Des Tables françaises de références pour fixer les contributions aux frais d éducation et d entretien des enfants de parents séparés?

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1 Des Tables françaises de références pour fixer les contributions aux frais d éducation et d entretien des enfants de parents séparés? Par M. Jean-Claude BARDOUT Conseiller, Cour d appel de Toulouse Document de travail actualisé au 29 juillet 2007 Mise en ligne: octobre 2007 PREAMBULE Peut-on prévenir une partie de l actuel contentieux? Quel système peut-on imaginer et quel rôle pourraient jouer des Tables françaises de référence? Sur quels éléments reposent les présentes réflexions et propositions? A quoi peuvent servir les barèmes en l état de notre législation? A quoi devraient servir les Tables françaises de références? 1 - QUI UTILISE LES TABLES DE REFERENCES? 2 - QUEL EST L INTERET D UNE TABLE DE REFERENCES? 3 QU EST-CE QUI DISTINGUE UN BAREME EFFICACE ET JUSTE D UN BAREME INEFFICACE ET INJUSTE? 4 QUELLE METHODE CHOISIR? 5 COMMENT ET POURQUOI DETERMINER LES RESSOURCES DES PARENTS? 6 COMMENT CALCULER LE COÛT D UN ENFANT? 7 COMMENT DETERMINER LA PART DU PARENT DEBITEUR? 8 QUE FAIRE DANS LES CAS LIMITES? 9 POURQUOI FAUT-IL LIMITER LES VARIABLES? ANNEXE I LE MONTANT DE LA CONTRIBNUTION SELON LES DISPOSITIONS ACTUELLES DU CODE CIVIL II ELEMENTS D EVALUATION DES BESOINS DE L ENFANT A L EVALUATION PAR LES DEPENSES B) L EVALUATION PAR LES RESSOURCES (part de l enfant dans le budget familial) BIBLIOGRAPHIE Ce que nous enseigne le droit comparé et ce que nous apprend l expérience de quelques pays amis en matière de fixation des pensions alimentaires pour les enfants ; conditions d efficacité et d équité et propositions en faveur de l adoption de Tables françaises officielles de références à valeur de présomption simple. Questions de méthodes et exemples. Préambule Les litiges concernant le montant de la contribution aux frais d'éducation et d'entretien des enfants constituent un contentieux de masse, qui mobilise une partie des moyens de la justice aux affaires familiales. Ce contentieux de nature purement comptable représente un coût pour l aide juridictionnelle et, lorsque les parents ne bénéficient pas de cette aide, une charge supplémentaire pour eux, parfois disproportionnée au montant des sommes en cause. C est en outre un contentieux répétitif, les décisions des juges ayant, dans ce domaine, une vocation à être rapidement obsolètes, car la situation économique et familiale de chaque parent ne cesse d évoluer tout au long de la vie de l enfant (carrières professionnelles, chômage, mutations, recompositions familiales, sans parler des besoins de l enfant qui évoluent en fonction de son âge et de ses études). Le coût en frais et en temps de justice est-il justifié par l excellence du résultat? En d autres termes, la fixation judicaire telle qu elle est actuellement pratiquée en France, sans tables de références, ni mode amiable ou administratif de fixation, permetelle de fixer des pensions alimentaires plus équitables, plus rapidement, mieux exécutées que dans les pays où les parties et les juges se réfèrent à des tables de références et où ces pensions ne donnent lieu à contentieux judiciaire que lorsque les modes amiables ou administratifs de fixation ont échoués ou sont contestés? L étude expérimentale publiée par la Mission recherche droit et justice en 2003 montre que la fixation judicaire des pensions alimentaires souffre en France d une certaine «dispersion» difficilement explicable par des variables rationnelles, tandis que les barèmes implicites parfois utilisés par les juges ne permettent pas le débat contradictoire des parties. En outre, cette étude a rappelé que seulement la moitié des pensions alimentaires ordonnées par la justice familiale étaient effectivement versées ; on peut poser pour hypothèse qu en accroissant l autorité de nos décisions, leur efficacité s en trouverait améliorée. Aux variations spatiales des contributions (variabilité du montant fixé, toutes choses égales par ailleurs, selon le juge qui la fixe), s ajoutent les aléas des demandes faites par les parties, le juge étant tenu de statuer dans les limites fixées par elles, qui ne sont actuellement régulées par aucun barème de référence. Le bon fonctionnement de la justice et l intérêt des parents séparés se conjuguent donc pour chercher des solutions alternatives de règlement de ce contentieux et pour améliorer la qualité des décisions. Les unes et les autres dépendent d études pluridisciplinaires sur le coût d un enfant et l adoption de Tables de références.

2 Le but généralement assigné à la contribution du parent visiteur («non custodial parent» ou «non-resident parent») au parent chez qui la résidence habituelle de l enfant est fixé («custodial parent» ou «parent with care») est, autant que possible, de maintenir après la séparation des parents le niveau de vie dont bénéficiait l enfant avant leur séparation, ou au moins d aider le parent qui a la charge principale de l enfant à faire face aux besoins de ce dernier ou de faire profiter l enfant du niveau de vie de ses parents, en dépit de leur séparation. En France, les ménages monoparentaux avec enfants de parents divorcés sont les ménages les plus pauvres. Les pensions alimentaires ne réduisent que très partiellement cet écart ; elle ne permettent pas de rattraper le niveau de vie moyen. En outre, la perception effective des pensions alimentaires reste problématique. Peut-on prévenir une partie de l actuel contentieux? Oui, une partie de l actuel contentieux, coûteux et pénible pour les parties, consommateur de temps et de moyens, pourrait être prévenu. Nous devons offrir aux parties des modes non contentieux pour fixer une contribution aux frais d'éducation et d'entretien, ce d autant plus que les changements dans les modes de vie familiaux multiplieront le nombre des enfants vivant durablement auprès de parents séparés. L intérêt de l enfant est que les parents exercent pacifiquement leurs prérogatives dans le cadre de l autorité parentale conjointe. C est un besoin impérieux que d offrir aux parents un autre mode pour fixer la pension alimentaire que le conflit judiciaire! Plusieurs pays pratiquent depuis de nombreuses années des systèmes de fixation amiables, administratifs ou judiciaires, à l aide de Tables de référence. Les sites des gouvernements anglais ou australien proposent aux parties un calcul sommaire du montant de la contribution à laquelle un parent a droit ou dont un parent doit s acquitter, ainsi que les informations nécessaires pour formaliser un accord ou introduire une demande raisonnée en justice. Le site de la Cour de Düsseldorf publie le barème de pension applicable selon les revenus des parents. Une telle solution serait conforme à l intérêt des enfants, car une contribution fixée à l amiable bénéficiera d un meilleur taux de recouvrement (elle sera mieux et plus souvent exécutée qu une décision judiciaire dont les fondements économiques ne sont pas explicités). Quel système peut-on imaginer et quel rôle pourraient jouer des Tables françaises de référence? Notre système français mérite d être évalué et comparé avec ce qui se pratique dans d autres pays. L intervention du juge sera toujours nécessaire et utile dans ce type de contentieux, mais mérite d être requalifiée et réservée aux vrais contentieux. Dans cette perspective, la contribution aux frais d éducation et d entretien des enfants de parents séparés pourrait être fixée : - soit de manière amiable, en fonction des Tables de références, publiées par décret, l accord pouvant être formalisé d une manière qui reste à déterminer (établi par des médiateurs familiaux, ou par contrat devant avocat, ou contrat authentifié par Notaire); - soit de manière administrative, en fonction de ces mêmes Tables de références (par une agence crée à cette fin ou par les Caisses d allocations familiales, ce qui aurait l avantage d harmoniser la question des contributions et de l allocationde soutien familial); - sous réserve, dans les deux cas, d un appel de cette décision devant le juge aux affaires familiales, les Tables de référence ayant valeur de présomption simple et ne pouvant être contestées par les parties qu en établissant en quoi l application de cette table au cas d espèce s avèrerait injuste ou inappropriée. La règle serait alors la fixation amiable, contractuelle ou administrative de la contribution ; l intervention du juge se limiterait aux cas contentieux. Sur quels éléments reposent les présentes réflexions et propositions? Le présent document repose : - premièrement, sur une pratique judiciaire de fixation des contributions aux frais d'éducation et d'entretien dans le cadre du contentieux d appel des juges aux affaires familiales (contentieux du divorce, de l après-divorce, et de parents séparés hors mariage) ; - deuxièmement, sur l étude de la littérature économique relative aux besoins de l enfant et les rapports et études publiés en France sur la question des pensions alimentaires pour les frais d'éducation et d'entretien de l'enfant (les travaux sont cités dans la bibliographie); - troisièmement, sur les méthodes, barèmes, tables, guidelines élaborées dans quelques pays de niveau économique comparable au nôtre et notamment l Australie, la Nouvelle-Zélande, la Grande-Bretagne, les Etats-Unis, le Canada, l Allemagne. Ce document de travail doit aussi beaucoup aux critiques et avis de collègues français et étrangers. La question du coût d un enfant a fait l objet de nombreux travaux, rapports, articles en France et dans le Monde, tout comme

3 la détermination judiciaire ou administrative de la contribution versée par un parent à l autre. Nombreux sont les juges de par le monde qui fixent des pensions alimentaires pour enfant en fonction de tables de références ; nous disposons donc d une vaste expérience qui devrait nous permettre d avancer à pas plus assurés. Citons la méthode Renard en Belgique, les barèmes indicatifs suisses, les tables allemandes de Düsseldorf et de Berlin, les Tables de fixation de la contribution alimentaires parentale de base au Québec, les grilles et barèmes établis par la «Child Support Agency» en Grande-Bretagne, les Tables adoptées par les Etats fédérés aux Etats-Unis, les Tables de coût de l enfant («Child Support Scheme») et la formule de calcul des contributions pour enfant en Australie, la méthode administrative de fixation des pensions alimentaires pour enfant ( Child support formula ) en Nouvelle-Zélande. A quoi peuvent servir les barèmes en l état de notre législation? Quoique non prévus par la loi, des barèmes sont actuellement utilisés par certains juges à titre de référence ou de validation dans les décisions judiciaires portant sur le montant d une pension alimentaire pour enfant. Ces barèmes ne remplacent pas le pouvoir d appréciation du juge, qui s exerce au cas par cas, mais elles constituent une aide à la décision. L expérience des juges aux affaires familiales qui utilisent de telles tables en toute transparence pour les parties, comme au tribunal de grande instance de Carcassonnes, par exemple, montre que les montants ainsi fixés sont mieux compris et acceptés par les parties et font l objet d un taux d appel moindre. On peut en déduire aussi qu elles bénéficient d un taux de recouvrement plus élevé. L évaluation des besoins de l enfant est une question complexe dont les parties et le juge ne maîtrisent pas toujours l ensemble des ressorts, l expérience personnelle et subjective du juge ou des parties pouvant induire en erreur. Les Tables n interdisent pas de fixer un montant supérieur ou inférieur, mais elles offrent des références basées sur une capitalisation de connaissances, les travaux économiques et statistiques relatifs aux coûts d éducation et d entretien des enfants, en fonction des principaux critères (âge de l enfant, nombre d enfant à charge, niveaux de ressources des parents, allocations familiales, importance du droit d accueil). L utilisation de tables de références par le juge français ne constitue, dans le cadre de la loi actuelle, qu une aide imparfaite ; elle ne répond pas aux exigences d égalité de traitement des parents séparés, en raison de l effet de dispersion des décisions en cette matière, ni de bonne gestion des moyens de la justice, en raison du caractère de contentieux de masse que revêtent ces litiges, ni d efficacité des décisions, dont certaines ne sont pas appliquées faute d être acceptées et comprises. Elle ne répond pas non plus, sauf exception, aux exigences du débat contradictoire, car les tables qui servent d aide à la décision ne sont pas discutées contradictoirement par les parties. A quoi devraient servir les Tables françaises de références? L adoption officielle de Tables de références en France, élaborées par une commission ad hoc comprenant magistrats, professeurs en économie et en droit, représentants des associations familiales et de parents, Caisse d'allocations familiales, ministères et autres administrations et personnalités concernées, constituerait un progrès décisif. A terme, le contentieux de la pension alimentaire pour les enfants ne disparaîtra pas, mais l intervention du juge aux affaires familiales se limiterait aux situations non résolues par les Tables, en raison des particularités irréductibles de l espèce. Le juge aux affaires familiales retrouverait alors, en matière de pension alimentaire, sa véritable mission juridictionnelle. 1 - QUI UTULISE LES TABLES DE REFERENCES? De nombreux pays démocratiques, de niveau économique comparable à la France, ont adopté des tables de référence. Depuis une loi fédérale de 1988, les 50 Etats des Etats-Unis ont adopté chacun d une manière ou d une autre des tables de références. L Australie, la Nouvelle-Zélande, le Royaume-Uni, les Etats Canadiens (dont le Québec), ont adopté de telles tables. La Russie dispose également de barèmes. En outre, des barèmes sont utilisés par les juges en Allemagne, en Suisse, en Norvège, au Pays-Bas, la Suède, voir en Espagne. Mais la France ne dispose pas de telles tables actuellement. L utilisation par certains juges français de tables élaborées à l étranger, comme les méthodes belges RENARD et RENARD PONDEREE ou le barème de DUSSELDORF est symptomatique de l insatisfaction de la situation actuelle. Cette utilisation n est pas une solution satisfaisante, et ce pour plusieurs raisons. Premièrement, parce que ces tables ne sont pas connues des parties au procès ni de leur conseil et ne sont pas soumises au débat judiciaire ; il y a donc violation du débat contradictoire (sauf lorsque le barème utilisé est communiqué aux parties ou que les parties sont informées de son utilisation) ; Deuxièmement, parce que ces tables sont appliquées par certains juges et non par d autres, ce qui introduit une distorsion dans l application de la loi selon les juridictions et une inégalité de traitement entre les justiciables ; Troisièmement, parce que les tables adoptées dans un pays reposent sur les études économiques et les règles légales et jurisprudentielles d un pays donné, et ne sont pas transposables telles quelles dans un autre pays (à titre d illustration les juridictions allemandes ont adopté une table spécifique pour les pays de l ex RDA, dite table de Berlin, adaptée à la réalité

4 économique de ces Lander ; aux Etats-Unis, chaque Etat adopte ses propres tables ; il en est de même au Canada ; Au Royaume-Uni, des particularités existent entre l Ecosse et l Angleterre). Quatrièmement, les tables adoptées officiellement par les parlements, les administrations ou les Cours suprêmes sont accompagnées de règles précises d application ; l application d un barème sans les règles qui l accompagnent aboutit à un travail très approximatif ; l utilisation des règles d accompagnement par un juge d un pays dont la législation ou la jurisprudence diffèrent, aboutirait également à un résultat incorrect. 2- QUEL EST L INTERET D UNE TABLE DE REFERENCES? Le rapport du groupe de travail pluridisciplinaire réuni en juin 2000, présente l intérêt des barèmes des pensions alimentaires sous forme de quatre objectifs : «limiter la dispersion des décisions ; rationaliser la gestion des décisions ; assurer la prévisibilité des montants de pension ; assurer l obtention de certains niveaux de pension». De tels objectifs sont toujours d actualité. On peut y ajouter : le sentiment d égalité de traitement et l image d objectivité du montant fixé qui renforcent l autorité de la décision et améliore le taux de recouvrement spontané. a) Limiter la dispersion des décisions. Les études menées tant aux Etats-Unis qu en France ont montré que l appréciation au cas par cas par les juges souffre d une certaine dispersion non explicable rationnellement. L étude expérimentale menée auprès des juges aux affaires familiales du tribunal de grande instance de Metz () a révélé de tels écarts en fonction des juges avec des pensions fixées très au dessus des moyennes, soit très en dessous; elle a révélé aussi une variation suivant le sexe du juge, les femmes accordant des contributions supérieures à celles accordées par les hommes, et une variation plus étonnante en fonction du sexe de l enfant, les garçons bénéficiant d une contribution supérieure à celles attribuées aux filles. Au Québec, les résultats d une étude expérimentale ont donné des résultats allant du simple au double. Aux Etats-Unis, les montants pouvaient varier, avant l application des Guidelines, au sein d une même juridiction, de 6 à 41 % des revenus débiteur pour un enfant. b) Rationaliser la gestion des décisions. Avec le nombre croissant de divorces, d enfants nés hors mariage, de familles monoparentales, de familles recomposées, le nombre de décisions à rendre pour fixer les contributions aux frais d'éducation et d'entretien des enfants est en constante augmentation et représente un contentieux de masse consommateur en temps et en moyens de la justice. Comme tout autre contentieux familial, des modes alternatifs de résolution du conflit doivent être recherchés, et la médiation familiale doit être encouragée. Les études montrent qu une décision reposant sur un accord ou une médiation connaissent un meilleur taux de recouvrement qu une décision judiciaire contentieuse. c) Assurer la prévisibilité des montants de pension. En l absence de barèmes officiels, les parties ne peuvent pas prévoir le montant qui leur sera alloué ni celui qu elles devront payer. Les administrations qui servent des prestations ne peuvent pas non plus prévoir les aides qu elles serviront aux familles monoparentales et familles séparées. Les conseils manquent de références pour formaliser les demandes de leur clients ou pour négocier des accords. Les médiateurs ne peuvent se reposer sur des éléments objectifs. d) Assurer l obtention d un niveau de pension. Les études montrent qu en France le niveau de vie des familles monoparentales est inférieur aux autres familles et que les contributions actuellement versées ne comblent que très imparfaitement cette inégalité. Le juge ne peut sur la base de ses seules recherches individuelles prendre en compte l ensemble des variables économiques, sociales et fiscales qui entrent en compte dans le coût d un enfant et son impact sur le budget familial. Un barème reposant sur les études existantes permet de mieux prendre en compte la complexité économique et sociale de cette contribution. e) Améliorer le taux de recouvrement spontané. La fixation des contributions selon un barème officiel et public, basé sur des études économiques, dont les modalités de calcul ont été publiquement débattues, applicable à toute personne placée dans une situation identique, renforce la crédibilité du montant fixé et l image d objectivité et le sentiment d égalité de traitement chez le débiteur de pension, et donc améliore son taux de recouvrement spontané. f) Redonner à l acte de juger sa fonction noble et première. Le juge n a pas les moyens d évaluer le coût d un enfant ni d élaborer la méthode permettant de calculer cette contribution ; il est dépourvu pour fixer de manière équitable et juste une contribution correspondant réellement aux besoins de l enfant en fonction des nombreux paramètres à prendre en compte ; l acte de juger est actuellement dévalorisé par le travail répétitif de détermination de ces contributions ; les parties n ont pas davantage ces moyens et leurs conseils formulent des demandes dans la même relative ignorance, demandes qui pourtant s imposent au juge. L adoption de barèmes, sur la base des travaux théoriques relatifs à la méthode et d études économiques récentes, avec valeur juridique de présomption simple, redonnera à l acte de juger tout son sens. Dans ce cadre les pensions seront, dans la majeure partie des cas, déterminées administrativement, ou par accord des parties, ou par médiation. Seules viendront devant le juge les parties qui contestent l application du barème parce que cette application aboutirait dans leur cas d espèce à un résultat injuste ou inapproprié. Le juge statuera alors en fonction d une référence officielle, au terme d un débat contradictoire, sur la base des éléments d espèce. Il statuera alors par une décision motivée, en plus ou en moins du barème, à moins qu il n estime qu aucune des parties ne justifie de moyen sérieux pour s en écarter. 3 QU EST-CE QUI DISTINGUE UN BAREME EFFICACE ET JUSTE D UN BAREME INEFFICACE ET INJUSTE?

5 Pour qu une table de références joue son rôle, elle doit semble-t-il remplir au moins trois conditions : premièrement : reposer sur des études économiques et des travaux théoriques; deuxièmement : être publique ; troisièmement : avoir une valeur de présomption simple. a) Première condition :la table de référence doit reposer sur de véritables études économiques et des travaux théoriques sur la méthode L intérêt d une table de références est de prendre en compte les apports théoriques et méthodologies et de reposer sur des études économiques récentes réalisées dans le pays concerné : coût d un enfant suivant l âge et la fratrie dans une famille monoparenale ou recomposée ; impact des aides sociales, familiales et fiscales ; impact du temps de résidence accordé à chaque parent. L enfant doit bénéficier de bonnes conditions matérielles d éducation en dépit de la séparation des parents ; le parent en charge de l enfant doit pouvoir compter sur la contribution de l autre parent à cette fin; le parent débiteur doit payer une juste contribution sans pour autant être privé de ses propres moyens d existence pour lui même et pour sa famille (recomposée) ; respecter ces contraintes exige plus qu une fixation approximative selon des éléments de connaissance partiels. En outre, l ensemble des pensions alimentaires versées en France représente des transferts de ressources non négligeables dont l importance justifie l intérêt des pouvoirs publics et la réalisation d études économiques spécifiques. Les Tables de références australiennes, américaines, canadiennes, britanniques, allemandes etc. reposent sur de telles études. Aux Etats-Unis, plusieurs facteurs ont permis le développement d études spécialisées sur le coût des enfants dans les familles de parents séparés et les méthodes de calcul des contributions respectives de chacun des parents. Premièrement, parce que la loi fédérale de 1988 (Family Support Act) a contraint les Etats fédérés à se doter de telles tables sur la base d études économiques, ce qui a amené les Etats à commander de telles études. Deuxièmement, parce que la loi fédérale fait obligation aux Etats de réviser leurs tables tous les quatre ans, ce qui encourage l actualisation des données statistiques et le perfectionnement des méthodes de calcul. Troisièmement, parce que ces barèmes peuvent être contestés devant le juge, ce qui a favorisé l existence d expertises judiciaires et de développements jurisprudentiels dans ce domaine. Vingt ans d application des barèmes ont permis le foisonnement d études, d expertises, de travaux universitaires et l approfondissement critique des méthodes. En France, quoique en retard, nous ne sommes pas entièrement démunis. Nous disposons en effet de nombreuses études économiques, notamment de l INSEE ou de l UNAF sur le coût d éducation et d entretien des enfants, voir sur l impact de ce coût sur le budget familial, études utilisées notamment pour déterminer le montant des prestations familiales, sociales et de diverses mesures fiscales. En outre, quelques travaux ont été réalisés spécifiquement sur la fixation judiciaire des contributions aux frais d'éducation et d'entretien et les modes alternatifs de fixation. Nous aurions donc à reprendre l existant à la lumière des études disponibles. b) Deuxième condition : la table de références doit être officielle et publique Une table de référence doit être publique. Elle doit être publiée au Journal Officiel ; connue des avocats et des parties ; consultable sur Internet ; soumise au débat public ; évaluée et critiquée par les chercheurs. Les tables de Düsseldorf et de Berlin sont consultables sur le site Internet de la cour de Düsseldorf. Les tables américaines, canadiennes, australiennes, néo-zélandaises, britanniques sont consultables sur les sites Internet des gouvernements respectifs de ces Etats. Le site de la Child Agency anglaise propose un calcul en ligne. L administration néo-zélandaise offre le même service sur son site web (Child Support Assesment Calculator). Le fait que la table de référence soit officielle et publique est une condition essentielle de son autorité et de son efficacité. Son caractère public permet sa discussion éventuelle par les parties. Elle autorise aussi les procédures de médiation, et la fixation de la contribution par accord des parties (accord par contrat signé devant avocat ; accord en médiation ; avec ou sans homologation judiciaire). c) Troisième condition : la table de référence doit avoir valeur de présomption simple. La valeur juridique des tables de références, leur place dans la hiérarchie des normes et la portée de leurs effets pour les parties et les tribunaux varient d un pays à l autre. Dans certains pays, comme la Belgique et la France, de telles tables n ont aucune valeur juridique ni aucune portée obligatoire ; elles sont néanmoins utilisées par des médiateurs ou par des juges (de manière contradictoire ou non). En Suisse, l Office des mineurs du canton de Zurich édicte des recommandations destinées à faciliter le calcul de la pension due à l enfant, sous forme de tableaux permettant d estimer le budget de l enfant ; mais il existe aussi un barème à valeur indicative déterminant la contribution en fonction de pourcentage du revenu. En Allemagne, l utilisation de tables de références par les juges est une possibilité reconnue par la loi ; les tables sont d origine jurisprudentielle, élaborées par des cours telle celle de Düsseldorf et de Berlin ; elles sont publiques, consultables sur le site de la cour de Düsseldorf. Ces tables sont en outre diffusées dans d autres pays, notamment par l école nationale de la magistrature en France et appliqués par certains juges aux affaires familiales. En Grande-Bretagne, le barème de référence a valeur obligatoire ; son application a été déjudiciarisée et confiée à une agence administrative spécialisée (la Child support Agency) qui est responsable tout à la fois de la détermination du montant de la contribution et de son recouvrement. Le rôle du juge en matière de contribution subsiste, mais seulement dans certains cas particuliers.

6 Aux Etats-Unis, où la loi fédérale contraint les Etats à adopter leur propre tables de références, ces tables sont d origine législative dans la majorité des Etats (Californie, Colorado, district de Colombie, Floride, Georgie, Illinois, Kentucky, Louisiane, Maryland, Minnesota, Mississippi, Nevada, New Hampshire, New Mexico, New York, Ohio, Oklahoma, Dakota du Sud, Texas, Utah, Vermont, Virginie, Washington, Virginie Ouest, Wyoming). Quelques Etats appliquent des barèmes d origine administrative (Connecticut, Maine, Montana, Dakota du Nord, Oregon, Caroline du Sud, Tennessee, Wisconsin). Enfin, quelques Etats appliquent des tables de référence d origine jurisprudentielle ou édictés par la cour suprême de l Etat (Alabama, Alaska, Arizona, Arkansas, Delaware, Hawaï, Idaho, Indiana, Iowa, Kansas, Massachusetts, Michigan, Missouri, Nebraska, New Jersey, Caroline du Nord, Pennsylvanie, Rhodes Island). En Nouvelle Zélande, le montant de la contribution est fixée par un département de l administration fiscale (Inland Revenue Child Support) à partir d une méthode en quatre étapes dont les éléments sont publics (Child support formula). Les traditions juridiques françaises conduiraient vraisemblablement à ce que le principe des tables de références soit posé par la loi et inscrit au code civil, tandis que les tables elle-même et la méthode seraient définis par décret pris en Conseil d Etat, après proposition d une commission ad hoc (composée notamment de magistrats, économistes, universitaires du droit, représentants des parents divorcés ou séparés et des associations familiales). Selon les Etats, la fixation du montant de la contribution peut résulter d un accord entre les parties ; il peut être conclu par contrat devant avocat, contrat qui a valeur exécutoire ou doit recevoir homologation du juge. Dans tous les cas, les tables de référence ont valeur de présomption simple (rebuttable presumption) ; c est-à-dire qu elles ont force obligatoire, mais leur application au cas d espèce peut être contestée devant le juge. Dans la décision Sweat v./ Sweat, une mère qui n avait pas la garde de son enfant contestait la contribution qu elle devait payer au père qui avait la garde des trois enfants mineurs du couple, divorcé en Cette contribution avait été déterminée en fonction du barème applicable dans l Etat de Georgie (Georgia s Child Support Guidelines), soit un montant total pour les trois enfants de 25 à 32 % des revenus du parent non gardien (non custodial parent). La mère a contesté le montant fixé par l agence administrative (Child Support Agency) et en a demandé l annulation. La Cour d Atkinson a jugé (Sweat v./ Sweat, Superior Court of Atkinson County, State of Georgia, 25 février 2002) que ce barème, ne répondait pas aux exigences constitutionnelles d égalité de traitement, de non discrimination selon le genre, de respect de la propriété, de légalité etc. parce que les bases économiques du barème utilisé obligeait le parent débiteur à payer une contribution qui dépassait ses moyens financiers et excédait les besoins élémentaires de l enfant, ne tenait pas compte de la prise en charge de l enfant par la mère durant son propre droit d accueil etc. La Cour estime que l application d un barème déficient a causé un préjudice à la plaignante, en lui imposant une contribution qu elle n était pas en état de payer. La Cour a cependant reconnu que le principe du barème répondait à un objectif gouvernemental légitime, à savoir donner une base rationnelle au calcul de la contribution respective de chacun des parents pour les frais d'éducation et d'entretien de l'enfant. Cette décision montre les voies et moyens d une amélioration progressive du système, où la détermination administrative du montant des pensions s opère sous réserve de la censure par les juridictions en fonction de son application dans divers cas d espèces, favorisant ainsi le juste équilibre entre les divers facteurs à prendre en considération tout en évitant les aberrations ou injustices qui résultent parfois de l application d une règle générale dans des cas limites ou atypiques. Quelque soit le moyen choisi pour fixer la contribution en application de la table de référence, la solution qui garantit le mieux les droits des parties, et notamment la qualité de la décision et sa justesse au cas d espèce est la possibilité de contester devant un juge le montant défini par le barème. Aux Etats-Unis le montant déterminé par la table de référence n a valeur que de présomption simple ( rebuttable presumption ) et peut être contesté devant le juge. Toute déviation du barème doit donc être justifiée par le demandeur. Le juge peut s écarter du barème, par décision motivée. En Australie, la fixation de la contribution est de la compétence d une administration ad hoc, nommée Child Support Agency. Ces décisions étaient susceptibles d appel devant la Cour. A compter de janvier 2007 les décisions de cette Agence sont susceptibles d appel devant un tribunal spécialisé (Social Security Appeals Tribunal). En Nouvelle-Zélande, les pensions sont fixées par l administration fiscale, sous réserve d une procédure de révision administrative par un médiateur indépendant (review officer) et d un appel juridictionnel devant le tribunal de la famille (Family Court). La détermination de la contribution en fonction d une table de référence, sous réserve d appel devant un juge, allie la fiabilité économique, l objectivité, la rapidité, l acceptabilité d une décision amiable ou administrative fondée sur un barème officiel avec les garanties d appréciation au cas d espèce qu apportent le juge. 4 QUELLE METHODE CHOISIR? Le retard français en matière de fixation des contributions aux frais d'éducation et d'entretien des enfants représente au moins un avantage, sous forme de consolation : nous disposons de l importante expérience de nombreux pays qui ont adopté avant nous des tables de références, et les ont révisés en tirant les leçons de leur expérience, en profitant des travaux théoriques et économiques, et des réflexions doctrinales. En effet, la fixation administrative du montant des pensions alimentaires pour les enfants de parents séparés s opère selon des méthodes plus ou moins rudimentaires ou complexes, selon les Etats et selon l époque de leur élaboration.

7 a) Modèle du pourcentage du revenu du parent débiteur ou modèle dit du WISCONSIN («Percentage of Income» «percent of obligor income») Dans ce modèle, la contribution est basée sur un pourcentage du revenu du débiteur. Ce modèle repose sur l hypothèse que le budget consacré aux enfants augmente proportionnellement aux revenus des parents. Cette hypothèse repose sur des études économiques et se traduisent par des échelles où chaque membre de la famille représente une unité de consommation ou une fraction d unité de consommation en fonction de son rang et de son âge (par exemple 1 unité pour le premier adulte, 0,7 unité pour le second adulte, 0, 5 unité pour chaque enfant). A partir de ces moyennes statistiques, on déduit des pourcentages de budget consacré aux enfants en fonction du type de famille. Selon ce modèle, la contribution du parent chez qui l enfant ne réside pas est déterminée par un pourcentage de son revenu. Le pourcentage total augmente en fonction du nombre d enfant. Ce modèle simple à comprendre et à mettre en œuvre est utilisé ou a été utilisé dans de nombreux Etats. Aux Etats-Unis, adopté à l origine par l Etat du Wisconsin, sur la base des travaux de Van der Gaag, ce type de calcul est utilisé dans une douzaine d Etats. Voici par exemple les pourcentages appliqués dans le Wisconsin : Nombre d enfants Pourcentage total du revenu du débiteur Pourcentage par enfant 1 17% 17% 2 25% 12,5% 3 29% 9,7% 4 31% 7,8% 5 et plus 34% 6,8% et moins De nombreux Etats appliquent un mode de calcul similaire. Voici les pourcentages appliqués en Nouvelle-Zélande : Nombre d enfants Pourcentage total du revenu du débiteur Pourcentage par enfant 1 18% 18% 2 24% 12% 3 27% 9% 4 et plus 30% 7,5% et moins En Norvège, les pourcentages appliqués sont les suivants (selon l étude de Sayn publiée en 2002) : Nombre d enfants Pourcentage total du revenu du débiteur Pourcentage par enfant 1 11% 11% 2 18% 9% 3 24% 8% En Russie, ces pourcentages seraient les suivants (selon l étude de Sayn) : Nombre d enfants Pourcentage total du revenu du débiteur Pourcentage par enfant 1 25% 25% 2 33% 16,7% 3 50% 16,7%

8 Un tel modèle à valeur indicative existe aussi en Suisse, où la contribution est fixée en fonction de pourcentage du revenu : 15 à 17 % pour un enfant, 25 à 27 % pour deux enfants, 30 à 35 % pour trois enfants. La Grande-Bretagne utilise un modèle voisin sauf pour les bas et hauts revenus. Voici le taux de base du nouveau barème applicable depuis le 3 mars 2003 (Basic rate) applicable au parent non résident qui dispose d un revenu hebdomadaire net de 200 ou plus : Nombre d enfants Pourcentage total du revenu du débiteur Pourcentage par enfant 1 15% 15% 2 20% 10% 3 et plus 25% 8,33% ou moins Contrairement à ce qu il laisse apparaître, le modèle du pourcentage du revenu du parent débiteur tient compte également des revenus du parent créancier. En effet, il repose sur l hypothèse (relativement exacte) que les besoins de l enfant croissent en fonction des revenus des parents. Dès lors, le revenu du parent créancier apparaissant tant en diviseur qu en multiplicateur, la formule abrégée ne fait plus qu apparaître le revenu du créancier et le pourcentage que représente le coût de l enfant par rapport à la totalité du revenu parental. Soit CE = contribution aux frais d'éducation et d'entretien de l enfant PE = Pourcentage que représente le budget consacré à l enfant dans le budget total des parents RD = Ressources du parent débiteur (chez qui l enfant ne réside pas) RC : Ressources du parent créancier (chez qui la résidence habituelle de l enfant est fixée) D où la formule : CE = PE * (RD+RC) * RD / (RD+RC) = PE * RD Cette méthode prend donc en compte le revenu du parent créancier. Elle est simple à mettre en œuvre et elle est utilisée dans de nombreux Etats. Aux Etats-Unis, ce modèle a été vivement critiqué, notamment parce qu il surévaluerait les besoins des enfants de parents dont les revenus sont élevés. En effet, les études économiques qui ont servi initialement à fixer les pourcentages du revenu consacré au budget des enfants proviennent d études concernent spécifiquement les parents bénéficiaires d aides sociales ; son extension aux familles de revenus moyens ou élevés serait abusive. En effet, ces critiques estiment que le budget consacré aux enfants augmente moins vite que le revenu parental. Les besoins des enfants augmentent en fonction du revenu parental, mais cette augmentation serait décroissante. Pour éliminer ce biais, il faudrait donc introduire une proportion décroissante. Ce modèle a été critiqué aussi parce qu il ne tient pas compte de la part assumée par le parent qui exerce un droit d accueil, ou parce qu il ne déduit pas le minimal vital du parent débiteur, ou parce qu il ne tient pas compte des bénéfices sociaux et avantages fiscaux du parent gardien, ou parce qu il est fondé sur les études concernant des familles unies, etc., Cette seconde série de critiques n atteint pas le modèle lui même qui peut, comme les autres modèles, être amendé sur ces points. C est le cas des modèles australiens et néo-zélandais qui tiennent compte notamment de la prise en charge directe des frais par le parent qui exerce un droit d accueil (care sharing), du minimum vital du parent débiteur (Self support reserve for the obligor ), comporte des exceptions pour les revenus en dessous et au dessus d un certain niveau, voir tiennent compte de l impact fiscal. A ces conditions, la méthode permet l élaboration de tables de références simples à comprendre et à utiliser par les parties, leurs conseils, les médiateurs, les juges, les administrations, bref tous les acteurs concernés. Elle permet de fixer une contribution qui sera juste et équitable dans la majeure partie des cas, laissant au juge le soin d apprécier les cas très particuliers en fonction de la situation d espèce. b) Modèle du partage des ressources ou de la contribution en fonction des revenus respectifs des parents, dérivé des formules de BETSON ROTHBARTH («Income Shares Model») Ce serait le modèle le plus répandu aux Etats-Unis (35 Etats) quoique la possibilité laissée aux plaignants de le contester en justice, l obligation pour les Etats de réviser leurs barèmes tous les quatre ans, la concurrence entre experts judiciaires spécialisés en cette matière et les débats universitaires conduisent au perfectionnement ou à la sophistication des méthodes. Dans ce modèle, la contribution du parent débiteur est calculée en plusieurs étapes. 1) sommation des revenus des deux parents séparés

9 La détermination de la contribution part de l estimation des revenus des parents. Certaines sommes sont déduites des revenus bruts : impôts et taxes, cotisations professionnelles, assurances privées, cotisation retraite, à moins que ne soit déduit un montant préfixe, correspondant au minimum vital du débiteur (Self support reserve for the obligor). 2) détermination d une contribution parentale de base, fixée par une table de références (Guidelines), basée sur des études économiques, édicté par la loi (Statute), l administration ou la Cour suprême de l Etat concerné. Selon les Etats, cette contribution est déterminée par un pourcentage fixe (Flat rate) ou décroissant. 3 ) détermination des frais spéciaux, tels que dépenses extraordinaires de santé ou d éducation ou de garderie, à ajouter à la contribution parentale de base et, éventuellement, selon les Etats, déduction des bénéfices sociaux attachés à la garde d enfant et des avantages fiscaux 4) calcul de la contribution du parent débiteur (non custodial parent) à partir de la contribution parentale de base + les frais spéciaux les avantages sociaux et fiscaux en fonction de part que représente le revenu du parent débiteur dans les ressources parentales totales. Selon les Etats, la part des frais directement pris en charge par le parent qui exerce un droit d accueil sera déduite selon des modalités variables mais précises. L objectif de ce modèle est d assurer à l enfant d une famille séparée la même proportion de ressources parentales que lorsque la famille était unie. Cet objectif comporte une dimension morale évidente : la pension ne concernait à l origine que les parents divorcés, donc contenait une idée d obligation morale contractée du fait du mariage. Cet objectif volontariste entre en conflit avec la réalité économique des familles séparées : la séparation parentale entraîne toujours une détérioration du niveau de vie, du fait de la déduplication des charges ; l objectif du maintien du niveau de vie n est économiquement réaliste qu à la condition que les deux parents séparés reconstituent chacun une famille, c est-à-dire dans le cas de familles recomposées, mais dans ces cas il faut tenir compte aussi des charges nouvelles liées aux enfants de ces nouvelles unions. Ce modèle est aussi critiqué, soit à cause des bases économiques déficientes ou insuffisantes servant à calculer la contribution parentale de base, soit parce qu il comporte une part compensatoire au profit du conjoint qui à la garde de l enfant (Alimony) sous couvert de contribution alimentaire pour les enfants, soit en raison de la non prise en compte de tel ou tel facteur (mais ces dernières critiques ne visent pas le modèle lui même mais son amélioration). Ce modèle est proche, mais plus complexe, que le modèle du partage du coût de l enfant en fonction des ressources respectives de chaque parent. En effet, dans ce modèle simplifié, on part du coût moyen d un enfant (selon son âge et le nombre d enfants dans la fratrie) tel qu il est établi par la méthode du budget moyen des familles à une époque et dans un pays donné, et on détermine la part de chacun des parents selon la proportion de leurs ressources respectives. c) Modèle DELAWARE-MELSON, du Juge Elwood F. Melson de la Cour familiale de Delaware. Ce modèle est une sophistication jurisprudentielle du modèle Income Shares. Il applique les principes suivants : - aucune obligation n est due au cas où le débiteur ne peut lui même satisfaire ses propres besoins ; par conséquent une somme est déduite des revenus des parents correspondant au minimum vital (Poverty self-support reserve) ; la contribution est calculée en fonction des ressources disponibles, calculées non pas comme en France par déduction des charges fixes, mais par déduction de tout ce qui est nécessaire à la subsistance de chaque parent ; - après que leurs besoins vitaux soient couverts, les parents doivent prioritairement consacrer toutes leurs ressources aux besoins vitaux de l enfant jusqu à ce que cet enfant soit au dessus du niveau de pauvreté, et ce en proportion de leurs revenus respectifs ; par le biais du Standard of Living Adjustement ce modèle part du principe que les parents doivent partager avec leurs enfants la totalité de leurs revenus au delà des sommes consacrées aux minimums vitaux. Selon cette méthode, la contribution aux frais d éducation et d entretien d un enfant de parents séparés se calcule comme suit : 1) assurer le minimum social de chaque parent ; 2) assurer le minimum social de l enfant ; 3) sommer les frais de garderie et dépenses exceptionnelles de santé ; 4) calculer la contribution parentale en fonction du niveau de vie parental ; 5) sommer les résultats ; 6) fixer la contribution du parent débiteur à la somme 5 en fonction des revenus respectifs de chaque parent. Ce modèle d origine jurisprudentiel est critiqué pour sa complexité. Cependant les partisans rétorquent par deux arguments : premièrement, à l usage, cette méthode n est pas compliquée à mettre en œuvre par les praticiens ; deuxièmement, en intégrant le minimum social de chaque parent, cette méthode serait perçue comme étant juste par les parties, ce qui favorise son acceptation et son application. d) Modèles britanniques Les trois modèles américains donnent des résultats semblables pour les revenus moyens ; ils ne diffèrent véritablement que pour les bas et les hauts revenus. Il est vrai que les bas et hauts revenus posent des problèmes particuliers et c est pourquoi nombreux sont les pays qui prévoient dans leurs tables de références des exceptions pour les bas et hauts revenus, par exemple des forfaits minima pour les bas revenus, et un maximum ou un renvoi vers le juge pour les hauts revenus. Les tables britanniques tiennent vraisemblablement compte de ces particularités, puisqu elle comportent quatre formules selon les niveaux de revenu. 1) La première formule prévoit un forfait minimal pour les parents dépourvus de revenus ou bénéficiaires de l aide sociale ; 2) La seconde formule prévoit un pourcentage du revenu selon le nombre d enfants et s applique aux revenus moyens ; 3) La troisième formule prévoit, pour les revenus modestes, un système qui combine le forfait minimum et le pourcentage ;

10 4) La quatrième formule est réservée aux hauts revenus. Ces modèles ont été réformés récemment. Le système est critiqué par les acteurs judiciaires, mais apparemment plus pour des questions de lourdeur de la procédure administrative et de temps de traitement, surtout en Angleterre, problèmes liés aux moyens accordés à la Child Support Agency, qui a la double compétence de fixer les contributions et d en poursuivre le recouvrement. e) Modèle belge de Roland RENARD Ce modèle n a pas de valeur législative. Il est dû à l initiative d un sociologue belge, Roland RENARD, qui a publié en 1986 une méthode de calcul du coût de l enfant dans le budget d un ménage à partir des données de l Institut belge de statistiques. Ce modèle a été informatisé en collaboration avec Wustefeld en , ce qui a favorisé sa diffusion auprès des magistrats belges et français, dont certains l utilisent, de manière contradictoire ou non pour les parties, pour leurs décisions. En 2004, les coefficients énoncés par Renard ont été en partie validés par le professeur Pestieau, à la demande du ministre belge de la justice, mais ont fait l objet d appréciations divergentes quant aux variations dues à l âge des enfants. Ce modèle a inspiré la proposition de loi déposée par MM. Wathelet et Viseur à la Chambre des représentants de Belgique, le 19 mai 2004, projet qui prévoit notamment que, en vue de déterminer le montant de la contribution aux frais d'éducation et d'entretien de l'enfant «le Roi fixe le coefficient de proportionnalité à appliquer aux ressources cumulées en fonction de l âge et du nombre des enfants». Les fondements théoriques de ce modèle ont été présentés par Jean-Louis FRANEAU, Premier Président à la Cour d'appel de Mons. Il est appliqué par certains magistrats belges et français. La méthode RENARD se fonde sur sept principes : 1) le niveau des dépenses d un couple est fonction du niveau de ses revenus ; 2) à niveau de revenu égal, les couples ont un niveau de dépenses égal, et ce même si la structure de leur budget est différente ; 3) le coût de l enfant est directement lié au niveau de revenus de ses parents ; 4) le coût d un enfant est également lié à son âge ; 5) chaque parent est tenu de participer aux frais d'éducation et d'entretien de son enfant proportionnellement à ses facultés ; 6) la contribution aux frais d'éducation et d'entretien des enfants s effectue soit directement (en nature) soit indirectement (par paiement d une pension alimentaire) ; 7) les allocations familiales doivent être intégralement affectées à la prise en charge des dépenses liées à l enfant. Ce modèle présente plusieurs points forts : Il prend en compte la règle selon laquelle les besoins de l enfant évoluent en fonction du niveau de revenu parental. Il prend aussi en compte le fait que ces besoins varient en fonction de la fratrie. Pour ce qui concerne l âge, Roland RENARD a conclu à une évolution quasi-linéaire, les besoins de l enfant de dix-huit ans étant de presque du double de celui de l enfant de moins de un an (une donnée non validée par des recherches plus récentes de l université de Liège, qui conclut à un coût stable de 0 à 11 ans et une augmentation à l âge de l adolescence). Ce modèle prend également en compte l impact des allocations familiales (en distinguant le coût brut de l enfant (coût total) et le coût net (partie du coût à la charge des parents, après déduction des allocations familiales). Enfin, ce modèle prend en compte la part de coût supportée par le parent exerce un droit de visite et d'hébergement, ce qui constitue une exigence pour tout système équitable de fixation de la contribution. Cependant, dépourvu de valeur légale, de caractère public et officiel, et de force de présomption simple, ce modèle a les inconvénients d un outil d aide à la décision facultatif dépendant de l aléa d une diffusion spontanée. Premièrement, faute de réévaluation périodique (les barèmes américains sont révisables tous les quatre ans), la méthode risque l obsolescence faute d actualisation des données économiques ; Deuxièmement, faute d obligation légale, l utilisation aléatoire du barème en fonction des juges et des juridictions ne supprime pas le défaut d inégalité territoriale ; Troisièmement, faute de statut légal, les éléments de calcul ne sont pas débattus contradictoirement devant le juge, sauf exception, ni n ont fait l objet d un débat préalable au parlement ; Quatrièmement, les juges sont en général réservés face à l utilisation d une méthode informatisée de calcul qui réduit leur appréciation de jugement ; si le montant de la contribution doit être fixé en fonction d une telle méthode, ce type de décision n est plus du ressort d un juge, mais d un agent administratif. Le juge ne retrouverait son office juridictionnel qu en appel d une telle décision. f) Modèle du maintien du niveau de vie de l enfant L étude conduite sous la direction d Isabelle SAYN, en juin 2000, pour le compte de la mission recherche droit et justice, en France, présente plusieurs modèles de calcul, auxquels il convient de se référer (). Citons notamment le modèle du maintien du niveau de vie de l enfant. Ce modèle, présenté dans l étude d Isabelle SAYN, correspond à une vision normative (moraliste) de la contribution. Celle-ci doit permettre d assurer à l enfant dans la famille séparée le niveau de vie qu il avait dans la famille unie. Elle repose sur l idée simple que l enfant n a pas à faire les frais de la séparation des parents. Comme le montre l étude citée, cette contribution appauvrit le parent débiteur mais maintient le niveau de vie du parent créancier au niveau où il était avant la séparation, car le maintien du niveau de vie du parent gardien est considéré comme la garantie du maintien du niveau de vie de l enfant. En réalité, les études montrent que le niveau de vie des deux parents se dégrade après une séparation, notamment du fait de la déduplication des frais fixes. Et conséquemment, le niveau de vie de l enfant se dégrade également, même si le coût total de son entretien s en trouve augmenté (par dédoublement de certains frais fixes et de par les frais de transports d un domicile à l autre). Un tel modèle traduit une idée de punition à l encontre des parents qui se sont séparés (le responsable étant supposé être le parent chez qui les enfants ne résident pas) ; il est ressentit comme tel par les débiteurs qui se plaignent de devoir

11 financer le niveau de vie de leur ex épouse ou compagne. Un tel modèle a été très critiqué aux Etats-Unis, parce qu il mêle contribution pour l enfant (child support maintenance) avec pension alimentaire (alimony) pour l épouse, qui correspondent à des institutions juridiques différentes. g) Modèle UNAF du panier type de consommation des familles et modèle de l association Condition paternelle Le modèle de l Union nationale des associations familiales part des besoins de l enfant, à partir d une évaluation d un panier type de consommation dans une famille, en fonction du nombre d enfant et de leur âge. C est une méthode d évaluation par les dépenses, à valeur normative. Nous étudierons ce modèle en Annexe, comme un passage obligé pour prendre en compte la réalité des besoins de l éducation et l entretien d un enfant en France, tout en rappelant ces limites, qui sont dues à la valeur normative de l évaluation des besoins, plus utile à la détermination de politiques publiques d aide à la famille qu à la détermination du montant d une contribution en fonction des revenus réels de deux parents. En Suisse, un modèle de ce type a été établi depuis 1974, suivant le nombre d enfants et leur âge. Il fait la sommation des divers types de dépenses et fournit ainsi l évaluation du coût total de l enfant, entre 1200 à 1460 par mois selon l âge pour un enfant unique, selon un barème de 1996, ce qui est assez élevé par rapport aux coûts généralement estimés en France. Dans ces modèles, la contribution est généralement calculée en multipliant le coût moyen de l enfant tel que défini dans le barème par la proportion que représente le revenu du parent débiteur par rapport au revenu total des deux parents, quoique la contribution puisse aussi être fixée à égalité entre les deux parents, ou selon un même taux d effort, et que restent ouvertes toutes les autres questions à résoudre (prise en compte des avantages familiaux et fiscaux, des frais directs du parent visiteur, des frais exceptionnels pour l enfant, des revenus du conjoint ou concubin, des charges d enfants issus d autres unions, déduction ou non de certains frais fixes ou d un minimum vital, etc.) Ce modèle proposé par l association condition paternelle, tel que présenté dans l étude d Isabelle SAYN, repose également sur la méthodologie de l évaluation des besoins ou méthode par les dépenses, tout en affinant celle-ci. Il prend en compte certains des travaux américains, notamment relatif à la prise en compte des bénéfices fiscaux et sociaux liés à la garde de l enfant et celle des charges directement assurées par le parent qui exerce un droit d accueil. h) Modèle australien L Australie bénéficie d une expérience de vingt ans dans l application des barèmes, puisque son premier barème a été adopté en Les tables de références australiennes viennent d être amendées, au terme d une série d études économiques et de réflexions méthodologiques, pour une mise en vigueur progressive à compter de juillet 2006 jusqu à juillet Ce nouveau modèle intègre de nombreuses modifications tenant compte des travaux théoriques contemporains et des débats entre partisans et critiques des différentes méthodes existantes. Il apparaît ainsi comme étant celui qui intègre le mieux les connaissances actuelles en matière de fixation des pensions alimentaires pour enfants tout en proposant le meilleur point d équilibre entre le nombre de paramètres à prendre en compte pour évaluer le plus correctement chaque situation et la simplicité indispensable de compréhension et de mise en œuvre. Comme dans le modèle du pourcentage selon le revenu, les tables australiennes édictent un pourcentage à appliquer au revenu du parent débiteur en fonction de l âge de l enfant et de leur nombre. Premier amendement, ce pourcentage décroît légèrement par tranches de revenus, ce qui répond à la critique de la surestimation de la contribution dans les revenus moyens ou élevés. La table australienne prend donc en compte la relation entre coût de l enfant et revenu parental, mais intègre le fait que cette relation n est pas fixe. Second amendement, la base de revenus prise en compte pour déterminer le pourcentage applicable est la totalité des revenus des parents. Cette solution est en effet plus juste que la seule prise en compte du revenu du parent débiteur, car les besoins réels de l enfant dépendent en réalité du niveau de revenus de ses deux parents, et non d un seul. Troisième amendement, la résultat doit être corrigé en fonction du temps de prise en charge de l enfant par chacun des deux parents. Une table additionnelle (Table B : Shared Care) indique le pourcentage de la contribution considérée payée en nature selon le nombre annuel de nuits passées chez le parent qui exerce un droit d accueil (0% jusqu à 51 nuits ; 24 % entre 52 et 126 nuits ; 25 % + 0,5 % pour chaque nuit au delà de la 127 ème, entre 127 et 175 nuits ; 50 % entre 176 et 182 nuits). Quatrième amendement, le pourcentage varie suivant l âge des enfants (jusqu à 12 ans révolu et à partir de 13 ans), ce qui correspond à un constat généralement admis concernant le coût supérieur des adolescents ; cependant, compte tenu de ce qu une famille peut avoir la charge en même temps des adolescents et des enfants, la table de référence propose aussi des pourcentages pour les familles d enfant d âges différents. i) Modèle néo-zélandais La contribution du parent qui n a pas la charge principale de l enfant est calculée en quatre étapes, selon une méthode définie par une loi de 1991 (Child Support Act 1991) : 1) à partir du revenu imposable du parent débiteur (paying parent) 2) diminué du minimum vital (living allowance) défini par la loi ( $ pour un célibataire) 3) multiplié par le taux de contribution légal selon le nombre d enfant, taux diminué en cas de partage de résidence (care sharing) 4) divisé par douze, pour obtenir le montant mensuel de la pension. Le minimum vital déduit du revenu imposable est fixé par la loi ou un décret. Pour 2004 il était de $ néo-zélandais, soit annuel (ce qui correspond à 566 mensuel, à rapprocher de notre Revenu minimum d'insertion qui est de 440,86 pour un célibataire sans enfant). La table de référence néo-zélandaise indique le pourcentage que représente le montant dû par rapport au revenu imposable diminué du minimum vital ; ce pourcentage varie selon le nombre d enfant et diffère en cas de résidence partagée.

12 Nombre d enfants Pourcentage total du revenu du débiteur Pourcentage total du revenu du débiteur en cas de résidence partagée 1 18% 12% 2 24% 18% 3 27% 21% 4 30% 24% 5 30% 25,5% et moins 6 30% 27% et moins 7 30% 28,5% et moins 8 30% 30% Ce montant est fixé par un département de l administration fiscale, en fonction des déclarations qui lui sont faites. Cette décision est limitée à l obligation contributive. Elle n a pas d effet quant aux droits parentaux, l autorité parentale ou le droit d accueil. La décision est susceptible de recours administratif devant un agent indépendant (review officer) et toute décision de révision ou refus de révision peut faire l objet d un appel devant un juge (Familiy Court). 5 COMMENT ET POURQUOI DETERMINER LES RESSOURCES DES PARENTS? a) Pourquoi déterminer les ressources parentales? En France, comme dans les autres pays étudiés, la législation impose de fixer la contribution aux frais d'éducation et d'entretien selon les besoins de l enfant et les ressources des parents. Les ressources des parents sont en général déterminées ou déterminables en fonction de leur déclaration et de certains critères jurisprudentiels et légaux, mais les besoins de l enfant sont plus difficiles à appréhender. C est pourquoi ils sont souvent déterminés en fonction de tables de références, soit par la méthode normative du panier-type, soit plus généralement par la méthode des proportions du budget parental. Dans ce dernier cas il est indispensable d évaluer correctement les ressources des parents. Nous verrons (cf Annexe) que la seule manière réaliste d évaluer les besoins d un enfant déterminé dans une famille déterminée est de partir du niveau des ressources parentales, car les besoins de l enfant sont en relation plus ou moins directe avec les revenus du couple parental, sous réserve d introduire une certaine décroissance dans la proportion. C est le principe proportionnel en œuvre dans l estimation des besoins de l enfant. Plus les revenus parentaux sont élevés, plus les besoins de l enfant sont élevés. Il ne s agit pas de besoins fixés par une norme, un idéal ou la société ; il s agit des besoins concrets de l enfant considéré dans une famille déterminée. L enfant participe au niveau de vie de ses parents. Si le montant de la contribution du parent débiteur ne tenait aucun compte des frais qu il prend directement en charge dans le cadre du droit d accueil, il importerait peu de connaître les revenus du parent créancier car, comme le montre la réduction de la formule ci dessous, les revenus du parent créancier apparaissant en multiplicateur et en diviseur, d où une formule simplifiée, mais exacte, où n apparaissent plus les ressources du créancier : BE = PE * (RD+RC) * RD / (RD+RC) = PE * RD En effet, plus les revenus du parent créancier sont élevés, plus les besoins de l enfant sont élevés et plus la contribution du parent débiteur sera élevée. b) Comment déterminer les ressources parentales? Il faut tenir compte de l ensemble des ressources. Les formulaires utilisés en Australie, Grande-Bretagne, Canada, Etats-Unis sont précis et complets sur ce point. Il faut tenir compte de la totalité des ressources, quelque soient leur nature. Si les ressources ne sont pas déclarées ou incomplètement déclarées, en l absence de législation spécifique sur ce cas, il faut procéder à une appréciation d espèce. La non déclaration exprime-t-elle un état de grande détresse et pauvreté? Ou masque-telle des activités non déclarées? En Grande-Bretagne, le parent qui ne déclare pas ses revenus, se voit appliquer une contribution forfaitaire. En Indiana, le juge prend en compte la capacité professionnelle (potential income), l expérience professionnelle (history of working), le revenu moyen perçu dans le passé (parent s historical earning level) pour déterminer d office le niveau de revenu potentiel du parent débiteur.

13 c) Pourquoi et comment prendre en compte les allocations familiales? En France, l enfant ouvre droit au versement d allocations familiales s il à moins de trois ans ou quelque soit l âge à partir du second enfant, et ce quelque soit le montant des ressources des parents. Les sommes attribuées par la Caisse d'allocations familiales sont de : 1 enfant 2 enfants 3 enfants 4 enfants Total 119,13 271,75 424,38 Par enfant supplémentaire 119,13 152,62 152,62 En outre la Caisse d'allocations familiales sert, dans certaines conditions, d autres prestations familiales telles que le complément familial et les majorations familiales qui sont de : 171,06 par enfant âgé de moins de trois ans ; 33,51 de majoration pour les enfants de 11 à 16 ans ; 59,57 de majoration pour les enfants de 16 à 20 ans. Montant 171,06 Enfant < 3ans Enfant > 11ans Enfant > 16 < 20ans Supplément 33,51 59,57 Quel rôle jouent les allocations familiales dans le budget parental de parents séparés? Quel impact ont-t-elles sur les ressources parentales, sur le coût de l enfant, sur la contribution due par le parent débiteur? Doit-en en tenir compte dans l assiette des revenus parentaux lorsqu il s agit de déterminer les besoins de l enfant? Ou dans les revenus du parent créancier lorsqu il s agit de déterminer la proportion dans laquelle chacun des parents contribue aux besoins de l enfant? Ou dans le coût de l enfant, pour distinguer le coût brut avant allocations familiales et le coût net résiduel à la charge des parents? Ou dans le calcul de la contribution du parent débiteur, par déduction totale ou partielle des allocations familiales perçues par le parent créancier? Les parents doivent contribuer aux frais d'éducation et d'entretien de l'enfant en proportion de leurs ressources, mais les allocations familiales ne sont versées qu à l un des deux parents sauf en cas de résidence alternée où elles sont partagées par moitié. Les allocations familiales constituent un complément de ressources pour les parents ; mais ce sont des ressources qui doivent être spécifiquement dédiées aux frais d'éducation et d'entretien de l'enfant ; ces allocations diminuent donc la charge que doivent supporter les parents. Selon Jean-Louis FRANEAU «une partie du coût brut des enfants est financée par les allocations familiales. En déduisant ce montant du coût réel brut, on obtient le coût réel net que les parents doivent financer seuls, dans la même proportion que celle de leurs ressources personnelles par rapport à leurs ressources cumulées». En réalité, la prise en compte des allocations familiales varie en fonction de la méthode utilisée pour déterminer le montant de la contribution et elle se heurte en outre à certaines difficultés pratiques. Si la contribution est déterminée en proportion des revenus totaux des deux parents, alors nous devons inclure ces allocations dans les revenus parentaux, car ces allocations familiales accroissent le budget familial et donc contribuent à augmenter le budget consacré à l enfant ; il faut aussi déduire ces allocations familiales du coût de l enfant : on parlera alors de coût brut de l enfant, auquel on déduit le montant des allocations familiales pour déterminer le coût net, c est-à-dire le coût résiduel restant à la charge des parents. Seul ce coût net devra être réparti entre les deux parents, proportionnellement à leurs ressources respectives. Il faudra aussi comptabiliser ces allocations familiales dans les ressources du parent qui les perçoit, pour déterminer la proportion des ressources respectives de chacun des deux parents, et donc la contribution que devra payer le parent chez le quel l enfant ne réside pas. Si la contribution est déterminée en proportion des revenus du seul parent débiteur, qui en principe ne perçoit pas les allocations familiales, on ne tiendra pas compte des allocations familiales ni au stade des ressources et des besoins de l enfant, ni au stade du coût à la charge des parents, ni dans le rapport des ressources respectives. Augmentant les ressources du parent créancier, les allocations familiales modifient tout à la fois le rapport des ressources respectives et la part relative de coût que chacun des parent supporte, mais ne modifie pas la valeur absolue de la contribution. Les allocations familiales augmentent le budget consacré à l enfant, mais ne diminue pas la contribution de chacun des parents. Si la contribution est déterminée en fonction d un budget-type, indépendamment des revenus parentaux, on déduira les allocations familiales de ce budget-type pour obtenir le coût net à la charge des parents ; ce coût net sera réparti entre les parents en fonction de leurs ressources respectives. En pratique, la prise en compte des allocations familiales reste problématique car il s agit de déterminer à un moment T, mais

14 pour l avenir, le montant d une contribution à cause de la variabilité du montant de ces prestations : à l âge de 3 ans, à l âge de 11 ans, à l âge de 16 ans, à la naissance ou à la majorité d autres enfants dans la fratrie ou à charge de la famille, sans compter d autres aides particulières ou ponctuelles. D autre part, les allocations familiales sont allouées en fonction du nombre des enfants, sans faire la distinction entre les lits dont ils sont issus, ce qui rend difficile leur prise en compte dans les familles recomposées. d) Faut-il déduire les charges? Devant le juge aux affaires familiales français, il est de tradition de plaider longuement sur les charges de chacun des parents et d éviter le débat sur les besoins de l enfant. Le débat sur les charges occulte celui sur les besoins de l enfant, qui ne sont quasi jamais évalués (en raison de l impossibilité pratique qu il y a pour d évaluer le coût d un enfant dans un cas particulier, nous savons que les seules évaluations réalistes des besoins de l enfant résulte d études statistiques et économiques générales, dont la réalisation ne peut être à la charge des parties ni du juge). Quoiqu il en soit, en l état de notre droit et de notre procédure, le débiteur voudrait que l on ne tienne compte que de son «disponible», c est-à-dire des ressources résiduelles après paiement des charges fixes, voir du solde disponible après déduction de toutes les charges fixes et variables. La contribution pour l enfant serait le dernier des postes de dépenses, le solde subsistant après imputation de toutes les autres charges! Tandis que le créancier fait valoir la liste de toutes ces charges, toutes plus incompressibles que les autres, et nous prouve, pièces à l appui, que ses ressources sont moindres que ses charges, donc que le parent chez qui l enfant ne réside pas doit financer ce déficit structurel. Cela ne correspond pas à ce que prescrit la loi. La loi fait référence aux ressources des parties ; elle n exige pas qu en soient déduites les charges fixes. Le montant des charges courantes dépend pour partie de choix faits par les parties (crédits de consommation, crédits pour acquérir un bien immobilier, loyer plus ou moins important) ou de leur niveau de vie. Ces charges qui dépendent pour partie des choix faits par chaque parent ne doivent pas aboutir à une minoration de la pension alimentaire pour l enfant. Elles sont le reflet de son niveau de vie : crédit pour voiture neuve, crédit pour acquisition d une maison ou loyer dont le montant dépend de l importance du logement et sa situation, charges diverses). Déterminer le montant de la contribution aux frais d'éducation et d'entretien de manière inversement proportionnelle au montant des charges reviendrait à appliquer une règle non prévue par la loi. La loi en effet prescrit de tenir compte des besoins de l enfant et des ressources des parents ; elle ne dit pas que la contribution pour l enfant est en relation inverse des dépenses de la vie courante du débiteur. En outre, déterminer le montant de la contribution en proportion inverse des dépenses ménagères reviendrait à adopter une méthode inverse à celles qui sont utilisées par les économistes, qui partent soit de la réalité des besoins d un enfant, soit d une proportion des ressources du ménage. Comme l écrit Franeau, «Amputer les revenus des père et mère du montant du loyer du logement, du financement de la voiture et de la télévision, ou de la litanie habituelle des prétendues «charges», reviendrait à réduire «leurs facultés», alors que celles-ci sont, précisément, l élément «à proportion» duquel est déterminée l obligation légale des parents». Cependant, les tables et méthodes qui déterminent le montant de la contribution en fonction des seules ressources brutes du débiteur ont été vivement critiquées tant en doctrine que par les jurisprudence, pour ne pas tenir compte de la capacité du débiteur à payer le montant fixé (ability to pay). La justice veut que l on tienne compte tout à la fois des besoins de l enfant et de la situation du parent qui en a la charge principale, d une part, et des capacités du parent débiteur à faire face aux contributions qui seront ordonnées, d autre part. C est pourquoi, les tables de références prévoient souvent de déduire des ressources brutes du parent débiteur un montant forfaitaire correspondant à des dépenses incompressibles ou au minimum vital. Au Québec, les Lignes directrices pour la fixation des pensions alimentaires appliquent une déduction forfaitaire de $ canadiens sur le revenu brut parental, outre la déduction des cotisations syndicales, pour déterminer le revenu disponible des parents, qui lui même servira de base au calcul du coût familial total de l enfant. En Australie, la Table de référence (Costs of children table), fixe les montants des contributions selon le total des revenus imposables des parents moins un forfait représentatif des moyens de subsistance personnel. En Grande-Bretagne, trois des quatre tables de référence (Basic rate, Reduced rate, Flat rate) fixent le montant de la contribution en fonction des revenus nets hebdomadaires après déduction des frais directement pris en charge par le parent débiteur (non-resident parent). Aux Etats-Unis, le barème de Melson Delaware déduit un montant minimum social (Self support reserve). En Nouvelle-Zélande, les tables définissent un forfait de frais fixes à déduire du revenu imposable, forfait qui correspond au minimum vital (living allowance) vairant suivant la situation matrimoniale du débiteur et le nombre d enfants à charge, dont les montants sont proches de notre Revenu minimum d'insertion. Ces méthodes évitent le débat fastidieux et inopérant sur les charges réelles, qui dépendent partiellement des choix faits par ceux qui les engagent, tout en s assurant de la capacité de payer du débiteur.

15 e) Faut-il déduire les impôts et cotisations diverses? C est ce que propose D. Martin Saint Léon. En Grande-Bretagne, le Programme 2003 du Child Support Agency tient compte des revenus des parents après déduction des impôts sur le revenu et des assurances sociales et des sommes payées au titre des pensions de retraites. Cette méthode a ses justifications, car l impôt sur le revenu est plus que proportionnel aux ressources. Il empiète ainsi sur les revenus parentaux. Cependant, contrairement aux pays où l impôt est retiré à la source sur la feuille de paie, les impôts sur le revenu en France ne tiennent pas seulement compte des revenus imposables mais de toutes une série de décisions économiques ou de gestion du ménage, qui ont une implication fiscale (investissements mobiliers ou locatifs, certains travaux, certaines dépenses et charges diverses). En l état de notre système fiscal, une telle déduction ne serait pas correcte, à moins que l on ne tienne compte que des impôts avant toute déduction, abattement et crédit d impôt. Concernant les cotisations d assurance privée, celles-ci constituent une charge importante et quasi nécessaire aux Etats-Unis en l absence de sécurité sociale, ce qui n est pas le cas en France, où les cotisations de retraite relève d investissement financier optionnels, qui ne doivent pas être déduits du revenu pris en compte pour déterminer la pension alimentaire des enfants. f) Faut-il déduire les autres obligations alimentaires? C est ce que préconisent les Guidelines de l Indiana. Les tables néo-zélandaises tiennent compte des charges d enfant du côté du parent débiteur par le moyen du minimum vital, déduit des revenus imposables, car ce minimum vital varie en fonction du nombre d enfants à charge. La contribution qu un parent doit payer à l autre parent pour les frais d'éducation et d'entretien d un enfant qui ne réside pas avec lui ne doit pas empêcher ce parent débiteur de faire face aux frais d'éducation et d'entretien des enfants dont il a la charge principale. Il faut donc trouver un moyen de s assurer que les besoins de certains enfants ne soient pas sacrifiés par rapport à d autre, simplement parce que certains d entre eux bénéficient d une décision administrative ou judicaire fixant le montant de la contribution et que d autres n en bénéficient pas. Deux moyens au moins permettent de prendre en compte cet aspect des choses. Soit l on déduit du revenu du parent débiteur un minimum vital qui varie en fonction du nombre d enfant à charge. Soit on comptabilise la totalité des enfants à charge, directe et indirecte, pour déterminer le montant de la contribution (En effet, les tables indiquent des montants dégressifs en fonction du nombre d enfant). On tiendrait donc compte de la charge d autres enfants, du côté du parent débiteur comme du côté du parent créancier, en comptant tous les enfants à charge et en appliquant le montant de la contribution correspondant à ce nombre d enfant. C est sans doute la manière la plus juste de tenir compte de la charge d enfant issus d autres union, tant du côté du débiteur que du créancier. En effet, il ne serait pas juste de déduire pour l enfant d une nouvelle union (ou d une précédente) une pension alimentaire supérieure à celle que l on va fixer pour l enfant considéré. La réalité économique est que tous les enfants vivant dans une famille partagent le même niveau de vie familial ; les contributions doivent être équitablement calculées, la seule variable étant l âge de l enfant (ou des circonstances exceptionnelles appréciées par le juge). Donc la charge de plusieurs enfants dans la famille du parent créancier minore la contribution, car les économies d échelle jouent dans cette famille, en fonction du nombre total d enfant. Il en est de même dans la famille du débiteur : s il a d autres enfants à charge, directement, à résidence, ou indirectement, sous forme de pension. g) Que faire si les revenus d une partie sont inconnus, non déclarés ou partiellement cachés? Que faire lorsque le parent débiteur fait preuve de réticence dans sa déclaration de ressources, ou qu il est accusé par le créancier de masquer tout ou partie de ses revenus? Nous devons exonérer le parent démuni de tout ou partie de son obligation, sans porter secours au parent qui tente frauduleusement d échapper à ses obligations alors qu il dispose de ressources qu il ne déclare pas. La non déclaration de revenus n est pas un phénomène marginal. L étude de l union européenne du 2 juillet 2004 évalue le travail licite non déclaré (activités criminelles et travail ménager exclus) à 7 à 16 % du PIB de l union, 7 à 19 % des emplois déclarés, la France se trouvant dans la zone moyenne inférieure ; 10 à 15 % des personnes en âge de travailler percevraient des revenus non déclarés. Pour faire face à ce type de problème, le barème de l Indiana recommande explicitement de retenir un revenu pour les parents qui n en déclarent aucun, alors qu ils ne prouvent pas être dans l impossibilité de travailler, ce revenu devant être fixé suivant le curriculum vitae du débiteur, en fonction de ses diplômes et son expérience professionnelle. En l absence non justifiée de ressources, le montant de la contribution est fixé selon les capacités professionnelles du débiteur. En Grande-Bretagne, la question est réglée de manière plus énergique : le parent qui ne justifie pas de ses ressources fera l objet d une décision de taxation forfaitaire appelée «Default maintenance decision». Il sera condamné à payer une contribution forfaitaire de : - 30 hebdomadaire pour un enfant (soit 193 mensuels)

16 - 40 pour deux enfants (soit 257 mensuels) - 50 pour trois enfants (soit 440 mensuels) Cette somme sera due jusqu à ce que le parent débiteur justifie de ses ressources, après quoi sa contribution sera calculée selon le cas d espèce. En Australie, le parent qui minimise délibérément ses revenus pour tenter d éviter de payer sa contribution ou qui déclare des revenus manifestement inférieurs à ceux dont il dispose est condamné à payer une contribution forfaitaire de 20 $ australiens par semaine et par enfant (de l ordre de 53 par mois et par enfant) jusqu à ce qu il prouve la réalité de ses revenus. Un tel système aurait aussi son utilité en France, et sa publicité aurait valeur pédagogique, pour décourager les parents resquilleurs. Cependant, d autres moyens sont mis en avant en Australie pour diminuer le nombre de parents réticents à payer : déterminer des montants équitables basés sur des études économiques récentes et fiables sur le coût d éducation et d entretien des enfants ; autoriser les parents débiteurs à payer une fraction de leur contribution directement dans les mains de l enfant ou sous forme de frais directement pris en charge (30 % de la contribution totale d après les tables de références adoptées en 2006). 6 COMMENT CALCULER LE COÛT D UN ENFANT? a) Comment évaluer les économies d échelle au sein des fratries? De nombreuses études réalisées dans divers pays concordent pour affirmer l existence d économies d échelles réalisées par les parents en fonction du nombre d enfant, c est-à-dire pour confirmer la dégressivité des coûts par enfant supplémentaire, même si des divergences persistent sur la quantification de ces économies et les coefficients à retenir. Le premier enfant représente un palier important, mais le second et surtout le troisième également ; si certains dépenses courantes peuvent être mutualisées, réduisant le coût marginal des enfants qui suivent le premier, d autres coûts fixes (changement de logement, changement de véhicule) peuvent intervenir au second ou au troisième enfant et non au premier. Une étude australienne a rappelé récemment une donnée empiriquement constatable : l économie d échelle est supérieure par genre (deux garçons ou deux filles coûtent moins cher qu un garçon et une fille). La réalité et l importance de ces économies peut faire l objet de discussions, tant les situations sont variées. Les enfants coûtent indéniablement, mais ils participent aussi à la qualité de vie de la famille ; ils entraînent immanquablement une modification dans les modes de vie et donc les structures de dépenses. Cependant les tables de références ne doivent pas s égarer dans les détails que même une décision judiciaire ne peut pas toujours appréhender. Cherchons donc une règle générale qui corresponde à une réalité économique. Les échelles d Oxford et d Eurostat-OCDE intègrent l impact d une économie d échelle en fonction du nombre d enfant, puisque la part moyenne que représente un enfant dans un budget est dégressive en fonction du nombre d enfant. Voici les coefficients mis en œuvre par le barème de l Indiana 1 enfant 2 enfants 3 enfants 4 enfants 5 enfants Au total 1 1,5 1,875 2, ,24121 Par enfant 1 0,75 0,62 0,52 0,45 Et celui de l Australie, selon le barème 1988 : 1 enfant 2 enfants 3 enfants 4 enfants 5 enfants Au total 18% 27% 32% 34% 36% Coût moyen 18% 13,4% 10,7% 8,5% 7,2% Coefficient 1 0,74 0,59 0,47 0,4 Et celui du barème «Basic Rate» britannique : 1 enfant 2 enfants 3 enfants 4 enfants 5 enfants Au total 15% 20% 25%

17 Coût moyen 15% 10% 8,3% Coefficient 1 0,66 0,55 Et celui de la Nouvelle-Zélande : 1 enfant 2 enfants 3 enfants 4 enfants 5 enfants Au total 18% 24% 27% 30% Coût moyen 18% 12% 9% 7,5% Coefficient 1 0,67 0,5 0,4 En France, selon Lucile OLIER, se basant sur les enquêtes INSEE Budget de famille de 1979 à 1995, le coût marginal d un enfant de moins de 16 ans serait de 21 % des revenus du couple pour le premier enfant, 14 % pour le second, 11 % pour le troisième. Ce qui donne les coefficients d économie d échelle suivants : 1 enfant 2 enfants 3 enfants Coût marginal 21% 14% 11% Coefficient 1 0,66 0,52 Cependant, le juge aux affaires familiales ne fixe pas une contribution distincte selon le rang de l enfant dans la fratrie ni selon son coût marginal ; il la fixe selon le coût moyen de l enfant. Il faut donc traduire ainsi ces données : 1 enfant 2 enfants 3 enfants Coût moyen 21% 17,5% 15,33% Coefficient 1 0,83 0,73 Voici l économie d échelle qui se déduit de l échelle OCDE : 1 enfant 2 enfants 3 enfants 4 enfants 5 enfants Par personne 0,3 0,3 0,3 0,3 0,3 Au total 1,8 2,1 2,4 2,7 3 Coût moyen 16,7% 14,3% 12,5% 11,1% 10% Coefficient 1 0,86 0,75 0,70 0,60 b) Quelle est l incidence de l âge sur le coût d un enfant? Il est généralement affirmé que le coût de l enfant évolue en fonction de son âge, mais cette évolution est diversement appréciée et sa prise en compte pose des problèmes pratiques dès qu il s agit d apprécier le coût d une fratrie. Roland RENARD, sur la base d études réalisées en Belgique dans les années 80, avait affirmé l existence d une évolution du coût de l enfant quasi linéaire en fonction de son âge. Coût d un enfant en pourcentage du revenu parental en fonction de son âge :

18 Age % Age % Age % 0 13,7 6 18, ,5 1 14,4 7 18, ,3 2 15,2 8 19, ,9 9 20, ,7 4 16, , ,5 5 17, , ,2 Cependant, cette hypothèse n aurait pas été validée par des recherches récentes de l université de Liège, qui établit que le coût de l enfant serait plutôt stable jusqu à 11 ans, puis augmenterait à l adolescence. Selon certaines études de l INSEE, le coût d un enfant représente 20 à 30 % des ressources du couple. Cette proportion augmenterait en fonction de l âge (23 % pour un enfant, 25 % pour un adolescent de plus de quatorze ans), excepté pour les toutes premières années dans le cas où des frais de garde sont exposés. Le coût d un jeune majeur serait équivalent à celui d un membre du couple (33 % des ressources du couple). Selon cette évaluation, les ratios seraient les suivants : couple < 14 ans > 14 ans > 18ans UC 1 0,23 0,25 0,33 Pour comparer cette évaluation avec celle de l OCDE, où le couple représente 1,5 unités de consommation, les ratios seraient les suivants : couple < 14 ans > 14 ans > 18ans UC 1,5 0,345 0,375 0,5 L échelle OCDE retient 0,3 UC avant 14 ans et 0,5 UC au delà. En Australie, la nouvelle formule pour déterminer le montant des contributions (New child support formula) qui entrera en vigueur en juillet 2008 fera la distinction entre les enfants jusqu à 12 ans révolus et à partir de 13 ans jusqu à 17 (0 à 12 ; 13 à 17), alors que les anciennes tables de référence, dans un souci de simplicité, ne retenait pour évaluer les coûts d un enfant qu un pourcentage moyen forfaitaire du revenu parental, quelque soit l âge. L âge de 11 à 14 ans semble donc être une période charnière, cet âge s abaissant On pourrait donc adopter des tables spécifiques de 0 à 13 ans révolus et de 14 à 18 ans. Au delà de 18 ans, la situation mérite d être appréciée au cas par cas. Il est établi qu un jeune majeur coûte autant qu un second adulte dans une famille (0,5 UC dans l échelle d OCDE), mais l obligation de contribuer dépend de conditions concrètes à apprécier par le juge (l enfant est-il à charge? dispose-t-il de ressources?) c) Doit-on comptabiliser le manque à gagner du parent chez qui les enfants résident? Certaines études rappellent que, dans le coût de l enfant, devrait être pris en compte le manque à gagner, du fait du passage d un temps plein à un temps partiel, voire à une cessation totale temporaire de travail pendant quelques années. Selon Christine Barnet-Verzat, le manque à gagner du parent qui sacrifie sa carrière à l éducation de ses enfants, sous forme de travail à mi-temps ou en renonçant à des promotions ou une implication plus forte dans l entreprise, représenterait en moyenne par enfant, soit par an et par enfant ou 176 par mois et par enfant. D autres études avancent une perte de revenus pour la mère de 8 % pour le premier enfant, de 25 % à partir du troisième. Aucune des tables étudiées ne prend en compte cette perte de ressources. Le droit français ne permet de prendre en compte l incidence professionnelle et économique du travail de garde des enfants que dans les couples mariés, par le biais de la contribution aux charges du mariage, et en cas de divorce, par le biais de la prestation compensatoire. Dans le cas de parents séparés, cette incidence économique sera prise en compte par le biais de l appréciation des ressources de l un et de l autre parent (si l un des parents a des ressources moindres, l autre parent contribue

19 proportionnellement plus). Mais il ne semble pas judicieux de demander au parent qui n a pas la résidence de l enfant de payer l autre parent pour le temps (de travail) qu il consacre à l enfant commun. Cela entretiendrait une confusion entre pension alimentaire entre conjoint et pension pour les enfants. De plus, la prise en charge d un enfant ne correspond pas seulement à des dépenses, elle participe du niveau de vie de la famille, de sa qualité de vie. Comme l écrivent Sofer et Sollogoub, «tant que la famille reste unie, les parents consomment conjointement le bien collectif que constituent leurs enfants». Le parent chez qui la résidence de l enfant est fixée bénéficie incontestablement d une qualité de vie meilleure que le parent qui est privé de ses enfants. Toute famille est prête à sacrifier des dépenses de confort ou de loisirs ou d équipements, qui n apportent au demeurant que des satisfactions matérielles bien secondaire au regard du plaisir de vivre avec ses enfants. Le parent privé de la résidence habituelle des enfants souffre donc d une incontestable dégradation de sa qualité de vie par rapport à la situation où il vivait avec ses enfants et il faut tenir compte de ce fait dans la détermination de la contribution. d) Doit-on conditionner l obligation contributive et l obligation de représentation de l enfant En général, l obligation contributive est indépendante des décisions concernant les droits parentaux et l exercice d un droit d accueil. Le parent qui ne paye pas sa contribution mais qui dispose d un droit d accueil, ne peut être privé de ce droit. Le parent qui est privé, même abusivement, de son droit d accueil, n est pas ex honoré de son obligation contributive. Cette distinction est nette sur le plan du principe, même si elle est psychologiquement difficile à admettre, soit de la part du parent créancier qui ne reçoit pas la pension à la quelle il a droit mais ne peut s opposer au droit d accueil du débiteur défaillant, soit de la part du parent débiteur contraint de payer une pension à un parent qui ne respecte pas ses droits parentaux et le prive de toute relation avec son enfant. En réalité, il existe une certaine relation entre le paiement des pensions alimentaires et la reconnaissance ou l exercice de droits parentaux. Une étude américaine a montré que plus le parent débiteur de la pension est privé de droits parentaux sur ses enfants, plus se dégrade le taux de recouvrement des pensions. Par contre, plus ces mêmes parents disposent de droits et reçoivent leurs enfants chez eux, plus les pensions sont payées. Droits d accueil du parent débiteur Taux de recouvrement des pensions Garde conjointe 90,2% Droit d accueil judiciaire 79,1% Ni garde conjointe ni droit d accueil 44,5% Par ailleurs, les études montrent que le coût subjectif d un enfant (tel qu évalué par interview auprès des ménages) est systématiquement minoré par rapport à son coût objectif (tel que révélé par la comptabilisation des dépenses), et les économistes expliquent ce biais par le fait que l enfant participe au bien être du ménage. Autrement dit, la famille sans enfants a plus d argent à dépenser pour certains postes comme, par exemple, les loisirs ou les restaurants, mais elle est privée du plaisir des repas et activités en famille! Et le parent débiteur dépensera plus volontiers une partie de son budget pour des enfants avec lesquels il partage les joies de la vie que pour des enfants dont il est privé. Le sentiment d un parent est tout autre lorsqu il consacre une partie de son budget pour des dépenses qu il effectue lui même au profit de ses enfants, ou lorsqu il doit payer cette même somme à un ex conjoint ou compagnon qui en disposera seul ou avec son nouveau conjoint ou compagnon- au bénéfice des enfants communs. Par conséquent, même si le principe d autonomie entre les deux types d obligation doit prévaloir, toute politique de recouvrement des pensions doit tenir compte de cette réalité psychologique : on ne peut espérer améliorer le taux de recouvrement des pensions sans accroître les droits du parent débiteur. C est pourquoi la loi australienne favorise la prise en charge directe d une partie des frais d'éducation et d'entretien de l'enfant par le parent débiteur. Pour mémoire, la loi française permet au juge de décider que la contribution sera remise directement dans les mains de l enfant, mais cette possibilité est limitée aux enfants majeurs. 7 COMMENT DETERMINER LA PART DU PARENT DEBITEUR? a) Pourquoi et comment évaluer les frais assumés par le parent débiteur lors du droit d accueil? La non prise en compte des frais directement pris en charge par le parent qui exerce un droit d accueil («non custodial parent» ou «parent visiteur») est source d incompréhension et produit un sentiment d injustice chez celui dont l effort financier se voit ainsi nié. Au cas où le parent chez qui l enfant ne réside pas exerce un droit de visite et d'hébergement, les frais fixes de logement existent chez l un et l autre des parents.

20 Dans ce cas, une partie des frais variables se partage proportionnellement aux temps de présence respectifs de l enfant chez ses deux parents. En outre, le parent qui exerce un droit d accueil supporte généralement la totalité du coût de voyage de l enfant. Un parent qui exerce un droit de visite et d'hébergement selon des modalités classiques, un week-end sur deux et la moitié des vacances scolaires, a la charge de ses enfants pendant trois mois sur douze (une semaine pour chacune des quatre petites vacances, soit un mois, un mois pour les grandes vacances, deux week-ends par mois pendant les périodes scolaires, soit 4 jours fois dix mois = 40 jours, c est-à-dire un peu plus de trois mois au total sur douze, ou ¼ du temps. On peut poser pour hypothèse qu il assume donc directement la charge de 25 % des charges variables concernant l enfant, tandis que l autre parent en assume 75 %. Si le parent débiteur exerce effectivement un droit d accueil habituel du type deux week-ends par mois en période scolaire et la moitié des vacances scolaires, il prend directement en charge un quart des frais variables de l enfant ; on peut retenir aussi pour hypothèse qu il prend une partie des frais fixes, qui peuvent s échelonner à l extrême entre presque zéro et la moitié (presque zéro si ce parent n engage aucun frais fixe de logement, mais en pratique le droit d accueil est souvent conditionné à l existence d une chambre pour les enfants. On peut poser pour hypothèse que les deux parents assument des frais fixes pour un montant équivalent. Une partie des frais d'éducation et d'entretien de l'enfant est donc dédoublée et une autre partagée. Si l enfant passe ainsi du domicile de l un de ses parents au domicile de l autre, le coût total s en trouve augmenté, mais cela participe à l amélioration de ses conditions de vie. D autre part, le fait que l enfant puisse voire régulièrement ses deux parents, même si cela représente un coût, participe à son bien être, et est de nature à diminuer certaines dépenses de garde, de loisirs etc. Quoiqu il en soit, le parent qui exerce son droit d accueil contribuera directement à une partie des frais et il faudra donc défalquer une somme représentative de ces frais, pour fixer la contribution financière qu un parent versera à l autre. En Belgique, les juges qui utilisent la méthode de Roland RENARD, tiennent compte de la répartition des temps de présence de l enfant chez chacun des deux parents, c est-à-dire minorent la contribution du parent débiteur en fonction de l importance de son droit de visite et d'hébergement, où l enfant est directement à sa charge. Selon une étude de de Soignies-Le-Toeulx, la valeur économique de l hébergement occasionnel d un enfant chez un de ses parents est rarement équivalente à la valeur temps de cet hébergement mais serait, dans la majorité des cas, égale à la moitié de la valeur temps de cet hébergement. En Indiana, les Child Support Rules And Guidelines prévoient la prise en compte de cette charge du parent débiteur, sous forme de Parenting Time Credit, au moyen d une Parenting Time Table qui évalue la part des charges directes assumées par le parent qui exerce un droit d accueil. Les Guidelines de l Indiana considèrent que le parent gardien (Custodial Parent) ne bénéficie d aucune réduction de charges tant que le droit d accueil est inférieur à 52 nuits. Au delà, la méthode de l Indiana considère que 50 % des charges sont dupliquées entre les deux parents, donc ne procurent aucune réduction de charge pour le parent chez qui l enfant réside habituellement, et que le partage direct de charge s exerce sur les 50 autres pourcents. En Australie, les parents chez qui l enfant ne réside pas habituellement (non-resident parent) sont financièrement encouragés à accueillir l enfant à leur domicile. L équivalent australien de notre Revenu minimum d'insertion (Newstart) sert une allocation aux parents éligibles qui reçoivent leur enfant 30 % du temps, et ce seuil a été baissé à 14 % (1 nuit par semaine). Les parents débiteurs d une contribution peuvent en acquitter 25 % sous forme de prise en charge directe de frais, scolaires ou médicaux. En outre, le partage de temps de résidence de l enfant, entre le parent chez qui l enfant réside habituellement (résident parent) et le parent qui exerce un droit d accueil (non resident parent) est pris en compte pour fixer la pension. Au Québec, lorsque le parent non-gardien («parent visiteur») a les enfants entre 20 et 40 % du temps, il y a lieu d ajuster le montant de la pension alimentaire en fonction du temps passé. Entre 40 à 60 % de temps de résidence chez un parent, la résidence est dite alternée. En Grande-Bretagne, à partir d une nuit par semaine passée chez l autre parent, il y a entretien partagé (shared care) ; dans ce cas la pension alimentaire hebdomadaire est réduite d 1/7. Si la résidence est alternée, la contribution est réduite de moitié et réduite encore d un forfait légal de 7 hebdomadaire par enfant. Pourcentage de réduction appliqué en Grande-Bretagne à la pension alimentaire hebdomadaire du parent visiteur selon le nombre de nuits passée par l enfant à son domicile : 52 à 103 nuits 104 à 155 nuits 156 à 174 nuits 175 nuits ou plus Réduction 1/7 2/7 3/7 ½ + 7 En Nouvelle Zélande, la contribution du parent auprès duquel les enfants passent 146 nuits au moins par an (40 % au moins) est diminuée de 33 % pour un enfant, 25 % pour deux enfants, 22 % pour trois enfants, 20 % pour quatre enfants etc par rapport à celle que paye le parent qui n accueille pas ses enfants ou qui exerce un droit d accueil de moins de 146 nuits. Les tables françaises de références pourraient distinguer quatre cas : un droit suspendu, inappliqué ou sous forme médiatisé (absence d hébergement) ; un droit d accueil réduit (avec une fin de semaine par mois et moins de la moitié des vacances) ; un droit d accueil classique (avec moitié des fins de semaine et moitié des vacances) ; la résidence alternée.