POUR ALLER PLUS LOIN

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1 POUR ALLER PLUS LOIN /// L impact de la nouvelle réforme du droit des entreprises en difficulté du 12 mars 2014 sur les droits des créanciers En cette période de crise, et dans un contexte où le nombre de défaillances d entreprises est très élevé ( pour l année 2013), les procédures collectives sont, à nouveau, sur le devant de la scène avec une réforme d envergure qui s est traduite par la promulgation de l ordonnance n du 12 mars 2014, du décret n du 30 juin 2014, et enfin, de la toute dernière ordonnance n du 26 septembre Cette nouvelle réforme, qui est entrée en vigueur le 1 er juillet 2014, ne s applique qu aux procédures ouvertes à compter de cette date. Elle se déploie autour de cinq objectifs principaux : le renforcement et l extension des mesures relatives à la détection et à la prévention des difficultés des entreprises, le rééquilibrage du rôle des acteurs en présence et notamment celui des créanciers, la simplification du traitement des situations irrémédiablement compromises, l amélioration de l impartialité des tribunaux et de l indépendance des mandataires de justice, et le renforcement de la sécurité juridique. Il ne sera ici pas question d effectuer une présentation exhaustive de la réforme, mais de présenter quelques modifications intéressant directement les créanciers, la réforme ayant la volonté de renforcer leur confiance, condition requise à l obtention des crédits nécessaires à l entreprise. Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés 67, boulevard Malesherbes Paris (0)

2 I. Le rééquilibrage du rôle de chacun des acteurs, notamment celui des créanciers La réforme instaure un rééquilibrage du rapport de force entre le débiteur, les actionnaires et les créanciers, au profit de ces derniers en favorisant leur participation au stade de la prévention (1) et en renforçant leur implication dans les procédures de sauvegarde et de redressement judiciaire (2). 1. L incitation des créanciers à participer aux négociations dès le stade de la prévention La nouvelle réforme a pour objectif de lutter contre les difficultés des entreprises en favorisant la prévention. Les procédures de prévention que sont le mandat ad hoc et la conciliation sont un moyen souple et efficace de procéder à des renégociations confidentielles de dettes avec l appui d une tierce personne, ce qui permet, lorsqu elles sont mises en œuvre à temps, d éviter la survenance de l état de cessation des paiements. Toutefois, elles ne peuvent être ouvertes que sur l initiative du chef d entreprise, qui bien souvent, hésite à y avoir recours. Aussi, le législateur a introduit des dispositifs visant à rendre ces procédures plus attractives tant pour le débiteur que pour les créanciers y prenant part Des délais de grâce plus étendus en faveur des débiteurs et des garants Avant la réforme de 2014, des délais de grâce pouvaient déjà être accordés au débiteur pendant la phase de recherche d un accord et pendant toute la durée de l accord conclu. Ces délais de grâce n étaient toutefois opposables qu aux créanciers dont les créances figuraient à l accord. L apport majeur de la réforme de 2014 concernant la prévention consiste à permettre au débiteur de saisir le juge afin d obtenir des délais de paiement s il est mis en demeure ou poursuivi par l un de ses créanciers ayant participé à la conciliation mais n ayant pas pris part à l accord définitif. Cette «protection» lui est offerte tout a long de l exécution de l accord, et ce, afin d accroitre les chances de succès de ce dernier (L C.com). De plus, le sort des garants est particulièrement amélioré, puisqu en plus de pouvoir se prévaloir des dispositions de l'accord amiable, ils pourront désormais également se prévaloir des délais de grâce accordés au débiteur (L C.com). Bien que ces mesures soient plus contraignantes pour les créanciers, ces derniers sont, implicitement, encouragés à participer rapidement aux négociations et à prendre part à l accord de conciliation, afin d échapper à ces délais de grâce Des garanties renforcées pour les créanciers de new money Jusqu alors, les créanciers ayant fourni des apports financiers au stade de la conciliation bénéficiaient d un privilège de new money qui leur garantissait d être payé par priorité en cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire consécutif à l échec d une conciliation. Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés 67, boulevard Malesherbes Paris (0)

3 La réforme de 2014 a étendu ce privilège aux apports financiers effectués dès le stade de la négociation visant à déboucher sur un accord de conciliation (L C.com). De plus, les créanciers de new money ne pourront pas se voir imposer des délais ou des remises auxquels ils n auraient pas consentis, ce qui est une exception notable à la règle des délais uniformes de paiement imposés aux créanciers en cas d adoption d un plan de continuation (L C.com). 2. Une plus grande implication des créanciers lors des procédures de sauvegarde et de redressement 2.1. Un projet de plan à l initiative des créanciers En cas de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le plan de continuation est élaboré par le débiteur et l administrateur. La réforme de 2014 incite les créanciers à participer plus activement aux comités en leur permettant de proposer des plans qui seront désormais soumis au tribunal concurremment avec celui élaboré par le débiteur, et non plus, comme c était le cas jusqu alors, simplement soumis à titre de propositions au débiteur et à l administrateur qui étaient libres de ne pas l accepter (L C.com). Cette innovation assure un renforcement des droits des créanciers vers un meilleur équilibre avec les droits des débiteurs, ce qui devrait permettre de favoriser les négociations La reconstitution de fonds propres Plus les fonds propres sont importants, plus la solvabilité de l entreprise est garantie. Afin de favoriser le redressement de l entreprise, le plan de redressement judiciaire peut prévoir une modification du capital social afin qu il soit procédé à une reconstitution des capitaux propres. Désormais, si des associés ou des actionnaires refusent de voter une telle reconstitution, les créanciers pourront passer outre, en faisant désigner un mandataire ad hoc chargé à la fois de convoquer l assemblée, mais aussi de voter à la place des associés ou actionnaires opposants, en faveur de la reconstitution du capital social au minimum légal (L C.com). Les créanciers devront toutefois démontrer leur volonté de faire des efforts, afin de sauver l entreprise face à la mauvaise volonté des actionnaires rechignant à contribuer au renflouement de la société. Il est à noter que l avant-projet d ordonnance prévoyait que les actionnaires ou associés récalcitrants pouvaient être évincés, moyennant une procédure de cession forcée, avec une évaluation à dire d expert. Ce dispositif audacieux a été fortement critiqué car il aurait porté une atteinte évidente au droit de propriété des actionnaires, et n a donc pas été retenu dans la version définitive du texte promulgué. Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés 67, boulevard Malesherbes Paris (0)

4 II. La rationalisation des procédures La principale innovation de la réforme de 2014 est d opérer une rationalisation des procédures se traduisant d une part par la simplification et la réduction des coûts des procédures impécunieuses (1), et d autre part par un renforcement de la sécurité juridique (2). Cette innovation profite aux créanciers. 1. La simplification et la réduction du coût des situations irrémédiablement compromises 1.1. L allégement de la mise en œuvre de la liquidation simplifiée Une grande partie des procédures de liquidation judiciaire des petites entreprises dépourvues de biens immobiliers ne conduisent à aucune répartition d argent entre les créanciers, car le produit de la vente des actifs permet déjà à peine de rembourser les frais de justice nécessaires au déroulement de la procédure. Afin de diminuer le coût de ces procédures impécunieuses, une procédure de liquidation simplifiée instaurée en 2005 permet de réaliser l actif, de payer les créanciers et de mettre fin à l activité du débiteur dans un délai d un an. Afin d accélérer plus encore le règlement de cette procédure, l ordonnance du 12 mars 2014 réduit ce délai à 6 mois (L C.com). De plus, cette procédure pourra désormais être clôturée, même s il reste des biens invendables, et même si des instances sont toujours en cours, ce qui n était pas le cas auparavant. Dans cette dernière hypothèse, le tribunal désignera un mandataire judiciaire en charge de poursuivre l instance. Ces nouvelles modifications ont pour finalité de faire subir le moins longtemps possible les contraintes de la procédure collective aux différents acteurs et d en réduire les coûts, ce qui devrait permettre de favoriser le recouvrement des créances La nouvelle procédure de rétablissement professionnel Selon bien des commentateurs, l innovation la plus remarquable de la réforme est la création de la procédure de rétablissement professionnel sans liquidation qui permet d obtenir l effacement des dettes déclarées par le chef d entreprise (articles L à L C.com). Cette procédure courte et simplifiée est inspirée du rétablissement personnel des procédures de surendettement des particuliers. Elle ne s adresse qu aux personnes physiques disposant d un patrimoine inférieur à et n ayant employé aucun salarié au cours des six derniers mois. La procédure est ouverte pour une période de quatre mois au cours de laquelle un mandataire judiciaire mènera une enquête afin de vérifier la situation patrimoniale du chef d entreprise, notamment le montant de son passif et la valeur de ses actifs. Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés 67, boulevard Malesherbes Paris (0)

5 Les créanciers seront invités par le mandataire judiciaire à communiquer le montant de leur créance. Cette formalité, qui n est assortie d aucune sanction, et pour laquelle aucune procédure de vérification n est prévue, semble n avoir qu une finalité d information. Cette procédure ne produit aucun des effets d une procédure collective. Le débiteur n est pas dessaisi de ses affaires et conserve donc le pouvoir de disposition sur ses biens tout au long de l enquête. Quant aux créanciers, ils ne sont pas soumis à une discipline collective et peuvent donc mettre en demeure et poursuivre le débiteur afin d obtenir le paiement de leur créance. Toutefois, la réforme prévoit que le débiteur puisse demander au juge de reporter le paiement des sommes dues, dans la limite de quatre mois, et d ordonner, pour cette même durée, la suspension des poursuites déjà engagées par ses créanciers. Il est probable que les débiteurs concernés sollicitent systématiquement de tels délais, ce qui, en pratique, paralysera le droit de poursuite des créanciers au même titre que l ouverture d une procédure collective classique. La clôture de la procédure de rétablissement professionnel entraînera un effacement des dettes nées antérieurement au jugement d ouverture de la procédure, à l exception des créances salariales et d aliments et dans la limite des seules dettes qui auront été portées à la connaissance du juge par le débiteur. Les créanciers ne pourront donc plus recouvrer leurs dettes. Cette procédure, dont les effets semblent rigoureux pour les créanciers, doit être relativisée dans la mesure où elle ne concernera finalement que des situations impécunieuses qui, si elles avaient été traitées par une procédure collective classique, n auraient débouché de toute manière sur aucune répartition au profit des créanciers, faute d actif à répartir. En outre, et pour éviter une éventuelle fraude des débiteurs, la réforme prévoit que le tribunal pourra ouvrir à l encontre du débiteur une procédure de liquidation judiciaire s il apparait qu il a fourni une description incomplète de son actif ou de son passif. Cette décision fera recouvrer leurs droits aux créanciers dont les créances avaient été effacées. Une interrogation subsiste quant au sort des cautions. Peuvent-elles être poursuivies par les créanciers, ou l effacement de la dette doit-elle rejaillir sur la caution qui n en est que l accessoire? 2. Un renforcement de la sécurité juridique profitant aux créanciers Certains obstacles procéduraux à la reconnaissance des droits des créanciers sont supprimés car ils étaient à l origine de situations inéquitables pour les créanciers Une nouvelle obligation à la charge du débiteur en cas d instance en cours Les textes prévoyaient déjà que le débiteur avait l obligation de signaler l existence d une instance en cours aux organes de la procédure collective (L C.com). L une des innovations de la réforme consiste dans l obligation qui est désormais impartie au débiteur de signaler l ouverture Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés 67, boulevard Malesherbes Paris (0)

6 de la procédure collective aux parties aux instances en cours, dans les 10 jours de celle-ci (L C.com), sous la sanction éventuelle de l interdiction de gérer (L C.com). Cette nouvelle obligation vient répondre à une pratique très critiquable qui consistait pour certains débiteurs à ne pas signaler l ouverture de la procédure collective dans les contentieux en cours. La règle voulait que l ouverture d une procédure collective interrompe toutes les instances en cours qui ne pouvaient être reprises qu une fois la déclaration de créance effectuée. Aussi, certains débiteurs n informaient les autres parties de l ouverture de la procédure collective qu une fois le délai de déclaration de créance expiré, empêchant ainsi les créanciers de déclarer leurs créances dans les temps, ce qui entraînait la fin du contentieux. Le nouveau texte devrait mettre fin à ces pratiques La simplification du mécanisme de la déclaration de créance La règle selon laquelle la déclaration de créance peut être effectuée par le créancier, ou par tout préposé ou mandataire de son choix, reste inchangée. Néanmoins, il n est désormais plus nécessaire, comme par le passé, de justifier a posteriori que le tiers avait bien le pouvoir d accomplir la déclaration pour le créancier. En effet, l ordonnance du 12 mars 2014 prévoit explicitement que «le créancier peut ratifier la déclaration faite en son nom jusqu à ce que le juge statue sur l admission de la créance» (L , al. 2 C.com). Il ne sera donc plus question de justifier du pouvoir du tiers, la ratification consistant précisément à approuver un acte qui a été accompli par une personne sans pouvoir. Cette simplification est la bienvenue, tant la question du pouvoir pour déclarer les créances générait un contentieux lourd et inutile, en particulier pour les créanciers institutionnels. L ordonnance du 12 mars 2014 a également introduit une nouvelle disposition selon laquelle, lorsque le débiteur a porté une créance à la connaissance du mandataire judiciaire via la liste des créances qu il est tenue d établir à l ouverture de la procédure collective, «il est présumé avoir agi pour le compte du créancier tant que celui-ci n a pas adressé sa déclaration de créance» (L al. 3, C. com). Cela signifie en pratique que, si le créancier ne procède pas personnellement à la déclaration de sa créance, la créance déclarée par le débiteur sera considérée comme valablement déclarée pour son compte. A l inverse, si le créancier déclare par la suite personnellement sa créance dans les délais impartis, sa déclaration prévaudra sur l information faite par le débiteur. Il s agit là, une fois de plus, d une sorte de mesure de protection pour le créancier qui omettrait de déclarer. Néanmoins, une incertitude réside sur la possibilité pour le créancier de solliciter un relevé de forclusion pour pouvoir déclarer une créance d un montant plus élevé une fois le délai de déclaration expiré. Et enfin, l ordonnance du 12 mars 2014 vient expressément préciser que la déclaration de créance interrompt la prescription jusqu à la clôture de la procédure, qu elle dispense de mise en demeure, et qu elle vaut acte de poursuite (L C.com). Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés 67, boulevard Malesherbes Paris (0)

7 2.3. Des nouvelles dispenses de déclaration des créances L introduction des trois nouveaux cas suivants de dispense de déclaration de créance pour les créanciers par l ordonnance du 12 mars 2014 a pour effet d améliorer grandement leur sort :La dispense de déclaration pour le créancier postérieur qui a porté sa créance à la connaissance des organes de la procédure, et à la condition qu elle figure sur la liste des créances postérieures privilégiées (L C.com) ; La dispense de déclaration en cas de résolution du plan et d ouverture d une nouvelle procédure est étendue. Les créanciers qui étaient soumis à ce plan ou admis au passif de la première procédure sont dispensés de déclarer leurs créances ou sûretés (L C.com) ; La dispense de déclaration des créances portées à la connaissance du mandataire judiciaire par le débiteur (L C.com, cf. infra) Le relevé de forclusion Si un créancier n a pas déclaré sa créance dans les délais impartis, il ne sera pas admis dans les répartitions et les dividendes. Toutefois, il est prévu qu il puisse solliciter auprès du juge commissaire un relevé de forclusion, afin que sa créance soit admise au passif. Cette action est soumise à des conditions strictes, et enfermée dans des délais qui ont été assouplis par l ordonnance du 12 mars Concernant les conditions de recevabilité du relevé de forclusion : le créancier devait démontrer, soit que l absence de déclaration n était pas due à son fait, soit qu elle était due à une omission volontaire du débiteur de sa créance sur la liste des créances. La preuve du caractère volontaire de l omission, qui était impossible à rapporter, a été supprimée. Il suffit désormais au créancier de simplement démontrer son absence sur la liste établie par le débiteur pour qu il obtienne son relevé de forclusion (L al 1 er, C.com). Concernant les délais de mise en œuvre de l action en relevé de forclusion : l action doit être mise en œuvre dans un délai de 6 mois à compter de la publication au Bodacc du jugement d ouverture de la procédure collective. Les textes prévoyaient, par exception, que ce délai était porté à un an, si les créanciers pouvaient démontrer qu ils avaient été dans l impossibilité de connaître de l existence de leur créance pendant ce délai d un an. L ordonnance du 12 mars 2014 consacre un revirement de la Cour de cassation aux termes d un arrêt du 5 septembre 2013 (Cf. newsletter FTMS de février 2014), en prévoyant que le délai pour mettre en œuvre l action en relevé de forclusion «ne court qu à compter de la date à laquelle il est établi que le créancier ne devait ignorer l existence de sa créance» (L al. 3, C.com). La situation du créancier, qui disposera de plus de temps pour agir, s en trouve améliorée. Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés 67, boulevard Malesherbes Paris (0)

8 Concernant les délais pour déclarer la créance une fois le relevé de forclusion obtenu : L ordonnance du 12 mars 2014 prévoit que le créancier devra déclarer sa créance dans le délai d un mois à compter de la décision le relevant de la forclusion (L , al.1 er C. com.). Enfin, et la précision est notable, la réforme vient mettre fin à une injustice consistant à mettre à la charge des créanciers les frais du relevé de forclusion. Désormais, le juge peut décider que ces frais seront supportés par le débiteur qui n a pas mentionné la créance sur la liste remise au mandataire judiciaire, ou qui n a pas porté utilement cette créance à la connaissance du mandataire judiciaire dans le délai de la déclaration des créances (R C.com.) La vérification des créances Le processus de vérification des créances demeure identique : le débiteur est invité à faire part de ses observations au mandataire concernant la liste des créances déclarées par les créanciers, au même titre que ce dernier. Alors qu avant la réforme, aucun délai n était imposé au débiteur pour adresser ses observations, il doit désormais les adresser dans un délai de 30 jours maximum, faute de quoi il ne pourra émettre aucune contestation ultérieure sur la proposition du mandataire judiciaire (L C.com.). L ordonnance du 12 mars 2014 consacre une jurisprudence de la Cour de cassation, et surtout, vient mettre un terme aux situations dans lesquelles certains débiteurs contestaient des créances en remettant des observations parfois très tardivement, ce qui avait pour effet de retarder l achèvement des opérations au détriment des créanciers qui n étaient pas payés tant que leur créance n était pas admise au passif. Un délai de 30 jours était déjà prévu par les textes pour permettre au créancier d adresser, à son tour, ses observations (L C.com). L ordonnance du 12 mars 2014 écarte ce délai lorsque la contestation porte sur la régularité de la déclaration de créances, c'est-à-dire lorsqu elle porte sur le pouvoir du déclarant ou la recevabilité de la déclaration. Le créancier pourra ainsi faire valoir ses observations ultérieurement devant le juge commissaire et former un recours ultérieur. * * Par toutes ces dispositions et cette quête de rééquilibrage du rôle et des pouvoirs de chacun des acteurs, le législateur a souhaité faciliter la tâche du créancier qu il appréhende désormais comme un partenaire du débiteur en difficulté, plutôt que comme un adversaire. Espérons qu en pratique, ces diverses innovations permettront aux créanciers de subir un peu moins la rigueur de la procédure collective qui a pour principal effet, rappelons-le, de venir balayer la loi du contrat. Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés 67, boulevard Malesherbes Paris (0)

9 Note importante : La présente newsletter a pour objet de présenter succinctement les dernières actualités jurisprudentielles et législatives en droit des procédures collectives. Elle ne vise pas à l exhaustivité et ne constitue pas non plus une consultation juridique adaptée à une situation donnée. Les avocats du pôle «Contrats commerciaux / Relations Franco-Allemandes» du Cabinet Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés restent à votre disposition pour toutes précisions complémentaires ou pour vous conseiller dans la mise en œuvre de ces nouvelles dispositions. 67, boulevard Malesherbes Paris Tel : +33 (0) Fax : +33 (0) smarsac@ftms-a.com site web : Caroline Simon csimon@ftms-a.com Sabrina Szkolnik sszkolnik@ftms-a.com Vous ne désirez plus recevoir cette newsletter : Cliquez ici Fischer, Tandeau de Marsac, Sur & Associés 67, boulevard Malesherbes Paris (0)