Me Michel Chavanne Avocat, spécialiste fsa en droit du travail Grand-Chêne Lausanne Tél: mail: mchavanne@r-associes.

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1 HR VAUD «Droit du travail: Présentation théorique de la problématique de la surveillance des employés et de la protection de leurs données. Où va-t-on?» Me Michel Chavanne Avocat, spécialiste fsa en droit du travail Grand-Chêne Lausanne Tél: mail: mchavanne@r-associes.ch

2 2 Mon objectif aujourd hui Traiter de deux sujets d actualité au regard de l état actuel du droit et de la jurisprudence: La surveillance des employés : possible en tout temps? distinctions à effectuer? cas pratiques récents, en particulier dans la jurisprudence. Les règles sur la protection des données: Importance de garder un fil rouge tout au long du parcours; règles générales; cas d application dans les entreprises; Quelques conseils pratiques.

3 3 Références principales - code des obligations, notamment les art. 328 et 328b CO (RS 220 sur le site et le code civil (art. 28 CC), - Loi sur le travail (RS , abrév.: LTr), ainsi que l ordonnance 3 (OLT3); - Les lois du droit public: loi fédérale dz 19 juin 1992 sur la protection des données (LPD (RS 235.1); - Les guides du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence (PFFDT), dont le Guide relatif à la surveillance de l utilisation d internet et du du courrier électronique au lieu de travail (version décembre 2007 avec dernières modifications de 2010) et le Guide pour le traitement des données personnelles dans le secteur du travail, traitement par des personnes privées (version mai 2011); - Les codes de procédures pénales (art. 141 CPP) et civiles (art. 152 CPC); - Deux articles de spécialistes dans - Surveillance vidéo sur le lieu de travail quelques enseignements tirés de l arrêt du Tribunal fédéral 9C_785/2010 du 10 juin 2011 (Jusletter du 16 avril 2012 par Alexandre Stager et Dr Philippe Meier); - Les enseignements à tirer de la surveillance illicite de magistrats et fonctionnaires par un service informatique (Jusletter du 3 septembre 2012 par Dr. Sylvain Métille); - La doctrine habituelle (Streiff/von Känel/Rudolph, Wyler, Subilia, Favre, Brunner et consorts)

4 4 Plan 1. Introduction 2. Surveillance sur le lieu de travail a) Internet et le courrier électronique b) Par vidéo 3. Traitement des données personnelles

5 5 Deux mots d introduction Traitement des données, protection des données, surveillance, transparence Sujet très vaste: l entreprise est évidemment au cœur de la problématique. Besoin de sécurité, besoin de protection : pour elle, mais aussi pour les individus (dernier exemple: arrêt du Tribunal fédéral 4A_465/2012 du 10 décembre 2012). Les rapports annuels du préposé fédéral le confirment: nombreuses questions concernant la surveillance sur les lieux de travail, aussi bien de la part des employés que des employeurs.

6 6 La surveillance sur le lieu de travail La surveillance peut porter sur : le courrier et le téléphone (peu courant); l utilisation d internet et du courrier électronique; l utilisation de la vidéo. Sensibilité nouvelle: les moyens techniques (même si dans le passé les surveillances directes, à savoir humaines ne semblaient pas causer souvent d atteintes à la santé

7 7 La surveillance sur le lieu de travail: internet et le courrier électronique (I) Avec ou sans enregistrement de contenu; Intérêts de l employeur: capacité de stockage, sécurité des données et des outils, temps de travail, secrets de fabrication; Intérêts de l employé: besoins professionnels (et privés?), besoins sociaux (nouvelles expressions du développement personnel).

8 8 La surveillance sur le lieu de travail: internet et le courrier électronique (II) Les premières mesures de l employeur: techniques, à titre préventif: mots de passe, droit d accès, cryptage, logiciels anti-virus, sauvegarde des données, système pare-feu; Règlement d utilisation d internet et du courrier électronique à titre privé: AUTORISER, RESTREINDRE OU INTERDIRE en étant aussi bien général que précis Bases légales principales (art. 328 et 328b CO) et surtout art. 26 OLT 3: 1.Il est interdit d utiliser des systèmes de surveillance ou de contrôle destinés à surveiller le comportement des travailleurs à leur poste de travail. 2. Lorsque des systèmes de surveillance ou de contrôle sont nécessaires pour d autres raisons, ils doivent notamment être conçus de façon à ne pas porter atteinte à la santé et à la liberté de mouvement des travailleurs.

9 9 La surveillance sur le lieu de travail: internet et le courrier électronique (III) Pour pouvoir effectuer une analyse nominative, en principe les conditions juridiques suivantes doivent être respectées : 1. Besoin d informer de manière préalable (règlement de surveillance et d utilisation écrit avec mention de la procédure qui serait le cas échéant suivie); 2. Constatation d un abus par des contrôles généraux.

10 10 La surveillance sur le lieu de travail: internet et le courrier électronique (IV) Surveillance du surf et du courrier électronique au lieu de travail 1. Surveillance pour garantir la sécurité; 2. Surveillance pour d autres motifs (délictuels par ex. non respect du règlement interne); 3. Suivant les circonstances: surveillance nominative ou pas, annoncée ou pas; 4. Surveillance du courrier électronique: professionnel, privé; 5. Cas particuliers: courrier électronique du collaborateur absent, qui a quitté l entreprise; 6. Surveillance en cas de délit: qui décide? Qui communique quoi et à qui? Communication interne et externe?

11 11 La surveillance sur le lieu de travail: internet et le courrier électronique (V) Attention toutefois à ne pas oublier le principe essentiel qui prévaut dans ce domaine: «principe de proportionnalité» qui est, heureusement ou malheureusement, adaptable, flexible et d application variable au regard des circonstances: travail pour les avocats et les juges!

12 12 La surveillance sur le lieu de travail: internet et le courrier électronique (VI) Sanctions en cas d abus: - l employé qui a abusé: avertissement, licenciement, justes motifs, plainte pénale, dommages-intérêts, tort moral; - Intervention des autorités pénales; - Prétention des employés en cas de surveillance illicite (art. 15 et 25 LPD): prétentions en dommages-intérêts, tort moral, saisie des tribunaux des prud hommes, conséquences pénales pour l employeur (cf le cas du PORNOGATE dans le Canton du Jura). Commentaire: peu de sanctions prononcées par les tribunaux, faute de dommage ou de preuve (tort moral)

13 13 La surveillance sur le lieu de travail: internet et le courrier électronique (VII) Un arrêt intéressant et très récent (arrêt du Tribunal fédéral 4A_465/2012 du 10 décembre 2012): Faits: Technicien en informatique. Charte qui prévoit ceci: «( ) l utilisation du système informatique est réservée, par principe, un usage professionnel. Toutefois une utilisation pour motifs personnels des systèmes d information du Groupe peut être tolérée à condition notamment que cet usage ne puisse pas nuire aux intérêts du Groupe et se cantonne dans des limites de fréquence très modérées ( ) Par ailleurs, afin de garantir la sécurité des Systèmes d information du Groupe, l ensemble des échanges réalisés par les utilisateurs peut être audité à tout moment.» Audit confié à mandataire externe: accès à échange de courriels privés. Décision: violation de l art. 328b CO ou de la LPD? Le TF laisse la question non traitée en précisant qu il n y a en tous les cas pas de tort moral prouvé

14 14 La surveillance sur le lieu de travail: la surveillance vidéo Trois arrêts du Tribunal fédéral très intéressants ces dernières années; Voir surtout le dernier: Tribunal Fédéral 9C_785/2010 du 10 juin 2011: - un détective privé, dans une affaire bâloise, avait été chargé, à l insu du pompiste qui tenait aussi la caisse, d opérer une surveillance au moyen d une installation privée. Les images montraient les mains d une personnes identifiées comme celles du pompiste en train de se servir dans la caisse. Décision du Tribunal fédéral: surveillance proportionnelle et licite, car il n y avait pas d autres moyens de surveiller la caisse + le moyen permettait de surveiller efficacement ce qui se passait + l atteinte était proportionnelle au vu des intérêts en jeu. NB: l atteinte (éventuelle) à la santé a été très relativisée même pour un contrôle non annoncé de manière préventive.

15 15 Traitement des données personnelles (I) «L enfer, c est les autres» et leurs données! L enjeu est : a) Interne : que demander à qui et pour quel poste? Où collecter les données et à qui en donner/laisser l accès? Exemple: procédures de recrutement, attestation, dossier personnel, salaires, données médicales, assurances pertes de gain. NB: exigences de + en + élevées pour les cadres (Nef, Strauss-Kahn, vols de données dans les banques suisses pour revente) NB: grosse évolution (discrète) ces dernières années a) Externe: que dire, avec ou sans l aval du collaborateur?

16 16 Traitement des données personnelles (II) Loi fédérale sur la protection des données (art. 4 à 7): - collecte de manière licite, conformément au principe de bonne foi; - le but doit être reconnaissable; - les données ne doivent être utilisées que dans le but indiqué; - les données doivent être protégées par des mesures techniques; - concrètement, en droit du travail: l employeur a un intérêt prépondérant au traitement des données pertinentes pour le travail dans les limites de l art. 328b CO (mission humanitaire, sportif ou employé de commerce).

17 17 Traitement des données personnelles (III) Concrètement, en droit du travail: a) Avant la conclusion du contrat de travail et durant son exécution: données qui permettent de déterminer si les employés sont aptes à occuper le poste en question; b) Pendant la durée de l engagement: traiter les données qui sont nécessaires à l exécution du contrat de travail. Principe de base: anticiper, prévoir et annoncer!

18 18 Traitement des données personnelles (IV) Pendant la procédure de sélection des candidats: - dossiers de candidatures et entretien: limiter la circulation du dossier, n exiger que des documents essentiels (extrait casier judiciaire?), ne traiter que du parcours et des perspectives professionnelles, ne traiter des questions liées à la santé que si nécessaire (classique: la grossesse); - questions plus personnelles autorisées pour les entreprises avec «idéologie» (Tendenzbetriebe); - droit des candidats à ne pas répondre; - aval du candidat nécessaire pour demande de renseignements auprès de tiers; - test de recrutement: avec aval du candidat et à condition de proposer des tests reconnus ou au moins validés.

19 19 Traitement des données personnelles (V) Pendant la procédure de sélection des candidats: - questionnaire de santé/assurances: l employeur ne doit pas avoir accès à ces documents (attention aux doubles casquettes!); - rapport médical: qui peut le lire et le conserver en interne? - analyse génétique: OK si en vue d éviter des risques dans le cadre du poste de travail envisagé; - test de dépistage de drogue auprès des apprentis; - traitement de maladie telles que l alcoolisme; - quid en cas de non-engagement? Retour des documents aux candidats et destruction des copies éventuelles.

20 20 Traitement des données personnelles (VI) Pendant la durée des rapports de travail: - Dossiers personnels uniquement avec les données nécessaires et indispensables pour la bonne exécution du travail; - Obligation de déclarer les fichiers tenus; - Obligation de faciliter le droit d accès. NB: pas de droit d accès aux notes personnelles, aux planifications de personnel envisagées, ni aux plans de carrière - Droit de faire rectifier des données; - De façon générale, interdiction de communication de données à des tiers.

21 21 Traitement des données personnelles (VII) Après la fin des rapports de travail: - Conservation des seules données indispensables : attention à la marge de manœuvre! Exemple: employeur qui anticipe un procès (cf UBS et des procès aux Etats-Unis ) - En principe, destruction des données non indispensables, comme les éventuels courriels privés - Durée de conservation: au minimum cinq ans, mais je conseille 10 ans (délai de prescription général plutôt que le seul délai de prescription de 5 ans).

22 22 Traitement des données personnelles (VIII) Quelques cas intéressants (souvent pas résolus ): 1. Accès des employés à leurs s (privés et professionnels) après la fin des rapports de travail; 2. Compétences et pouvoirs des responsables et employés des services informatiques: qui peut être encore naïf? 3. Traitement des données = enfin un vrai outil pour le calcul du temps de travail effectif? Exemple: calcul du temps de travail des cadres qui sont disponibles 24/24 pour leur employeur. Bref: complexe, mouvant, le traitement des données nous réserve des belles empoignades et sans doute des surprises. Personne n est à l abri!

23 23 Et la réponse à la question: où va-t-on? Vers un monde du travail de plus en plus complexe et interconnecté, vers plus d intromissions dans la vie privée et en même temps des revendications de respect de la personnalité de plus en plus fortes Pour les RH comme les juristes: beau travail en perspective!

24 24 Mais ne pas hésiter à revoir le «Guide pour le traitement des données personnelles dans le secteur du travail» du Préposé fédéral à la protection des données et à la transparence: pratique et pertinent! Je vous remercie de votre attention