postes de préjudices de la victime tout en préservant la sécurité juridique. B. L harmonisation de l indemnisation des préjudices non économiques au nom de l équité. Si les préjudices économiques regroupent l ensemble des pertes de gains et des frais entraînés par l accident, qu ils soient présents ou futurs, les préjudices non économiques affectent davantage la sphère physiologique et psychologique, les souffrances endurées, le préjudice esthétique (de la victime). L harmonisation de l évaluation médico-légale : une mission d expertise unique Qu elle intervienne dans un cadre contentieux (civil, pénal ou administratif) ou amiable (expertise conjointe ou tierce expertise) en vue d une prestation sociale (servie par la Sécurité sociale rente d accident du travail, pension d invalidité), d une allocation ou d indemnités de droit commun, l évaluation médico-légale, qui prend la forme d une expertise médicale, doit répondre à une mission prédéterminée claire, précise et encadrée. En effet, le rapport d expertise en découlant servira de base à l indemnisation par le juge, le régleur ou l organisme social. 58 Bulletin de la Cour de cassation (février 2006) et (mars 2006). 59 Circulaire CIV/05/ Conseil d Etat, section du contentieux, avis n et n

78 En 1972, la Chancellerie a diffusé par circulaire une mission d expertise médicale. Cependant, force est de constater qu il n existe pas de texte législatif ou réglementaire organisant la méthodologie et la procédure d expertise médicale. Il appartient alors à la victime de se retrouver dans ce maquis juridique, en se rendant à autant d expertises qu il y a d interlocuteurs. De plus, aucune de ces missions ne reprend l esprit de la loi du 11 février 2005 relative à l égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées 61. L absence de mission officielle et obligatoire a, en outre, conduit les assureurs à élaborer en 1994 une mission type. Repensée en 2006 pour tenir compte de la proposition de nomenclature Dintilhac, celle-ci définit une méthodologie destinée à aider et à accompagner les médecins dans la réalisation de cette mission. Aujourd hui, également utilisée par certaines juridictions, cette mission de droit commun a été conçue pour les petits et moyens dossiers, soit plus de 90 % des sinistres corporels. Des missions spécifiques ont été élaborées pour les situations particulières, telles que la contamination par le virus du VIH ou de l hépatite C, l aggravation des séquelles déjà indemnisées, les handicapés graves et les troubles locomoteurs ou les traumatisés crâniens. Elles sont en cours d actualisation afin d intégrer les évolutions relatives à la nomenclature des chefs de préjudices. La multiplicité des missions d expertise est, non seulement, incomprise par les victimes, mais également contraire au principe d égalité de traitement de ces dernières. Des missions officielles par typologie de dommages corporels applicables à l évaluation en droit commun et compréhensibles pour les victimes permettraient de remédier à cette situation. L harmonisation des barèmes médicaux. Le médecin expert doit se prononcer sur l imputabilité des dommages à l accident, fixer la date de consolidation et déterminer l étendue des dommages corporels. Pour l appréciation du degré d atteinte à l intégrité physique et psychique, le médecin se réfère à un barème médical. Il se trouve alors face à un grand éventail de guides barèmes permettant d évaluer l incapacité permanente partielle (Concours médical 2001, Société de médecine légale et de criminologie de France et Association des médecins experts en dommage corporel en 2000, barème propre aux accidents médicaux 62 ). 61 Loi n du 11 février 2005 relative à l égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées (Journal Officiel du 12 février 2005). 62 Décret n du 4 avril 2003 relatif au caractère de gravité des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales - Article L du Code de la santé publique

79 Les organismes sociaux eux-mêmes disposent de guides barèmes (Sécurité sociale, pensions civiles et militaires, maisons départementales des personnes handicapées). De ce fait, un même état séquellaire peut donner lieu à l attribution de taux d incapacité différents selon l organisme à l initiative de l évaluation médico-légale et le barème médical utilisé. C est pourquoi le rapport du Conseil national d aide aux victimes préconise la mise en place d un barème de référence unique, mettant en exergue le fait que, sur le plan médical, quels que soient les origines des lésions et la nature de l accident ou le régime juridique auxquels celles-ci se rattachent, l évaluation physiologique est objectivement identique. En effet, en vertu du principe d égale dignité de toute personne humaine, à séquelle identique, le taux ou degré d évaluation doit être identique. L évaluation médico-légale des séquelles s inscrit dans une logique scientifique, gage d objectivité, de transparence et d équité dans l évaluation. Une piste d harmonisation peut être envisagée en observant les évolutions au niveau européen. La Commission européenne a adopté en 2005 un barème médical européen unique 63 pour les fonctionnaires européens, barème issu des réflexions menées par le groupe de travail constitué à la suite du colloque de Trèves I en juin L avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, présenté au garde des Sceaux le 22 septembre 2005, dit rapport Catala, recommande l instauration légale d un barème médical permettant l utilisation d un seul et même barème pour le préjudice fonctionnel (articles 1379 à ). Mais sa proposition se limite à l évaluation du préjudice fonctionnel dans le cadre du droit commun. Or, une telle démarche devrait être généralisée à tous les dommages évalués médicalement, quelle que soit leur cause. La multiplicité des barèmes médicaux est incomprise par les victimes. La publication officielle par les Pouvoirs publics d un barème médical unique s imposant à tous et se substituant à tous les barèmes existants serait un facteur de transparence. L équité dans le montant de l indemnisation : des référentiels indemnitaires pour les postes de préjudices non économiques. Sont considérés comme préjudices non économiques les postes de préjudices suivants, en conformité avec la nomenclature Dintilhac : le déficit fonctionnel temporaire et permanent, les souffrances endurées, le préjudice esthétique, le préjudice d agrément, le préjudice sexuel et le préjudice d établissement. 63 Guide barème européen d évaluation médicale des atteintes à l intégrité physique et psychique, Ceredeoc, édition Anthémis, LGDJ

80 Il s agit de prendre en compte principalement l atteinte à une faculté physique ou intellectuelle, les douleurs ressenties, les atteintes à l apparence physique, les incidences sur les activités de loisirs, le préjudice moral toutes notions qui ne donnent lieu à aucun commerce. Si elles sont quantifiées de manière scientifique par les médecins experts, leur évaluation monétaire ne répond pas aujourd hui à la même rigueur. Les assureurs déplorent avec les victimes une dispersion dans l appréciation jurisprudentielle de ces préjudices suivant à la fois les ordres de juridictions (administratif et judiciaire) et, à l intérieur d un même ordre, suivant les juridictions qui le composent. Or, aucun élément objectif ne permet d expliquer la différence des indemnités allouées au titre des postes de préjudices qualifiés de façon identique par le médecin-expert pour une victime de même âge et de même sexe. La loi du 5 juillet a contribué largement à l amélioration de la situation des victimes. Néanmoins, ses effets concernent davantage l accès à l indemnisation que la quantification de cette dernière. Cette dispersion des niveaux d indemnisation est inévitable en l absence de référentiels nationaux, chaque cour d appel ayant bâti sa propre jurisprudence ou ses propres référentiels. Cependant, elle a une double conséquence : une inégalité indemnitaire et un facteur de judiciarisation des règlements. Et le rapport Conseil national d aide aux victimes de conclure ainsi à propos de l évaluation financière des préjudices : «Si l uniformité des indemnisations n est pas acceptable, l harmonisation des méthodes d indemnisation est très souhaitable.» Le montant de l indemnité doit varier selon l âge de la victime (dégressivité avec l âge) ou, à âge identique, selon le degré de handicap de la victime. Mais, par définition, cette variation implique de disposer au préalable d éléments de référence permettant de garantir une l équité dans le traitement des victimes. Dans cet esprit et afin de veiller, à l instar de nos voisins espagnols et italiens, à réaliser un équilibre entre une indemnisation satisfaisante pour les victimes et un niveau de cotisation acceptable par les assurés, les assureurs ont travaillé, sur la base du fichier des victimes indemnisées et des recommandations les plus récentes des cours d appel, à l élaboration d une proposition de référentiels. Ces référentiels chiffrés sur les principaux postes de préjudice à caractère non économique (l incapacité permanente partielle, les souffrances endurées et le préjudice esthétique) ont ainsi été proposés en 2006 comme document de travail aux ministères et organisations intéressées. Ils incluent une actualisation annuelle sur la base d un indice public. Ils n aboutissent en aucun cas à globaliser l indemnisation de l ensemble de ces postes de préjudices afin que soit garantie une personnalisation des indemnités eu égard à l évaluation effectuée par le médecin expert. 64 Loi n du 5 juillet 1985 tendant à l amélioration de la situation des victimes d accidents de la circulation et à l accélération des procédures d indemnisation

81 Le niveau de l indemnisation des victimes de dommages corporels reflète un choix de société. La mise en place de référentiels indemnitaires officiels pour les préjudices non économiques est une source d équité entre toutes les victimes. Dans la mesure où ces référentiels ne concernent pas les préjudices économiques, la personnalisation de la réparation n est pas remise en question. C. L équité et la transparence dans l indemnisation des postes de préjudices économiques. La clarification du calcul des postes de préjudices économiques : des méthodes de calcul officielles. Le préjudice économique constitue l atteinte au patrimoine de la victime ou de son entourage. Il est essentiellement constitué des dépenses de santé actuelles et futures (c està-dire versées postérieurement à l indemnisation de la victime), des pertes de gains professionnels actuelles et futures, des frais de tierce personne, d aménagement de locaux, de véhicule, L indemnisation de ces postes de préjudices de nature économique est subordonnée à la communication de pièces justificatives tant de la victime que des différents tiers payeurs à même d intervenir. Cette communication de pièces est nécessaire et permet de personnaliser l indemnisation de la victime en tentant de la replacer dans la situation qui était la sienne avant l accident. S agissant de la victime directe, le rapport Dintilhac officialise une approche différenciée des répercussions des séquelles sur les activités professionnelles. Outre, les pertes de revenus éventuellement subies, prises en compte au titre des pertes de gains professionnels et actuelles et futures, deux postes de préjudices peuvent être indemnisées : l augmentation de la pénibilité ou la dévalorisation sur le marché du travail. Aujourd hui, les modalités de calcul de ces postes n ont pas été définies, et cette absence de méthodologie ne peut que conduire à des divergences d appréciation dans le cadre tant amiable que judiciaire. En ce qui concerne les victimes par ricochet, notamment en cas de décès de la victime directe, la réparation intégrale consiste à replacer ces proches dans la même situation financière qu avant l accident. Il existe actuellement plusieurs façons pour calculer cette incidence économique. L équité dans l indemnisation des victimes commande l adoption de méthodes officielles de calcul des préjudices économiques

82 La clarification des règles de capitalisation des indemnités : un barème de capitalisation commun. L indemnisation des préjudices économiques futurs (frais médicaux, pharmaceutiques et hospitaliers, assistance d une tierce personne, incidences professionnelles, aménagements du logement, préjudices économiques des conjoints et enfants en cas de décès ) peut être versée sous forme de rente ou de capital. Lorsqu elle s effectue sous forme de capital, le montant de l indemnité finale est tributaire de la table de capitalisation retenue, combinaison d un taux d intérêt et d une table d espérance de vie. Or, aujourd hui, il n existe pas de barème de capitalisation officiel permettant de calculer le préjudice futur. Il est largement admis que le barème du décret du 6 janvier 1986, issu de l article 44 de la loi du 5 juillet 1985, est obsolète. C est pourquoi, dans son rapport, le Conseil d aide aux victimes a exprimé le souhait de voir publié annuellement, sous l égide des pouvoirs publics, un barème officiel de capitalisation actualisée d un taux d intérêt officiel et des dernières évaluations statistiques de l espérance de vie publiée par l Insee. Les sociétés d assurance ont proposé dès 2004 une table de capitalisation, détaillant la méthodologie utilisée, pour préconiser, non seulement l utilisation d un barème de capitalisation mais encore les modalités d actualisation. La Gazette du Palais 65 et l ONIAM (Office National d Indemnisation des Accidents Médicaux) ont également publié leur propre barème. Quant aux tribunaux, la diversité est de règle, qu ils se référent à des taux et des tables de mortalité très variables. De plus, les organismes sociaux utilisent des barèmes de capitalisation différents pour déterminer les capitaux constitutifs des prestations qu ils seront amenés à verser dans le futur. Dans ce domaine, un consensus sur la modification de l article 44 de la loi du 5 juillet 1985 a pu être trouvé entre l ensemble des acteurs du dommage corporel. Ce texte a été inséré dans le projet de loi en faveur des consommateurs, mais n a pu aboutir faute d accord sur d autres dispositions. Afin de garantir l égalité de traitement dans l indemnisation des victimes, il est nécessaire de disposer d un barème de capitalisation officiel, commun et révisable périodiquement, dont les composantes correspondent le mieux à la réalité économique. 65 Gazette du Palais du 7 au 9 novembre

83 Le recours des organismes sociaux : une refonte nécessaire. Parallèlement à la procédure indemnitaire, les victimes perçoivent des prestations versées par des organismes sociaux au titre de la solidarité nationale. Le cumul de ces prestations dites «sociales» et des indemnités doit néanmoins respecter le principe de la réparation intégrale. Ainsi, la loi a défini celles qui peuvent donner lieu à imputation, c est-à-dire à déduction sur le montant du préjudice de la victime. Les modalités d imputation de ces prestations vont déterminer la répartition de la dette globale du responsable entre les organismes sociaux et la victime. Il en résulte que, si elles n affectent pas la dette de droit commun, elles vont avoir des incidences sur le montant versé finalement à la victime. De surcroît, ces règles ont longtemps été critiquées : le législateur ayant permis aux organismes sociaux de prélever le montant de leurs créances sur des postes de préjudice pour lesquels ils n ont pas versé de prestations. Cela étant, il convient d accueillir favorablement la réforme introduite par l article 25 de la loi de financement de la Sécurité sociale pour Les assureurs regrettent toutefois son manque de clarté pour les acteurs de la réparation du dommage corporel et surtout pour les victimes qui, en majorité, éprouvent des difficultés à comprendre ces flux économiques. C est pourquoi, dans un souci pragmatique, ils estiment qu il conviendrait de reconsidérer l intervention des organismes sociaux dans un objectif de simplification et proposent à cet effet de permettre aux assureurs de régler directement aux victimes le montant des postes de préjudices correspondant aux prestations sociales de nature pécuniaire (pensions d invalidité et rentes d accident du travail, principalement), les organismes sociaux intervenant, le cas échéant, en complément. Ainsi, sans remettre en question les droits aux prestations sociales des assurés sociaux ni le droit à recours des organismes sociaux, cette faculté qui serait offerte aux assureurs de régler directement les victimes permettrait d accélérer leur indemnisation. Une refonte complète du droit de recours des organismes sociaux en un seul texte qui se substituerait à ceux existant aujourd hui améliorerait la transparence pour les victimes, mais aussi pour l ensemble des acteurs de l indemnisation du dommage corporel. D. La nécessaire participation de la victime à l amélioration de sa situation. L élaboration d un projet de vie répond à une volonté de placer la victime dans une dynamique de réinsertion socio-professionnelle en la considérant comme acteur de son avenir. Cela implique qu elle doive utiliser tous les moyens qui lui sont offerts pour améliorer sa situation. 66 Loi n de financement pour la Sécurité sociale pour 2007 du 21 décembre 2006 (Journal officiel du 22 décembre 2007)

84 Or, en se fondant sur le principe constitutionnel de réparation intégrale, la jurisprudence française consacre aujourd hui le principe selon lequel la victime n est pas tenue de limiter son préjudice dans l intérêt du responsable 67. Cette situation est critiquée par l ensemble de la doctrine 68. Des mesures incitatives doivent être mises en place afin de permettre aux victimes de participer à l amélioration de leur état de santé et à leur réinsertion socio professionnelle. 3.3 DES REPONSES INNOVANTES A APPORTER. Les victimes lourdement handicapées dont l état, après consolidation, exige l assistance d aides humaines, demandent une prise en charge spécifique et une attention particulière. Selon l enquête menée par le Credoc en 2007, seules 39 % des personnes handicapées déclarent que les indemnités qui leur ont été allouées en compensation des préjudices corporels causés par un tiers responsable ont permis de réorganiser leur vie sociale et/ou professionnelle. Ainsi, l indemnisation du dommage corporel, telle qu elle est actuellement conçue, ne répond pas aux attentes des victimes. En effet, au-delà de l indemnisation de leurs préjudices, ces dernières sont soucieuses de se réinsérer socialement et professionnellement. L assureur dont le métier consiste principalement à gérer le long terme est en mesure de disposer, dans un cadre prédéterminé, des moyens pour proposer des services adaptés à l accompagnement de la victime dans cette démarche L approche globale de la victime : L élaboration d un projet de vie, par et pour la victime, est une démarche nécessaire qui s inscrit dans le long terme. La loi du 11 février 2005 a instauré le plan personnalisé de compensation ou projet de vie, dont l objectif est de permettre à la personne handicapée de bénéficier d une meilleure qualité de vie et d acquérir une plus grande autonomie. 67 Cass. Civ. 2 e, 19 juin 2003, Bull. civ. II, n Agard : Ne t aide pas, le ciel t aidera quand même! R.C. Assur. 2004, Chr. 2, Viney : le refus de la mitigation : la victime n est plus tenue de limiter son préjudice dans l intérêt du responsable, JCP 2004 I 101, Durry : Est-on obligé de minimiser son propre dommage?, Revue Risques 2004, n 57, p 111, Jourdain : la Cour de cassation nie toute obligation de la victime de minimiser son propre dommage, RTD Civ. 2003, p

85 Il est réalisé dans le cadre des maisons départementales pour le handicap (MDPH). Elaboré par une équipe pluridisciplinaire au terme d un dialogue avec l intéressé, le projet de vie comprend des propositions de mesures destinées à apporter à la personne handicapée, au regard de son projet de vie, une compensation aux limitations d activités ou restrictions de participation à la vie en société qu elle rencontre du fait de son handicap. Il comporte plusieurs volets : formation professionnelle, éducation, aide humaine, aménagement du logement, aides techniques L indemnisation d une victime handicapée doit également s inscrire dans cette démarche. C est pourquoi nous souhaitons travailler, avec l aide de ces spécialistes, en vue d aider la victime à organiser son projet de vie. Dans le cadre de la loi du 11 février 2005, il serait particulièrement pertinent que les assureurs s impliquent dans l élaboration du projet de vie de la victime et participent à la mise en œuvre concertée de la réinsertion socio-professionnelle de la victime. En 1999, le Code de bonnes pratiques de la réhabilitation publié à l initiative du parti travailliste au Royaume-Uni soulignait que la réhabilitation fait partie intégrante de l indemnisation par l assureur, sans distinction selon la cause des dommages corporels. Des assureurs britanniques ont ainsi investi dans la création de maisons spécialisées dans la réhabilitation, dans lesquelles travaillent des professionnels salariés de la société d assurances. En Finlande, où l insertion sociale et l égalité des chances des personnes handicapées constituent un souci constant du législateur et des Pouvoirs publics, la politique d intégration est fondée sur des obligations adressées aux services publics de l emploi (formation, placement ) et repose sur les aides financières versées aux entreprises pour encourager l embauche de travailleurs handicapés. De même, au Québec, la SAAQ (Société d assurance automobile québécoise) a conclu un contrat type avec divers établissements de santé chargés de la réadaptation précoce (phase I), de la réadaptation fonctionnelle (phase II), de la réadaptation socio professionnelle (phase III), ainsi que du maintien des acquis (phase IV). Des approches similaires existent également en Australie et en Afrique du Sud. En France, force est de constater que les foyers d accueil médicalisés (FAM) et les maisons d accueil spécialisées (MAS) sont insuffisants. En effet, il existe un déficit de FAM et de MAS, faute d accord de l assurance maladie et des conseils généraux pour leur construction. La démarche précoce d insertion menée par les établissements membres du réseau Comète France (Communication emploi tremplin pour l emploi) est la seule s apparentant à celles qui sont relevées dans les pays cités ci-dessus. Pourtant, elle favorise une dynamique dans la construction du projet professionnel de la victime, et a, en outre, fait ses preuves, comme le soulignent les résultats publiés par le Credoc en

86 En effet, l emploi permet à la personne de participer à la vie sociale. C est pourquoi il convient d inscrire rapidement la personne handicapée dans une démarche active et d anticiper sa réinsertion socio professionnelle. Quoi qu il en soit, toute réhabilitation socio-professionnelle et médicale de la victime doit être fondée sur une collaboration étroite entre la victime, et l ensemble des acteurs de la réparation du dommage corporel (Pouvoirs publics, avocats, médecins, magistrats, assureurs ), un maillon indispensable à la construction d un projet de vie. A l instar des assureurs britanniques, finlandais et québécois, il conviendrait d étudier les moyens à mettre en place pour privilégier l insertion socio-professionnelle des victimes de dommages corporels lourdement handicapées. A ce stade de la réflexion, le développement des structures d accueil adaptées aux besoins des victimes devient un impératif. Contrairement aux idées reçues, l aménagement du domicile pour permettre à une personne dont les capacités ont été réduites de vivre avec d autres qui n ont pas subi un traumatisme similaire, généralement la famille, ne constitue pas toujours la meilleure solution. Il arrive fréquemment que la cohabitation devienne difficile pour les uns comme pour les autres. A minima, des structures d accueil temporaires sont nécessaires pour permettre de trouver une solution alternative. Les places dans ces structures sont insuffisantes et souvent mal adaptées pour accueillir l ensemble des victimes et personnes handicapées. Ainsi, ces dernières se retrouvent bien souvent éloignées de leur environnement familial. De plus, leurs coûts sont disproportionnés par rapport aux besoins réels des victimes. L expérience de certaines sociétés d assurance montre que des structures d accueil de proximité apportent des réponses aux besoins, tout en offrant à leurs familles des alternatives temporaires ou définitives. Ces dernières doivent être développées. Parallèlement, les familles de ces victimes doivent être informées en amont des possibilités qui leur sont offertes et des structures mises à leur disposition. Une analyse des besoins de structures de proximité adaptées aux personnes handicapées doit être menée conjointement avec l ensemble des acteurs de la réparation du dommage corporel, dont les assureurs et les collectivités locales, afin de permettre leur développement en adéquation avec les besoins des victimes et ceux de leur famille. Le suivi des besoins en aides humaines de la victime devrait pouvoir être amélioré et, en ce sens, le versement de rentes doit permettre de répondre à la réalité des besoins. En effet, les préjudices économiques futurs sont les préjudices qui ont vocation à durer dans le temps, voire jusqu au décès de la victime et principalement les frais de tierces personnes ou aides humaines. Ceux-ci peuvent donner lieu au versement de rentes ou être indemnisés en capital

87 Le capital versé en indemnisation du préjudice économique est parfois mal géré par les victimes et leur entourage de sorte qu il ne leur permet pas de subvenir aux besoins de la victime dans le temps. Le versement sous forme de rente, particulièrement lorsqu il s agit de couvrir les frais de tierces personnes, ou aides humaines, permet de remédier à cette situation. Toutefois, en droit commun, les règles d indemnisation imposées par la jurisprudence ne permettent pas, à ce jour, d approcher au mieux la réalité de la situation des victimes. Cette dernière est, en effet, figée au jour de la consolidation médico-légale des blessures, et la révision des indemnités n est possible qu en cas de démonstration d un nouveau dommage. C est pourquoi, après avoir constaté que le besoin d une tierce personne est toujours évolutif, le rapport Conseil national d aide aux victimes recommande la révision périodique de la rente indexée pour tenir compte des besoins de la victime. La loi du 11 février 2005 dispose que la Commission des droits et de l autonomie des personnes handicapées doit revoir la situation de la personne handicapée à l expiration de la période de validité de sa décision, soit entre un et cinq ans 69. Ces démarches vont dans le bon sens. Dans le contexte de l indemnisation de droit commun, la mise en place d un projet de vie ne coïncidant pas nécessairement avec la consolidation médico-légale des blessures, il conviendrait d autoriser, dans un premier temps, le versement d une rente adaptée aux besoins temporaires de la victime en attendant la stabilisation de sa situation. Lorsque cette dernière sera intervenue, la détermination d une rente répondant effectivement à la réalité de la situation de la victime et de ses besoins sera possible. Dans tous les cas, la victime conservera le droit de demander une indemnisation complémentaire en cas d aggravation de son état. Par ailleurs, s agissant des aides humaines, la loi Borloo du 26 juillet , dans le cadre de la simplification des démarches d accès en vue de la promotion des services d aide à la personne a mis en place le Cesu, titre spécial de paiement à valeur faciale prédéterminée. Dans ces conditions, l indemnisation de la tierce personne employée par la victime peut être assurée sous forme de Cesu, instrument de paiement qui permet de rémunérer directement des salariés à domicile entrant dans le champ des services à la personne 71. A défaut, la prise en charge des charges sociales doit être conditionnée par la présentation de justificatifs. Le juge délégué aux victimes pourrait jouer un rôle dans ce suivi des besoins en aides humaines de la victime. 69 Article R du Code de l action sociale et familiale. 70 Loi n relative au développement des services à la personne du 26 juillet 2005 (Journal officiel du 27 juillet 2005). 71 Décret n du 29 décembre 2005 (Journal officiel du 30 décembre 2005) qui énumère 20 services

88 L indemnisation des besoins en aides humaines s effectue sous forme de rente. Le montant définitif de celle-ci doit être déterminé dans le cadre d un projet de vie qui est établi à une date pouvant être différente de celle de la consolidation médico-légale. Le délai maximal entre la date de consolidation médico-légale et l établissement d un projet de vie doit être fixé réglementairement. En cas d aggravation ultérieure de l état de la victime, le montant de la rente peut, bien entendu, être révisé. Le traitement fiscal des rentes devrait également pouvoir faire l objet d une réforme indispensable. Les textes législatifs actuels opèrent une distinction fiscale entre le capital indemnitaire et la rente. Si le capital indemnitaire n est pas soumis à imposition, il n en va pas de même pour les rentes versées par le responsable, qui sont prises en compte dans le calcul des revenus 72. Certaines rentes sont toutefois exonérées d impôt sur le revenu, telles les rentes servies en vertu d une condamnation prononcée judiciairement pour la réparation d un préjudice corporel ayant entraîné pour la victime une incapacité permanente totale (fixée à 80 % par la doctrine administrative) l obligeant à avoir recours à l assistance d une tierce personne pour effectuer les actes ordinaires de la vie 73 ou celles qui sont versées dans les mêmes conditions en exécution d une transaction entre la victime et la société d assurances en application de la loi du 5 juillet La logique de traitement égalitaire entre les victimes voudrait que leurs indemnités obéissent à un régime fiscal unitaire, sans distinction selon le taux d incapacité, l origine des indemnités, leurs modalités de versement (capital ou rente) ou de décision (transaction ou judiciaire). Il existe une contradiction entre la volonté de la société de privilégier l indemnisation sous forme de rentes et la sanction qui consiste à la soumettre à l impôt, créant ainsi une inégalité de traitement fiscal entre les victimes. Un régime fiscal unique des indemnités devrait dès lors être mis en place. L approche réellement globale de la victime doit devenir une réalité dans l exercice de la profession d assureur. 72 Article 79 du Code général des impôts. 73 Article 81 9 bis du Code général des impôts. 74 Circulaire 5F 1263 du 1 er décembre 1988 du ministère des Finances

89 En France, le concept d assistance aux victimes est lié à une loi promulguée en 1985, relative à l accélération de l indemnisation des dommages corporels graves, pour les victimes d accidents de la circulation. Cette loi comportait un volet indemnitaire contraignant pour les assureurs puisqu elle les obligeait à élaborer des offres d indemnisation dans des délais relativement courts (8 mois après l accident, 5 mois après la date de consolidation des blessures) et donnait des orientations en matière de processus transactionnel. Cette loi a eu des effets importants sur les pratiques des assureurs, en les incitant à une gestion dynamique des sinistres. L introduction de ces nouvelles méthodes de gestion dynamique a conduit les assureurs à se rapprocher des victimes. A partir du moment où ils ont commencé à rencontrer les victimes et leurs familles, ils se sont trouvés confrontés non seulement aux aspects classiques de la gestion, mais également aux difficultés matérielles que rencontraient ces victimes dans leur vie quotidienne, à leur ressenti, à leurs attentes, qui ne se réduisaient pas à de simples objectifs financiers mais exprimaient un besoin de soutien. Aujourd hui, nous parlons beaucoup de plongée de nos sociétés occidentales dans le virtuel, mais à cette époque, pour les assureurs, c était exactement l inverse : les régleurs qui abordaient le sinistre de façon théorique se sont trouvés brusquement plongés dans le réel, dans une réalité dramatique, douloureuse et complexe, avec une multitude de problèmes à régler. Difficile de ne pas se remettre en question et de réfléchir à de nouvelles manières de faire. En 1988, le congrès de Rouen a réuni l ensemble des acteurs du règlement de sinistre sur le marché français : assureurs, représentants de victimes, avocats, magistrats, médecins conseils. Ce congrès a été le premier à formaliser ce nouveau concept de réparation en nature, en le distinguant de l indemnisation proprement dite. Le marché a donc pris conscience de la nécessité de mettre en place des procédures. A l issue d une décennie qui a été marquée par de nombreux séminaires et congrès sur ce sujet du corporel grave, nous ressentons bien que le concept de réparation en nature a besoin d un nouveau souffle et que se dégage un nouveau défi : convertir l indemnisation en prestation de services. Les assureurs ont accumulé des compétences en assistance, en réduction d arrêt de travail, en dépendance ; il ne s agit pas de faire un mélange hasardeux entre des prestations qui ont des objectifs et des natures très différentes, mais d utiliser ce savoir-faire pour enrichir l approche de la problématique du dommage corporel grave, en essayant d apporter des réponses en terme de services à l ensemble des composantes du handicap : physiologiques, psychologiques, sociales, professionnelles, économiques. Autrement dit, appréhender la personne handicapée dans sa globalité, avec ses relations à son environnement. Qu est-ce qui existe déjà chez les assureurs?

90 L appareillage, qui est le domaine des ergothérapeutes, permet d accroître l autonomie gestuelle des personnes handicapées, à l aide d équipements adaptés. Sa mise place est rapide mais l investissement humain et matériel est très lourd. Un gros travail a été fait par les assureurs dans la mise à disposition de ces matériels. L aménagement du cadre de vie est le domaine le plus important de ce concept de réparation en nature ; il complète les actions menées dans l appareillage et vise à adapter le domicile aux contraintes du handicap, avec l aide d architectes spécialisés, de constructeurs, de fournisseurs de matériels, etc. De même, l aménagement du véhicule est essentiel pour augmenter l autonomie de la personne et l aider dans sa réinsertion sociale. Ce que nous appelons le projet de vie est une opération complexe qui intègre tous ces paramètres à l intérieur du processus indemnitaire. Elle nécessite une concertation étroite entre l assureur et la victime, ses défenseurs et ses proches. Les régleurs de sinistre restent une profession méconnue, pourtant ils constituent le fer de lance de toute cette politique. Leur intégrité morale et leur professionnalisme conditionnent le succès de cette réparation en nature. Quelles sont les nouvelles pistes de réflexion dans cette approche globale de la victime? Tout d abord, le suivi à long terme. A la fin du processus indemnitaire, l assureur se déconnecte de la victime et de sa famille ; il est donc difficile, sauf si la victime se manifeste elle-même dans une action dite en aggravation, d avoir un suivi. Nous essayons de faire en sorte que la situation de la victime reste stable le plus longtemps possible, pour répondre le plus longtemps possible à ses besoins, qui vont évoluer dans le futur. Néanmoins, ce suivi n est pas précis et l assureur a peu de visibilité sur le devenir des victimes, ce qui nous pose des problèmes pour le calcul de nos provisions. Un certain nombre de dossiers sont rouverts longtemps après leur clôture. Les assureurs dommages cherchent à utiliser l expérience des assureurs vie qui, eux, sont capables de réaliser un tel suivi. Le service que l assureur pourra donner aux victimes sera ainsi amélioré. En ce sens, le case management est un des grands sujets de réflexion pour le marché. Comment répondre au besoin d information et d orientation des victimes? En effet, les victimes sont trop souvent isolées, par rapport à leurs acteurs et même à leurs défenseurs, vis à vis du processus indemnitaire lui-même ; elles manquent de conseils, ne savent pas quelle solution choisir, ni à quel moment. La mise en place au sein des sociétés d assurance d un «case manager» est une réponse à ce besoin fondamental exprimé par la victime. La réinsertion professionnelle suscite aussi un débat important. Beaucoup de victimes n imaginent même pas que les assureurs peuvent leur proposer des services dans ce domaine

91 Des expériences sont menées dans le secteur de la Vie, en particulier pour ce qui concerne l arrêt de travail. Par exemple, les assureurs peuvent fournir un soutien psychologique, qui permet à la personne de se replacer dans un processus dynamique et positif, de faire le deuil de sa vie passée et de se projeter dans une nouvelle profession. De plus, des travailleurs sociaux vont aider la victime à formuler son projet de réinsertion, l assureur ayant un rôle parfois déterminant à jouer dans l aménagement du poste de travail ou la prise en charge d une formation à un nouvel emploi. La dimension psychologique n est pas traitée aujourd hui par les assureurs mais devrait pouvoir l être demain, pour permettre aux victimes et à leurs familles de surmonter le traumatisme de l accident. L assistance par une tierce personne est un des grands postes de l indemnisation des corporels graves : environ 40 % du coût d un sinistre sur le marché français. Pour ce qui concerne cette prestation d assistance, le dossier échappe totalement aux assureurs qui doivent indemniser et non pas réparer. Nous ne jouons que le rôle du financier. Dans le futur, nous pourrions imaginer un service qui consisterait à fournir des tierces personnes, avec toute la logistique et les moyens que ça implique, et qui pourrait se traduire par la mise en commun des ressources en matériel et en personnel à l intérieur d un pool d assureurs. Nous pourrions nous préoccuper de l hygiène corporelle, qui est un problème crucial pour les handicapés médullaires et peut conduire à des situations dégradantes auxquelles il faut savoir apporter des réponses. Il est plus difficile d envisager de mettre en place de la réinsertion sociale sous forme de prestations, mais ça fait partie des revendications des associations de victimes. Comment faire pour que les victimes qui n ont pas de possibilité de réinsertion professionnelle ne restent pas confinées chez elles ou dans des centres de placement de longue durée? Comment mettre en place des solutions pour les faire participer à la vie sociale? Les assureurs doivent être capables de fournir une réponse aux attentes des victimes, sinon ce sont d autres qui le feront. L assureur doit tenir son rôle d acteur majeur de la réparation du sinistre. Le renforcement du processus transactionnel est conditionné par cette capacité à répondre à ces attentes. Il est impossible de mettre en place une logique de services de réparation en nature sans créer un lien amiable avec les victimes. Le fait d être capable de donner une réponse en terme de service permet donc de renforcer le processus transactionnel et ainsi d éviter la judiciarisation des dossiers. Or les défenseurs des victimes, qui se spécialisent dans les cas les plus graves, tendent à ramener les dossiers vers les tribunaux et à retirer aux assureurs leur capacité d action en les cantonnant dans une position défensive et passive. A nous d essayer de réagir à cette tendance en montrant l intérêt des victimes à accepter le mouvement des assureurs vers une réintégration la plus large possible. Les assureurs sont incontournables, non seulement comme financiers, mais encore comme prestataires de services, pour essayer de faire en sorte qu une victime puisse retrouver le maximum d autonomie, pas seulement gestuelle mais aussi sociale et professionnelle. C est ce qui donne tout son sens à notre métier aujourd hui

92 3.3.2 Un métier à promouvoir : case manager Les assureurs et les réassureurs ont accumulé un savoir-faire en matière d assistance, d arrêt de travail, de dépendance, qu ils doivent désormais utiliser dans une approche globale du dommage corporel grave, afin d apporter une réponse en terme de services, dans le sens d une réhabilitation socioprofessionnelle de la victime. Au cours des quinze dernières années, beaucoup d assureurs européens ont développé une gestion dynamique de leurs sinistres corporels graves, et se sont trouvés confrontés, non seulement aux aspects classiques de la gestion d un sinistre, mais également aux difficultés matérielles que rencontrent les personnes accidentées et leurs familles dans leur vie quotidienne. Leurs attentes ne se réduisent pas à une simple demande de compensation financière, mais expriment un réel besoin de soutien dans de nombreux domaines. Pour répondre à ces attentes, les assureurs ont été amenés à dépasser leur rôle de payeur et à développer celui de fournisseurs de services. Des actions de réparation médicale et rééducative ont donc été menées, en matière d appareillage, d aménagement du lieu de vie, du véhicule, etc. Le défi lancé aujourd hui aux assureurs est celui du renforcement de cette politique de réparation en nature, avec une prise en compte encore plus globale des besoins liés au handicap. Il s agit de fournir une réponse aux attentes des victimes, non seulement en termes de financement (la phase ultime) et de réparation fonctionnelle mais aussi en termes de réhabilitation socioprofessionnelle. Le fait qu un assureur soit capable d apporter une réponse à ce défi, par des services nouveaux, permettra de renforcer le processus transactionnel et ainsi d éviter le risque d une judiciarisation grandissante des dossiers. Les défenseurs des victimes, qui se spécialisent dans les cas les plus graves, tendent en effet à ramener les dossiers vers les tribunaux pour retirer aux assureurs leur capacité d action en les cantonnant dans une situation passive. Les assureurs, qui sont avant tout des professionnels de la réparation et de l indemnisation, qui ont un savoir-faire et des compétences reconnues, doivent exprimer leur capacité d action et d innovation, en poursuivant le chemin engagé dans le sens de la réparation en nature du dommage. La réparation en nature est faut-il le rappeler? un processus gagnant-gagnant, et les victimes ont un réel avantage à accepter que les assureurs les accompagnent le plus loin possible dans leur processus de réhabilitation. Comment faire que cette réhabilitation soit la plus large possible? En assurant la promotion d un nouveau métier, celui de «case manager». Les compagnies d assurances interviennent rapidement, grâce aux inspecteurs et aux médecins conseils, qui maintiennent des contacts étroits avec les victimes et leurs familles

93 Néanmoins, ces dernières vivent souvent une situation de souffrance : désarroi face à l accident, et à ses conséquences immédiates et lointaines ; manque d information face aux multiples démarches qu elles doivent entreprendre ; manque de conseils face aux décisions à prendre. C est pourquoi des assureurs et des sociétés de services, en Grande-Bretagne, en Allemagne, en Scandinavie, au Canada et aux USA, ont commencé à mettre en place des conseillers en orientation ou Case Managers, dont la fonction consiste à coordonner les différents intervenants autour de la victime. En France, depuis deux ans, la Faculté de médecine de Poitiers, en liaison avec le Pôle Universitaire Niortais et avec le soutien de MAIF, MACIF et SCOR, s est engagée dans un projet de formation professionnelle au métier de Case Manager. Les compétences requises sont très vastes : connaissance médicale, compréhension du cursus de rééducation antérieure, techniques d analyse de la perte d autonomie en réadaptation, techniques de compensation, notamment aides techniques, adaptation du logement (bâtiment), domotique, aide humaine, aspects sociaux de la réinsertion, contraintes de financement, contraintes juridiques, contraintes psychologiques. A la fin du processus indemnitaire, l assureur perd le contact avec la victime et sa famille ; il est donc difficile, sauf si la victime se manifeste elle-même dans une action dite en aggravation, d avoir un suivi au long court des accidentés. L assureur a donc peu de visibilité sur le devenir des victimes, ce qui pose des problèmes au niveau du calcul des provisions. Un certain nombre de dossiers sont réouverts longtemps après leur clôture ; les assureurs Dommages pourraient utiliser l expérience des assureurs Vie qui, eux, sont capables de réaliser un suivi des victimes sur une longue période. L assistance humaine reste l un des grands postes de l indemnisation des corporels graves (environ 40 % du coût d un sinistre sur le marché français). Des pistes de recherche sont envisageables, fondées sur l expérience des assisteurs, comme par exemple la création d un réseau professionnel de tierces personnes. Beaucoup de victimes ne savent pas que les assureurs peuvent leur proposer des services en matière de réinsertion professionnelle. Des expériences sont menées dans le secteur de la Vie, en particulier pour ce qui concerne l arrêt de travail : soutien psychologique pour replacer la personne dans un processus dynamique et positif, lui permettre de faire le deuil de sa vie passée et de se projeter dans une nouvelle profession compatible avec sa capacité résiduelle ; assistance par les travailleurs sociaux qui vont aider la victime à formuler son projet de réinsertion, l assureur ayant un rôle parfois déterminant dans l aménagement du poste de travail ou la prise en charge d une formation à un nouvel emploi. Le soutien psychologique aux victimes et à leurs familles, pour leur permettre de surmonter le traumatisme de l accident, est un service que certains assureurs, au travers de sociétés de services, commencent à offrir aujourd hui à leurs assurés, et qui devrait se développer dans l avenir

94 La réinsertion sociale fait partie des revendications des associations de victimes. Comment faire pour que les victimes qui n ont pas de possibilité de réinsertion professionnelle ne restent pas confinées chez elles ou dans des centres de placement au long cours? Comment mettre en place des solutions pour les faire participer à la vie sociale? Les assureurs sont des acteurs de la réparation, et pas seulement des (re)distributeurs d indemnités financières. Faire en sorte qu une victime d un accident retrouve le maximum d autonomie, c est lui redonner la liberté, et donc sa dignité, et c est ce qui confère un sens, aussi, au métier d assureur. Face à la réparation en espèces qui donne bonne conscience, la réparation en nature offre l avantage de rechercher pour la victime une récupération maximum d autonomie. Le case manager sera ce nouveau maillon de la chaîne de dossiers corporels lourds qui fera le lien entre la victime et les nombreux intervenants : médecins, ré-adaptateurs, assureurs, juges, experts, Dans une vision libérale de sa profession, c est-à-dire indépendante vis-à-vis de chacun des intervenants, il aura à la fois à assister la personne handicapée dans le sens d un meilleur recouvrement de son autonomie et à orchestrer la procédure afin que celle-ci se déroule au mieux. C est-à-dire que chacune des parties pourra avoir intérêt à sa médiation et sera à même de le solliciter. Le case manager doit être quelqu un qui comprenne le langage de tout le monde. En outre, il apparaît clairement que le case manager ne doit pas être imposé à la victime. Les assureurs et les réassureurs sont demandeurs mais aussi la CNAM, les hôpitaux, les guichets uniques D où l idée de situer l offre dans une structure co-financée par les parties intéressées (case manager salarié) ou dans un GIE (case manager libéral)

95 SYNTHESE INTERMEDIAIRE Réformer l indemnisation du dommage corporel passe par : L adoption généralisée de la nomenclature des postes de préjudices, clairement définis. Des missions officielles d expertise par typologie de dommages corporels applicables à l évaluation en droit commun et compréhensibles pour les victimes permettraient de remédier à cette situation. La publication officielle par les Pouvoirs publics d un barème médical unique s imposant à tous et se substituant à tous les barèmes existants. La mise en place de référentiels indemnitaires officiels pour les préjudices non économiques. L adoption de méthodes officielles de calcul des préjudices économiques. L élaboration d un barème de capitalisation officiel, commun et révisable périodiquement. La refonte complète du droit de recours des organismes sociaux en un seul texte. La mise en place de mesures incitatives afin de permettre aux victimes de participer à l amélioration de leur état de santé et à leur réinsertion socio professionnelle. Une analyse des besoins de structures de proximité adaptées aux personnes handicapées avec l ensemble des acteurs de la réparation du dommage corporel, dont les assureurs et les collectivités locales, afin de permettre leur développement en adéquation avec les besoins des victimes et ceux de leur famille. La détermination du montant de la rente pour les besoins en aides humaines dans le cadre d un projet de vie établi à une date pouvant être différente de celle de la consolidation médico-légale. La fixation réglementaire du délai maximal entre la date de consolidation médicolégale et l établissement d un projet de vie. La mise en place un régime fiscal unique des indemnités. La formation des professionnels au métier de case manager

96 CONCLUSION La réparation du dommage corporel grave, sous sa double dimension, judiciaire et administrative, pose, aujourd hui encore, de nombreuses difficultés. La principale le rapport Lambert-Faivre de juillet 2003 sur l indemnisation du dommage corporel l avait relevée est le manque de cohérence et de transparence des pratiques d indemnisation en raison, notamment, de l absence d une claire définition des différents préjudices. Motif auquel s ajoute, à l évidence, l incertitude entourant à la fois la notion de «réparation» et celle de «victime indemnisable». En effet, au-delà des situations dommageables se pose la question, fondamentale, du sens même de la réparation. Les dommages-intérêts ont-ils pour objet essentiel, voire unique, la «remise en état», initial ou non, dans toutes ses composantes : matérielles, physiques, morales, esthétiques ou autres, ou visent-ils, dans le même temps, un effet de sanction, cette dimension punitive étant habituellement réservée au droit pénal? La définition même de la «victime indemnisable» reste, la pratique le montre, très liée au fait du législateur. Celui-ci peut reconnaître ce statut à certaines catégories de personnes ayant subi des dommages et, dans le même temps, se montrer plus réticent envers d autres, dont le profil semble, a priori, comparable. Ce qui pourrait passer pour une inégalité de traitement n est pas sans conséquences sur le plan de l indemnisation. Il conviendrait donc de voir si, tant du côté du législateur que de celui du juge et, également, des opérateurs, publics et privés, des constantes se font jour dans les décisions ouvrant ou non l accès au statut de victime indemnisable, qui permettraient d en dégager une définition, le plus possible commune. De multiples éléments peuvent, à l évidence, entrer dans une telle définition, qui doivent être prioritairement recherchés du côté du fait générateur du dommage, mais aussi du côté de la personne qui l a subi, voire des modalités possibles d indemnisation. La notion de victime admet-elle une gradation (notamment en fonction de l intensité du dommage)? Si oui, le droit de la responsabilité doit-il et comment? tenir compte d une telle échelle? Diverses mesures ont été régulièrement proposées afin d améliorer les méthodes d évaluation des dommages et des indemnités de réparation. Le rapport Lambert-Faivre avait, entre autres, préconisé l établissement d une nomenclature des composantes du dommage corporel et d une table de concordance entre les postes de préjudices et les prestations versées par les Caisses de sécurité sociale. Il insistait également sur la nécessaire harmonisation des méthodes d indemnisation, par la mise en place d une base nationale de données recensant les décisions rendues par les cours d appel et les transactions des fonds spécialisés et des compagnies d assurance, grâce à un «Référentiel Indicatif National Statistique et Evolutif». Si certaines améliorations sont constatables, il reste que des questions demeurent

97 Ainsi, si les fonds d indemnisation spécifiques (victimes du SIDA, de l amiante, de l hormone de croissance, du terrorisme, des aléas médicaux ) témoignent de l engagement croissant de la solidarité nationale vis-à-vis des victimes, s ils permettent une réparation sans nécessité d établir une faute et s ils proposent une complémentarité entre cette solidarité et le système assurantiel, ils n en posent pas moins divers problèmes. Leur multiplication, qui ne devrait que s accentuer, parallèlement aux risques générés par certains progrès des sciences et des techniques, se heurtera rapidement aux limites de cette socialisation du risque. Des limites financières : les charges d indemnisation peuvent être énormes, autant que, parfois, imprévisibles, mais aussi des limites éthiques : doit-on prendre en charge les dommages consécutifs à une prise de risque délibérée (tabagisme, alcoolisme, pratique de sport extrêmes ) ou, autre exemple, les préjudices liés à un objectif subjectif, essentiellement d agrément personnel (aléa médical suite à certaines opérations de chirurgie esthétique, non absolument «indispensables»)? Plus généralement, quelle est l influence du fait de la victime sur la décision d indemnisation? Un bilan de l activité des organismes d indemnisation serait certainement à faire mais ce n est pas l objet ici. Par ailleurs, la nécessité n étant plus d une responsabilité pour faute, n y a-t-il pas un risque de déresponsabilisation, tant au niveau de la prévention, de la survenance que de la réparation des dommages? Dès lors, faut-il encourager la création de fonds d indemnisation spécifiques à chaque (nouvelle) catégorie de victimes? Parmi les interrogations qui se rapportent tant à l évaluation du préjudice qu à sa réparation, deux semblent émerger : celle soulignée mais non résolue par le rapport Lambert-Faivre- de l harmonisation de l évaluation du dommage et de son indemnisation et celle de la prise en charge du préjudice dans la durée. Parce qu elle relève de l appréciation souveraine des juges du fond, l évaluation du dommage peut conduire à des inégalités d indemnisation, selon les Cours d appel. Le recours à des barèmes a souvent été proposé, dans le but d une harmonisation. Cette méthode est, le plus souvent, fortement contestée au nom du principe d intégralité de la réparation et en raison de la singularité manifeste de chaque cas, accessible, est-il dit, au seul magistrat, lequel dispose d un libre pouvoir d appréciation, notamment à l égard des conclusions des experts. En l absence de barème «officiel», comment le juge procède-t-il à l évaluation tant du préjudice que de son indemnisation? En fonction des réserves que semblent susciter les barèmes, quels pourraient être les outils susceptibles d établir une cohérence au sein de la réparation du dommage? Une voie possible pourrait être, en matière judiciaire, l extension d un contrôle de la Cour de cassation, qui se doublerait de la nécessité, pour le juge, de détailler ses pratiques et critères d évaluation, ce, un peu sur le modèle de la Cour suprême canadienne. Mais est-il pertinent de confier le contrôle de l évaluation du dommage à une seule cour, qui plus est de cassation? Laquelle serait alors amenée à procéder à une véritable appréciation des faits

98 N y a-t-il pas, par ailleurs, risque d une uniformisation, dans les limites d une fourchette qui se réduirait de plus en plus autour des décisions de la chambre compétente de la Cour de cassation, si ce n est de son Président? Un rôle symétrique du Conseil d Etat poserait, dans le domaine administratif, des problèmes assez comparables à ceux qui viennent d être relevés. Quelle que soit l issue d une éventuelle réflexion sur le rôle du juge de cassation en ce domaine, une analyse des pourvois ainsi que des appels, (nombre, motifs et effets de la décision ) reste à faire, sur un plan statistique et, également, par enquête auprès des magistrats. En dehors de cette proposition de contrôle, existe-t-il d autres moyens d harmoniser l évaluation du dommage corporel? Des réponses pourraient être fournies par l analyse des procédures mises en œuvre dans d autres domaines (par exemple celui de la concurrence) et, surtout, dans d autres pays. Une analyse comparative serait, à cet égard, essentielle. Il serait également intéressant de procéder à une étude comparative des jurisprudences du juge judiciaire et du juge administratif. Les comparaisons portent habituellement sur la question du fondement de la responsabilité. En revanche, elles sont moins fréquentes sur le sujet de la réparation du préjudice. Y a-t-il des différences d approches? Quels sont les points de convergence? Les catégories juridiques employées pour définir le type de préjudice indemnisable sont-elles les mêmes? Les méthodes d évaluation sont-elles comparables? Il est parfois dit que le juge judiciaire serait plus «généreux» que le juge administratif Cette assertion se vérifie-t-elle? Pour ce qui est de l évolution du dommage et la révision de son indemnisation, l éventualité du caractère évolutif d un dommage pose la question de l intangibilité de son indemnisation. Les juges sont, certes, tenus de prendre en compte les conséquences futures du dommage, mais celles-ci peuvent, finalement, être autres que prévu. Dans le cas d une aggravation du préjudice, une nouvelle action peut être introduite, visant à la réévaluation de la réparation. Dans le cas d une diminution du dommage (amélioration de l état de la victime en raison d une évolution naturellement favorable ou due aux progrès de la médecine) le principe d autorité de la chose jugée est à apprécier en fonction de deux situations : celle où un capital a été versé à la victime : est-il envisageable d en recalculer le montant et de demander, éventuellement, un remboursement à la victime? Le risque serait, alors, d inciter la victime à ne pas tout mettre en œuvre pour favoriser sa guérison. celle où la victime bénéficie d une rente, indexée ou non : doit-on la réduire? Dès le départ la question se pose donc au juge, du choix entre une indemnisation en capital et une réparation sous forme de rente, éventuellement d un système mixte. En conséquence, la réflexion pourrait porter sur les possibilités et méthodes, juridiques et comptables, de révision de l indemnisation, en fonction de l évolution du dommage

99 Faut-il prévoir une révision périodique des jugements pour tenir compte de l évolution de la situation de la victime? Dans quelle mesure pourrait-on contraindre la victime à adapter son projet de vie (choix d un domicile, d un établissement de soins ) pour minimiser le coût de la prise en charge de son handicap? Si les questions qui viennent d être présentés sont autant de demandes fortes de connaissances, d autres intérêts de recherche peuvent être retenus. Ainsi en est-il de la réparation en nature. Dans quels cas se justifie-t-elle, se concilie-t-elle avec des dommagesintérêts? Quelles en sont les modalités, de quelle marge d initiative le magistrat dispose-til? Les mêmes questions se posent à l égard de ce qui relève de la justice dite «restaurative», à laquelle est attachée une dimension fortement symbolique de rétablissement du lien entre l auteur d une infraction et sa victime. Cette forme de remise en état pourrait venir en complément d une indemnisation. Quelles en seraient les modalités et conditions de mise en œuvre (existence d une proximité entre auteurs et victimes, nature spécifique des délits )? La question de la responsabilité de l Etat en tant que législateur conscient et défaillant se pose. La condamnation de celui-ci par le Conseil d Etat (décision du 3 mars 2004), au nom de la responsabilité des autorités publiques dans la prévention des risques professionnels et au motif que l Etat n avait pas pris les mesures nécessaires à la protection des travailleurs en matière d utilisation de l amiante, pourrait, en effet, ouvrir la voie à une argumentation similaire concernant le tabac, les antennes relais de téléphonie mobile, l éther de glycol Peut-on et si oui, comment? envisager un partage de responsabilité entre les opérateurs privés et l Etat? Une doctrine unifiée est-elle envisageable en la matière? Sur quelles bases? La présentation du thème de la réparation du dommage ouvre sur la multiplicité des modes de son traitement. La définition de la victime indemnisable, le bilan des organismes d indemnisation, la comparaison des méthodes d évaluation du préjudice des juges administratifs et judiciaires, pour ne citer que ces exemples, sont autant de sujets particuliers de recherche, participant tous à une meilleure connaissance du thème général. Ils pourraient faire l objet de thèses spécifiques, être regroupés ensuite par proximité thématique, aux fins d une analyse transversale En revanche, il n était guère réaliste, pour le présent document, d ambitionner de répondre à l ensemble des questions posées. Une seule était posée en titre de cette thèse : «L indemnisation des victimes d accident avec dommage corporel grave : stop ou encore?». Encore, bien entendu, mais à condition d adapter les règles dans une tension vertueuse entre le primat de la technique assurantielle et la primauté de la réparation due, valeur partagée par l ensemble des acteurs de la réparation du dommage corporel

100 LISTE DES SOURCES «Précis d évaluation du dommage corporel», Hélène Béjui-Hugues, Isabelle Bessières-Roques, Claude Fournier, Editions L Argus de l Assurance. «Indemnisation des victimes d accident avec dommage corporel», Nicolas d Arbigny, Editions du puits fleuri. Colloque «indemnisation dommage corporel» - 31 mars 2005 par le Conseil National des Barreaux. Contributions issues de la 1 ère séance du cycle «Risques, assurances, responsabilités » consacré au thème "Réparation du préjudice corporel et équité", organisé par la Cour de cassation, l'institut des Hautes Etudes sur la Justice et le Centre des Hautes Etudes d'assurances. Interviews des professionnels de la société SMACL Assurances et notamment de Madame Isabelle FARGE et de Monsieur Richard MULLON (cf. remerciements en tête de document)

101 ANNEXES N 1 - Article 25 de la loi du 21 décembre N 2 - Nomenclature Dintilhac. N 3 - Table de concordance entre les prestations des tiers payeurs et les postes de préjudice. N 4 - Ancienne nomenclature (encore utilisée par les experts médicaux). N 5 - Tableaux comparatifs des différents barèmes de capitalisation. N 6 - Analyse des effets probables de la nomenclature Dintilhac sur le coût des sinistres corporels importants : exemple 1 évoqué page 50. N 7 - Analyse des effets probables de la nomenclature Dintilhac sur le coût des sinistres corporels importants : exemple 2 évoqué page 50. N 8 L économie de l assurance de responsabilité civile automobile

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113 Mémoire soutenu en janvier 2008 pour l obtention du diplôme du MBA Manager d entreprise spécialisation Assurance Tuteur : Christian OTTAVIOLI Président du Jury : François EWALD Une école est un lieu de production et de diffusion de connaissances. L Ecole nationale d assurances s organise pour répondre le mieux possible à cette mission en direction de ses élèves d abord, mais aussi de la profession de l assurance et de ses partenaires : les «séminaires innovation» animés par les auditeurs du Centre des Hautes Etudes d Assurance (CHEA), permettent aux professionnels de suivre les grandes innovations en assurance telles qu on peut les observer à l étranger ; les «dialogues de l Enass» éclairent l actualité par le débat avec une personnalité remarquable ; «les travaux de l Enass», que nous lançons aujourd hui, sont destinés à faire bénéficier la profession des travaux menés au sein de l Enass par ses professeurs et ses élèves, à tous les niveaux, dans la mesure où les jurys qui les ont évalués ont noté leur qualité et leur originalité. Ces travaux vous seront adressés par Internet, certains d entre eux pouvant faire l objet d un tirage sur papier ou même, être édités. Nous souhaitons que toutes ces initiatives vous soient profitables. François Ewald Directeur de l Ecole nationale d assurances