Bruno Lasserre, Président du Conseil de la concurrence. «L âge des projets»

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1 RÉPUBLIQUE FRANÇAISE Bruno Lasserre, Président du Conseil de la concurrence «L âge des projets» 20 ème anniversaire du Conseil de la concurrence Quel statut et quels moyens pour les autorités de contrôle de la concurrence? Paris, 15 mars 2007, Journée organisée par La Lettre des juristes d affaires et la Revue Lamy de la concurrence Monsieur le Président, Madame la Directrice générale adjointe, Mesdames, Messieurs, chers amis, I. Introduction Je tiens tout d abord à remercier La Lettre des juristes d affaires et la Revue Lamy de la concurrence pour avoir organisé cette manifestation, qui nous permet de fêter le vingtième anniversaire du Conseil de la concurrence. Nous avons à réfléchir à un sujet ambitieux : quel statut et quels moyens pour les autorités de concurrence? Un prestigieux plateau a été réuni pour cette célébration. Outre le Conseil, sont présents parmi nous des membres des juridictions françaises et communautaires, des représentants de la Commission européenne, des représentants d autorités de concurrence étrangères - notamment la Federal Trade Commission (FTC) américaine -, la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF) ainsi que des professeurs, des avocats, des praticiens et des représentants d entreprises. Les conditions historiques dans lesquelles l ordonnance du 1 er décembre 1986 a été introduite dans notre droit sont connues de tous. En revanche, il me paraît intéressant de revenir sur les trois étapes qui ont jalonné la vie du Conseil de la concurrence depuis sa création. Par cette réforme libérale de 1986, la France a fait clairement le choix de l économie de marché. L Etat est devenu le garant de la liberté économique des acteurs. Dans un deuxième temps, il a fallu que le Conseil marque son territoire, assoie son indépendance et établisse son autorité, ce qu il a fait sans hésiter. Aujourd'hui, le Conseil est sur la voie de la maturité. L efficacité me semble constituer son vrai sujet d avenir. Trois questions se posent à cet égard : quelles sont aujourd'hui les conditions pour que l action du Conseil soit efficace? quels sont les choix à faire et les points d équilibre à trouver pour améliorer cette efficacité? quelles sont les voies de progrès? Ce texte est extrait des actes du colloque réunis dans la Revue Lamy de la Concurrence (RLC 2007/12)

2 II. Quelles sont aujourd'hui les conditions pour que l action du Conseil soit efficace? Il me semble exister quatre pré-requis. Ils tiennent aux structures, au statut, à l organisation et aux moyens. A. Les structures En 1986, le législateur a fait le choix d un système dual, sans doute très répandu à l époque en Europe, partageant les responsabilités entre l autorité politique - en l occurrence le ministre de l économie - et une autorité indépendante - le Conseil. Vingt ans plus tard, l heure est venue de s interroger sur la lisibilité et l efficacité de cette organisation. A-t-elle conservé sa force de conviction initiale? Cette organisation duale devient de plus en plus singulière dans le monde actuel. L Espagne, qui était avec la France le dernier grand pays européen à avoir retenu ce modèle, a récemment fait le choix de modifier ce système pour rassembler les compétences au sein d une autorité indépendante. En outre, l esprit de la réforme de 1986 n a pas été complètement respecté. Les auteurs de l ordonnance voyaient dans les deux autorités qu ils ont mises sur pied l occasion de les faire travailler ensemble. Or, que constatons-nous aujourd'hui? Chaque autorité s est spécialisée dans un domaine : le Conseil dans les pratiques anti-concurrentielles et le Ministre dans le contrôle des concentrations. En Espagne, avant même la mise en place de la réforme, le nombre d affaires de concentrations transmises au Tribunal de défense de la concurrence - l équivalent du Conseil - pour un examen de phase 2 était trois plus élevé qu en France. Même chose au Royaume Uni. Je regrette que l'évolution aille en sens inverse en France. Je souhaiterais que le nombre d affaires transmises au Conseil pour avis en matière de concentrations soit plus important, ne serait-ce que pour garantir un examen indépendant et une procédure contradictoire. Enfin, nous vivons dans le réseau des autorités européennes de concurrence (REC). Comment être à l aise dans un réseau si l on n est pas relativement semblable aux autres? Comment durablement fonctionner en symbiose si l on est trop différent? B. Le statut La France a fait le choix de donner au Conseil un statut d autorité administrative indépendante, et non pas celui d'une juridiction. Cette qualification n a pas empêché une tendance forte à la «juridictionnalisation» du Conseil. Sa procédure, notamment sous l influence des juridictions de contrôle, est aujourd hui très inspirée par celle des juridictions. Les règles du procès équitable, qui prévoient notamment la séparation des fonctions d instruction et de décision, lui ont été appliquées. Le Conseil les a acceptées et même «intériorisées» sans restriction. Aujourd'hui, la procédure a atteint un niveau très satisfaisant de protection des droits de la défense. De même, elle garantit très bien l impartialité des formations appelées à décider. Pour autant, ces règles, adaptées à la fonction de sanctionner, ne sont pas forcément adaptées à la fonction de négocier, qui marque de plus en plus les procédures devant le Conseil. Lorsque le Conseil transige ou négocie des engagements pour mettre fin à un contentieux, la 2

3 séparation des fonctions d instruction et de décision n apparaît pas forcément comme un avantage pour les entreprises. Il y a débat. Ce sujet doit pouvoir être ouvert sans tabous. C. L organisation L organisation du Conseil est relativement originale, avec un collège assez large ; seuls 4 de ses membres - 1 Président et 3 vice-présidents - sont permanents, les autres siégeant à temps partiel. Autour de ce collège sont articulés les services d instruction, qui comprennent 30 à 35 rapporteurs. Cette organisation a fait la preuve de son efficacité. Je ne suis pas favorable à un resserrement du collège. La solution actuelle apporte une garantie de diversité des profils et de variété des points de vue. Elle permet de combiner différentes formations, ce qui est souvent un avantage en matière contentieuse. Certains candidats à la Présidence de la République ont proposé que les membres du Conseil puissent, avant leur nomination, faire l objet d une audition devant le Parlement et être confirmés par celui-ci ou une commission compétente - à une majorité qualifiée. Je suis favorable à cette proposition. S agissant des rapporteurs, il est permis de se demander pourquoi le Conseil n adopte pas une organisation proche de celle qui existe dans d autres Etats membres de l Union européenne. Dans ces pays, les rapporteurs sont spécialisés sur des secteurs, des rapporteurs seniors encadrant des rapporteurs juniors. Il n'est pas sûr que cette organisation soit adaptée à la nature du Conseil. Nous n avons pas en tout cas les moyens de la mettre en place. Nos services ne sont pas suffisamment étoffés. De plus, la possibilité qu a un rapporteur de passer d un secteur à un autre me semble constituer une force du Conseil, qui applique un droit transversal et très «plastique». Pour autant, il est bien évident que le Conseil peut s organiser différemment. La réforme récente témoigne de ce souci. Il faut renforcer les services transversaux. A cet égard, la création d un service juridique et le recrutement d un Chef économiste qui dirigera un service économique sont des étapes importantes. Il en va de même de la création d un service du Président, qui m aidera à exercer les fonctions de porte-parole, en France comme à l étranger, du Conseil. Le Conseil n a pas seulement vocation à traiter les cas qui lui sont apportés ou dont il se saisit. Il doit également se faire l avocat de la concurrence et en diffuser une véritable culture. D. Les moyens Les candidats à la Présidence de la République, interrogés, ont tous affirmé qu il fallait accroître les moyens du Conseil. Je leur en suis reconnaissant, même si je ne leur ai pas soufflé la réponse! Ces moyens ont déjà été accrus, mais ils restent relativement faibles. Sur ce point, il me paraît important d adopter la nouvelle culture budgétaire inaugurée par la LOLF : le Conseil doit être doté d indicateurs de performance permettant chaque année, non pas de négocier un budget en fonction de ce qu était la dotation de l année précédente, mais de le reconstruire à partir des besoins effectifs. 3

4 III. Quels sont les choix à faire et les points d équilibre à trouver pour améliorer l efficacité du Conseil? Nous devons nous poser quatre questions : comment concilier sécurité juridique et pertinence économique? quel est le bon point d équilibre entre sélectivité et exhaustivité? comment conjuguer rapidité et qualité? quel est le bon curseur entre les deux missions du Conseil, qui consistent à dire le droit et à surveiller les marchés? A. Sécurité juridique et pertinence économique Les impératifs de sécurité juridique et de pertinence économique ne sont pas contradictoires. Il appartient au Conseil de les assurer. Toutefois, dès lors que le Conseil fait reposer le traitement des cas qui lui sont soumis sur une approche plus économique, ce qui est tout à fait légitime et même nécessaire, il est permis de se demander si les règles du jeu sont posées de manière suffisamment claire pour que les solutions qui sont apportées permettent aux entreprises de comprendre le raisonnement du Conseil. Ces derniers mois, le Conseil a beaucoup œuvré à la clarification de son standard de preuve. Une importante décision a été rendue en matière d abus de position dominante dans le domaine des médicaments, qui a conduit le Conseil a condamner un laboratoire pour prix prédateurs. Cette décision est très intéressante en ce qu elle consacre trois pages à ce que sont les standards de preuve en matière de prédation. Cette méthode est exemplaire de la manière dont peuvent être combinés une approche économique nourrie et l affichage d un standard de preuve clair et prévisible. B. Sélectivité et exhaustivité Les moyens du Conseil sont limités. Pour bien traiter les cas qui lui sont soumis, ses ambitions ne doivent donc pas être démesurées. Garantir cette efficacité nécessite de réfléchir à trois points. Le filtrage est le premier de ces points. Le Conseil n a pas vocation à statuer sur toutes les affaires. Il peut déjà écarter certaines affaires pour défaut d éléments probants, mais peut-être faut-il aller plus loin et notamment lui permettre d écarter les affaires qui n ont d intérêt ni pour les marchés, ni pour la progression du droit de la concurrence. De plus, d aucuns se sont demandés s il fallait nécessairement qu une demande de mesure conservatoire soit accompagnée d une plainte au fond. Je n en suis pas fondamentalement persuadé. En effet, il me semble que l intervention du Conseil en urgence suffit parfois à résoudre le dommage causé au marché. Sans que l instruction de la plainte au fond apporte une véritable valeur ajoutée. La transaction est une autre question importante. Si le Conseil pouvait transiger sur des affaires complexes, les ressources d instruction qu il économiserait pourraient alors être utilisées dans des affaires plus importantes. La Commission européenne réfléchit elle-même aux moyens de se doter d un instrument permettant de transiger avec les entreprises qui accepteraient de collaborer avec elle. En France, un tel instrument existe depuis C est la 4

5 procédure dite de non-contestation des griefs. Elle a fait ses preuves. Le temps me semble donc venu d en évaluer le bien-fondé, l efficacité et les possibilités d amélioration. Ainsi, il pourrait s avérer intéressant d en élargir le champ, de ne pas nécessairement coupler renonciation à contester les griefs et prise d engagements et d assurer, sur la base d une séparation des fonctions d instruction et de décision, une meilleure sécurité juridique aux entreprises qui souhaitent transiger. Il faut enfin mieux articuler la procédure avec celle de la clémence de premier ou de deuxième rang pour émettre des signaux cohérents en direction des entreprises en ce qui concerne le gain qu'elles peuvent attendre de l'une et de l'autre. Enfin, il apparaît opportun de trouver d autres voies que la seule saisine du Conseil pour résoudre certains cas. Dans le cas des micro-ententes au niveau local, les services d enquête pourraient se contenter d adresser des mises en garde qui, si elles n étaient pas respectées, pourraient être éventuellement prises en compte au titre de la sanction finalement infligée. La place donnée aux juges est une autre question. Le Conseil ne peut pas être l arbitre de tous les litiges entre co-contractants, ni se substituer aux juridictions dont c est la charge. Il existe probablement des moyens plus économiques de résoudre les litiges dont l impact sur le marché n est pas sensible. C. Rapidité et qualité Pour être efficace, une autorité de concurrence doit être bien placée dans la course du temps. Elle ne peut donc pas être décalée par rapport au temps des entreprises ou des marchés. De ce point de vue, l action récente du Conseil a porté ses fruits. En fin d année 2000, il y avait 420 affaires en stock. Cinq ans plus tard, au prix d'un effort soutenu, il n y en a plus que 180. Le Conseil a l intention de poursuivre l accélération du traitement de ses affaires, d une part en plafonnant le nombre d affaires en stock autour de 165, d autre part en limitant à 10 % de ce stock les affaires d une durée supérieure à trois ans. Les mesures conservatoires sont un aspect important. Cet outil permet de prononcer des injonctions faisant cesser l atteinte au marché décelée dans une pratique en cours d examen, sans pour autant que l étude menée soit aussi approfondie que dans le cas d une instruction au fond. L année dernière, le Conseil a accordé trois mesures conservatoires dans des domaines aussi différents que la distribution de la presse, la gestion des crèches municipales et le transport maritime vers la Corse. Le succès de cet instrument ne se dément pas, puisque huit demandes de mesures conservatoires sont en cours d examen. Cela prouve que la course au temps est devenue une préoccupation des entreprises. C est à la fois réjouissant et préoccupant, puisque les ressources d instruction normalement affectées au traitement des affaires au fond doivent être dirigées vers la résolution en urgence des demandes de mesures conservatoires. D. Dire le droit et surveiller les marchés Le Conseil ne peut pas se contenter de restaurer la concurrence lorsqu'elle a été affectée par telle ou telle pratique sur les marchés. Il doit également surveiller ces derniers en mettant en œuvre une politique de veille concurrentielle lui permettant de s auto-saisir. Les auto-saisines auront d ailleurs vocation à augmenter. Le Conseil doit également apprécier de manière plus précise l impact de ses décisions sur les marchés. 5

6 IV. Quelles sont les voies de progrès? Il me semble important de distinguer les trois types d efficacités attendues du Conseil. A. La dissuasion Le Conseil ne peut être efficace que si les entreprises ont le sentiment que ses sanctions sont suffisamment dissuasives. Les chiffres des années 2005 et 2006 ont démontré que le Conseil assumait clairement et de manière transparente une politique de sanctions dissuasives. Le Conseil a d ailleurs beaucoup progressé dans la motivation de ses sanctions, notamment du point de vue de la description du dommage causé à l économie. Dès lors que les niveaux de sanction sont importants, la politique appliquée doit être prévisible. Des lignes directrices doivent donc être fixées. Je suis même favorable à leur publication, mais en tenant compte du contexte juridique qui est le nôtre. Ainsi, la Constitution de 1958 ne donne pas aux autorités administratives indépendantes le pouvoir réglementaire. La prérogative appartient au Premier Ministre. Toutefois, la jurisprudence du Conseil d Etat autorise les autorités administratives, qu elles soient indépendantes ou pas, à se doter de directives permettant d éclairer une pratique décisionnelle future. Il me semble donc exister des voies d amélioration. Cependant, la publication des directives du Conseil ne pourra que suivre, et non précéder, le basculement total vers le régime des sanctions issu de la loi NRE, de manière à ne pas brouiller les signaux envoyés aux entreprises. La politique de sanctions doit s inscrire clairement dans un régime légal unique. De plus, il faudra s assurer que le juge qui contrôlera les décisions du Conseil acceptera de vérifier que les sanctions individuelles sont conformes à ces directives. Une dernière difficulté devra être résolue : comment prendre en compte, dans une telle directive, le critère du dommage à l économie, qui n existe pas en droit communautaire et qui ne se prête guère à une théorisation? Au-delà de ces considérations, une question reste posée : ces directives, dont beaucoup souhaitent la mise en œuvre, pourront-elles prévoir des sanctions moins sévères que celles dont vient de se doter la Commission européenne, alors que le Conseil applique de plus en plus le droit communautaire? Les dernières lignes directrices publiées par celle-ci ont clairement fait, en tout cas, le choix de la sévérité. B. La prévention La politique d engagements menée par le Conseil depuis novembre 2004 a été un succès dans trois domaines : la conciliation entre droit de la concurrence et droit de la propriété intellectuelle, l'accès au marché dans des secteurs nouvellement ouverts à la concurrence et la combinaison entre distribution sélective et vente sur Internet. Sur le modèle de ce qui a été fait le 11 avril 2006 en matière de clémence, il faudra publier un communiqué de procédure expliquant clairement les cas dans lesquels le Conseil accepte a priori que l affaire se prête à des propositions d engagements, la procédure à suivre et la manière dont les engagements pourront évoluer dans le temps. 6

7 C. La pédagogie Le Conseil joue un rôle d avocat de la concurrence dans un pays où la culture de la concurrence reste fragile. Pour appuyer ce rôle, je souhaite formuler deux propositions. D une part, il me semblerait logique que le Conseil puisse s auto-saisir en matière d avis, de la même manière qu il peut le faire au titre contentieux. D autre part, il est dommage qu aucune étude d impact ne soit systématiquement réalisée préalablement à la mise en place d un texte législatif ou réglementaire ayant des incidences en matière économique. Il serait tout de même de bon aloi de s interroger à l avance sur les bienfaits ou les risques d une réforme envisagée sur le fonctionnement concurrentiel des marchés. Si un tel dispositif devait être mis en place, il serait utile que le Conseil y soit associé. De tout cela, j'espère que vous aurez retiré la conviction que 20 ans reste l'âge des projets, auxquels nous devons tous réfléchir collectivement. * * * 7