ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL (2008)

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1 ANNUAIRE FRANÇAIS DE DROIT INTERNATIONAL LIV 2008 CNRS Éditions, Paris ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL (2008) FRANCK LATTY L Annuaire français de droit international inaugure une chronique, dont le contexte, le champ et l intérêt sont précisés (I), avant que soient examinés les aspects de droit international général se dégageant des sentences rendues par les tribunaux arbitraux transnationaux au cours de l année 2008 (la liste des sentences étudiées est jointe en annexe, p. 510). Compte tenu du volume de la jurisprudence recensée, l analyse se concentre, pour cette première livraison, sur les questions de responsabilité internationale (II). Les apports de l arbitrage transnational aux autres domaines du droit international, qui seront étudiés plus avant l année prochaine, font seulement l objet cette année d une recension analytique (III et s). I. PRÉSENTATION DE LA CHRONIQUE L objet de cette nouvelle chronique est d extraire de la jurisprudence arbitrale transnationale 1 les éléments qui intéressent le droit international général. La démarche exige de cerner en préalable la notion d arbitrage transnational (A), avant d envisager les rapports que cette forme de justice entretient avec le droit international général (B). A. Arbitrage transnational Le Dictionnaire de droit international public définit l arbitrage transnational de manière minimaliste comme «[l] arbitrage entre un État et une personne privée étrangère, souvent un investisseur» 2. Ce mode de règlement des différends qui naissent de relations «hybrides» 3 ou «asymétriques» 4 entre un État (*) 1. Franck LATTY, professeur à l Université d Auvergne (Clermont-Ferrand 1), membre du Centre de droit international de Nanterre (CEDIN). 1. La plupart des sentences citées dans le cadre de la présente chronique peuvent être consultées sur le précieux site de la faculté de droit de l Université de Victoria (Canada) intitulé «Investment Treaty Arbitration» [ Voy. aussi le site du CIRDI [ celui de la CPA [ et la base de données française sur le droit de l arbitrage interne et international [ La liste des sentences rendues en 2008 est reproduite infra en annexe (avec les références de commentaires doctrinaux auxquels elles ont éventuellement donné lieu). 2. J. SALMON (dir.), Dictionnaire de droit international public, Bruxelles, Bruylant/AUF, 2001, p Z. DOUGLAS, «The Hybrid Foundations of Investment Treaty Arbitration», BYIL, 2003, p Th. WÄLDE, «The Specific Nature of Investment Arbitration», in Ph. KAHN/Th. WÄLDE (dir), Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, p. 94.

2 468 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL et une personne privée étrangère est également qualifié d «arbitrage mixte» 5. En dépit de la croissance impétueuse qu a connue cette forme d arbitrage (1), des incertitudes sur sa nature subsistent encore (2). 1. Une croissance impétueuse La deuxième moitié du XX e siècle a vu la multiplication des «contentieux transétatiques» 6. La plupart d entre eux sont l objet d un traitement judiciaire, notamment dans les domaines des droits de l homme et de la fonction publique internationale, où des juridictions internationales ont été créées. Ces dernières connaissent des différends opposant l individu à l État (ex. : Cour européenne des droits de l homme) ou à l organisation internationale (tribunaux administratifs de l ONU ou de l OIT notamment) 7. À ces mécanismes s ajoutent bien sûr les voies de recours offertes aux particuliers contre les institutions établies dans le cadre des systèmes d intégration régionale, en particulier dans l ordre juridique communautaire 8. La voie arbitrale est par ailleurs ouverte au règlement de certains contentieux transnationaux. Peuvent être cités à cet égard les mécanismes accueillant les réclamations de particuliers instaurés à l issue de conflits interétatiques 9, comme la Commission arbitrale sur les biens, droits et intérêts en Allemagne créée par la convention de Bonn du 26 mai , ou plus récemment le Tribunal irano-américain de réclamations mis en place par les accords d Alger du 19 janvier Mais comme le souligne Brigitte Stern, «toutes ces instances étaient, malgré tout, des systèmes d exception, qui n étaient compétents qu à l égard d un certain nombre de litiges très précisément définis», sans commune mesure avec le mouvement actuel «de création d un système général d arbitrage ouvert aux États et aux particuliers mais plus encore aux particuliers pour régler toutes sortes de litiges économiques entre eux» 12. En ce début de XXI e siècle, c est dans le domaine des investissements étrangers que s épanouit, et ce dans des proportions surprenantes, le phénomène de l arbitrage transnational même si d autres formes de contentieux arbitral mixte ne sont pas à exclure (arbitrage entre une organisation internationale et un particulier 13 ; 5. Voy. par ex. D. CARREAU/P. JUILLARD, Droit international économique, Paris, Dalloz, 2003, p. 11, n 32 et p. 514, n J. COMBACAU/S. SUR, Droit international public, 8 e éd., Domat, Paris, Montchrestien, 2008, pp. 607 et s. 7. Idem, pp voy. aussi le mécanisme prévu à l art. 187 de la convention des Nations Unies sur le droit de la mer du 10 décembre 1982, au terme duquel le TIDM est susceptible de connaître de litiges entre une personne privée et l Autorité. 8. Voy. les art. 230, 232, 288 du traité CE et, s agissant des recours des agents, art Voy. G. BURDEAU, «Nouvelles perspectives pour l arbitrage dans le contentieux économique intéressant les États», Rev. Arb., 1995, pp. 6 et s. 10. Voy. les chroniques de G. GUYOMAR in cet Annuaire, Voy. les chroniques du CEDIN coordonnées par P. DAILLIER in cet Annuaire, B. STERN, «Le consentement à l arbitrage CIRDI en matière d investissement international : que disent les travaux préparatoires?», in Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du XX e siècle. À propos de 30 ans de recherche du CREDIMI. Mélanges en l honneur de Philippe Kahn, Paris, Litec, 2000, p. 241 (it. dans le texte). 13. Voy. par ex. l affaire Balakhany (Tchad) Ltd c. FAO, sentence arbitrale du 29 juin 1972, in AJNU, 1972, pp , ou plus récemment CPA, Actionnaires de la Banque c. Banque des Règlements Internationaux, sentence partielle du 22 novembre 2002 et sentence définitive du 19 septembre 2003 [ Adde les art. 7-8 des propositions de l Institut de droit international sur les «contrats conclus par les organisations internationales avec des personnes privées» (Session d Oslo, 1977, in Ann. IDI, 1977, II, pp ) et P.-M. DUPUY, «Article 104», in J.-P. COT/A. PELLET/ M. FORTEAU, La Charte des Nations Unies. Commentaire article par article, Paris, Économica, 2005, pp

3 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 469 arbitrage entre un État et un mouvement rebelle 14 ; ou arbitrage entre un État et une organisation non gouvernementale 15 ). Ce contentieux opposant États et investisseurs étrangers s est progressivement formé au XX e siècle sur une base ad hoc, à partir de clauses compromissoires incluses dans des contrats de concession 16. La multiplication de «contrats d État» comportant de telles dispositions va timidement contribuer au développement des arbitrages de cette nature, que la convention de Washington du 18 mars 1965 a presque prémonitoirement institutionnalisés. La «convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d autres États» crée, en effet, un mécanisme spécifiquement conçu pour connaître des litiges mixtes en matière d investissement : le Centre international pour le règlement des différends relatifs à l investissement (CIRDI), dont l objet est «d offrir des moyens de conciliation et d arbitrage pour régler les différends relatifs aux investissements opposant des États contractants à des ressortissants d autres États contractants» 17. Son activité sera réduite pendant plusieurs années, avant de fonctionner à plein régime à l heure actuelle, à la suite du développement du droit conventionnel des investissements. À partir de la fin des années 1980, les traités bilatéraux de promotion et de protection des investissements (TBI) ont en effet commencé à proliférer 18 il existe à l heure actuelle tout un réseau de plus de deux mille six cents TBI 19, alors qu on n en comptait que trois cent quatre-vingt-six en 1989, puis deux mille quatre cent-vingt-et-un en Or, ces instruments comportent généralement des clauses de règlement des différends prévoyant que les deux États acceptent de régler par la voie de l arbitrage leurs litiges avec les investisseurs ressortissants de l autre partie au traité. Le mécanisme du CIRDI est statistiquement le premier visé par ces traités, mais référence est également faite au règlement d arbitrage de la CNUDCI 21, à l Institut d arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm, ou plus rarement à la Cour d arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) Voy. la convention d arbitrage du 7 juillet 2008 conclue entre le gouvernement du Soudan et le Mouvement/Armée populaire de libération du Soudan sur la délimitation de la zone d Abyei, déposée auprès de la Cour permanente d arbitrage le 11 juillet 2008 [ 15. Même si la pratique est pauvre en exemples, aucun obstacle théorique ne s oppose au développement de ce type d arbitrage, du moins lorsque sont concernées des ONG ayant un statut «internationalisé», à l exemple du CICR (voy. A. LORITE ESCORIHUELA, «Le Comité international de la Croix-Rouge comme organisation sui generis? Remarques sur la personnalité juridique internationale du CICR», RGDIP, 2001/3, pp ) ou du CIO (voy. F. LATTY, «Le boycott des Jeux olympiques à l épreuve du droit», Gaz. Pal., octobre 2008, n os , Supplément droit du sport n 2, p. 22). 16. Voy. Ch. LEBEN, «L évolution du droit international des investissements : un rapide survol», in Ch. LEBEN (dir.), Le contentieux arbitral transnational relatif à l investissement. Nouveaux développements, Paris, Anthemis/LGDJ, 2006, pp. 10 et s. L auteur relève (p. 10) une première affaire remontant à 1864, qui a donné lieu à une sentence arbitrale de Napoléon III dans un litige opposant la Compagnie universelle du canal de Suez au vice-roi d Égypte. 17. Art. 1 er de la convention de Washington. Voy. Ch. SCHREUER, The ICSID Convention : A Commentary, Cambridge, Cambridge UP, 2001, 1466 p. 18. Voy. A. NEWCOMBE/L. PARADELL, Law and Practice of Investment Treaties. Standards of Treatment, Alphen, Kluwer, 2009, pp. 41 et s. 19. Selon la CNUCED, le nombre de TBI s élevait, à la fin de l année 2007, à et concernait 179 États (World Investment Report, 2008, p. 14, rapport disponible sur le site [ 20. Ch. LEBEN, «La responsabilité internationale de l État sur le fondement des traités de promotion et de protection des investissements», cet Annuaire, 2004, p Voy. N. HORN, «Current Use of the UNCITRAL Arbitration Rules in the Context of Investment Arbitration», Arbitration International, vol. 24, n 2, 2008, pp. 587 et s. 22. Ch. LEBEN, «L évolution du droit international des investissements», op. cit. note 16, p. 15.

4 470 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL De plus, plusieurs instruments multilatéraux ont suivi le «précédent» 23 des TBI en matière d arbitrage transnational 24, à l image de l accord de libre-échange nord-américain (ALENA), dont le chapitre XI («Investissements») permet à un investisseur d un État partie d exercer un recours contre un autre État partie, conformément aux mécanismes du CIRDI ou aux règles d arbitrage de la CNUDCI 25. De même, le traité sur la charte de l énergie du 17 décembre 1994, qui «vise à faciliter la coopération dans le domaine de l énergie entre des États autrefois séparés par le rideau de fer» 26, comporte un article 26 sur le règlement des différends entre un investisseur et une partie contractante. La disposition ouvre au premier la possibilité de porter son litige devant le CIRDI, ou un tribunal arbitral ad hoc sur la base du règlement de la CNUDCI, ou encore devant un tribunal constitué sous l égide de l Institut d arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm 27. L «explosion» que connaît l arbitrage transnational depuis les années 1990 découle autant de ces pratiques conventionnelles que de l interprétation hardie qu a faite le CIRDI des clauses de règlement des différends. Dans une célèbre affaire de 1990 opposant la société Asian Agricultural Products Ltd. à l État sri lankais, le tribunal CIRDI a en effet jugé que la disposition en faveur de l arbitrage transnational incluse dans le TBI Sri Lanka/Royaume-Uni ne pouvait se résumer à un simple engagement de l État à inclure une clause compromissoire dans les contrats conclus avec les investisseurs de l autre partie, mais qu elle comportait une acceptation directe et suffisante de l arbitrage CIRDI en cas de litige 28. L investisseur, dès lors, n a pas besoin de se fonder sur une clause compromissoire insérée dans un contrat d investissement, ni sur un compromis arbitral postérieur, pour pouvoir saisir le CIRDI. La clause contenue dans le TBI vaut offre générale et permanente d arbitrage de la part des États parties, le consentement «dissocié» 29 de l investisseur à l arbitrage trouvant son expression dans la saisine du CIRDI 30. Cette jurisprudence, confirmée à de nombreuses reprises depuis 31, a déverrouillé l accès au CIRDI, devant lequel les contentieux investisseur/état sur le 23. Th. WÄLDE, «Multilateral Investment Agreements (MITs) in the Year 2000», in Mél. Kahn, op. cit. note 12, p Voy. W. BEN HAMIDA, L arbitrage transnational unilatéral, thèse, Paris II, 2003, pp. 42 et s. 25. Article 1120 de l ALENA («Soumission d une plainte à l arbitrage). Voy. G. BURDEAU, op. cit. note 9, pp. 21 et s. L article de l accord de libre-échange entre l Amérique centrale, les États-Unis d Amérique et la République Dominicaine (ALEAC) comporte une disposition analogue. Voy. à ce titre l affaire pendante CW Group, Inc. et Dominican Energy Holdings, L.P. c. La République dominicaine, dont l arbitrage est conduit conformément au règlement de la CNUDCI, avec le soutien administratif de la CPA [ Adde le protocole de Colonia pour la promotion et la protection réciproque des investissements dans le Mercosur, qui fait également appel au CIRDI ou à la CNUDCI. 26. Conseil de l Europe, Assemblée parlementaire, résolution 1131 (1997) relative au traité sur la charte de l énergie, 27 juin 1997, 1 (la citation vise la charte européenne de l énergie de 1991 mais est applicable mutatis mutandis au traité qui met en œuvre les principes qu elle pose). 27. Voy. Th. WÄLDE, «Investment Arbitration under the Energy Charter Treaty», Arbitration International, 1996, vol. 12, pp. 429 et s. ; Th. WÄLDE/K. HOBÉR, «The first Energy Charter Treaty Arbitral Award» in Le contentieux arbitral transnational, op. cit. note 16, pp CIRDI, AAPL c. Sri Lanka, aff. n ARB/87/3, sentence du 27 juin 1990, in E. GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI, Paris, Pedone, 2004, pp. 323 et s. 29.E.GAILLARD, id., p. 2. L arbitrage reposant sur cette dissociation des deux consentements est généralement qualifié d «arbitration without privity» (J. PAULSSON, «Arbitration without privity», ICSID Review, 1995, pp ). 30. Voy. aussi l affaire CIRDI, SPP c. Égypte, sentence du 14 avril 1988 (in E. GAILLARD, id., pp. 347 et s.), dans laquelle le tribunal avait jugé que, pour saisir le CIRDI, l investisseur pouvait se fonder sur une loi nationale prévoyant le recours à l arbitrage, même en l absence de contrat comportant une clause compromissoire ou de compromis. 31. Voy. W. BEN HAMIDA, op. cit. note 24, pp. 35 et s.

5 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 471 seul fondement d un traité bilatéral ou multilatéral d investissement applicable se sont multipliés 32. Au 1 er janvier 2009, le CIRDI a connu de deux cent-quatrevingt-quatre affaires 33, dont la très large majorité sont postérieures à la sentence AAPL. Aujourd hui, les clauses contenues dans les TBI sont le fondement principal des demandes adressées au CIRDI 34, qui s affirme «comme le centre par excellence de traitement des litiges sur les investissements internationaux» 35. De manière plus résiduelle, des arbitrages transnationaux sont rendus sur une base ad hoc (administrés, le cas échéant, par la Cour permanente d arbitrage en application du règlement de la CNUDCI) ou par les centres d arbitrage de la Chambre de Stockholm ou de la CCI 36, voire de la London Court of International Arbitration 37. Depuis le début des années 2000, plusieurs dizaines de sentences transnationales en matière d investissement sont ainsi rendues chaque année, que la présente chronique examinera sous l angle particulier du droit international général. Quelques précisions sur la nature de l arbitrage transnational s imposent néanmoins au préalable. 2. Une nature incertaine La définition de l arbitrage transnational en tant qu arbitrage opposant un État et une personne privée étrangère repose sur un critère ratione personae. De fait, la caractéristique première de ce type d arbitrage est bien la «différence de qualité des parties» 38 : l une est publique et souveraine, tandis que l autre est privée et relève, par le lien de nationalité, d un autre État. En raison de la différence de qualité des parties et de la pluralité des systèmes juridiques qui sont impliqués dans ces relations mixtes, l arbitrage transnational se situe ainsi au carrefour du droit public et du droit privé, du droit interne et du droit 32. Ch. LEBEN, «L évolution du droit international des investissements», op. cit. note 16, pp. 16 et s. Voy. aussi C. CRÉPET DAIGREMONT, «L extension jurisprudentielle de la compétence des tribunaux arbitraux du CIRDI», in Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux, op. cit. note 4, pp. 477 et s. 33. E. GAILLARD, Chronique CIRDI in JDI, 2009, p Ibid. Voy. aussi l étude récente sur le développement des contrats d investissement portant sur les terres agricoles dans les pays africains : L. COTULA/S. VERMEULEN/R. LEONARD/J. KEELEY, Land Grab or Development Opportunity? Agricultural Investment and International Land Deals in Africa, Londres/Rome, IIED/FAO/IFAD, 2009, 120 p. [ L étude relève que les contrats en question ne comportent généralement pas de clauses compromissoires mais que l existence d un TBI pourra engendrer un arbitrage transnational en cas d atteinte à l investissement agricole (id., pp ). 35. Ch. LEBEN, «L évolution du droit international des investissements», op. cit. note 16, p La CCI ne connaît qu exceptionnellement d arbitrages fondés sur des TBI ; beaucoup plus nombreuses sont en revanche les affaires reposant sur des clauses compromissoires contenues dans des contrats d investissement (voy. Ph. KAHN, «Les investissements internationaux, nouvelles donnes : un droit transnational de l investissement», in Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux, op. cit. note 4, pp ; E. S. ROMERO, «Quelques observations du point de vue de la Cour internationale d arbitrage de la Chambre de commerce international», in Le contentieux arbitral transnational, op. cit. note 16, pp. 331 et s.). 37. Voy. par ex. CNUDCI/LCIA, Société Générale c. République dominicaine, aff. n UN7927, exceptions préliminaires sur la compétence, décision du 19 septembre B. AUDIT, «L arbitrage transnational et les contrats d État : bilan et perspectives», in L arbitrage transnational et les contrats d État, Académie de droit international, Centre d étude et de recherche de droit international et de relations internationales, Dordrecht, Nijhoff, 1987, p. 23.

6 472 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL international 39, un tel mélange des genres ayant provoqué et suscitant encore de nombreuses interrogations sur sa nature. En dépit du critère personnel censé le caractériser, une certaine confusion résulte des caractéristiques qui rapprochent l arbitrage transnational de deux autres formes de justice : l arbitrage commercial international (a) et l arbitrage, à proprement parler, international (b). a) Arbitrage transnational et arbitrage commercial international L arbitrage commercial international oppose des «opérateurs économiques privés» 40. Il se distingue à ce titre de l arbitrage transnational, dont l une des parties est une personne publique, sujet de droit international 41. À s en tenir à ce constat, l hermétisme des deux catégories peut sembler assuré. Un premier risque de confusion, d ordre sémantique, réside néanmoins dans le fait que le terme «transnational» est couramment employé pour caractériser la nature purement privée de relations entre personnes de nationalité différentes. Au-delà, il qualifie les règles de droit dont elles se dotent (lex mercatoria, lex sportiva, etc.). La mise en œuvre et le développement de ce «droit transnational» doit, du reste, beaucoup aux tribunaux arbitraux compétents pour connaître des litiges en ces domaines, que certains auteurs n hésitent pas à qualifier de juridiction d «arbitrage commercial transnational» 42. Or, loin de se caractériser par une quelconque mixité, ces «pratiques normatives privées» 43 issues de «communautés juridiques» 44 autonomes dont les arbitres sont le ciment, se déploient hors de toute intervention des États, déjouant même, le cas échéant, l organisation territoriale du pouvoir politique. Le «droit transnational» est donc polysémique : outre la conception jadis proposée par Jessup 45 qui a aujourd hui du plomb dans l aile, il désigne tantôt les «relations juridiques entre sujets de droit international et personnes privées étrangères, en matière économique» 46, 39. Cf. la notion de «droit transnational» développée par Jessup dans un souci de dépasser les clivages traditionnels droit international et droit interne, droit public et droit privé et afin de mieux rendre compte de «l encadrement juridique des relations internationales» (P. DAILLIER/A. PELLET, Droit international public (Nguyen Quoc Dinh), 7 e éd., Paris, LGDJ, 2002, p. 38, n 4). Jessup proposait de parler de «droit transnational» pour désigner les règles applicables à toute situation juridique comportant un élément d extranéité (Ph. C. JESSUP, Transnational Law, New Haven, Yale UP, 1956, p. 2). Dans sa conception, le «transnational law», dont la mise en œuvre est susceptible de passer par diverses formes d arbitrage (interétatique, mixte, privé), inclut mais ne se limite donc pas aux relations hybrides entre État et personne privée étrangère. 40. V «Arbitrage commercial international», in Dictionnaire de droit international public, op. cit. note 2, p. 77. À côté de l arbitrage de type commercial, existe également un système en pleine croissance d arbitrage sportif international entre «opérateurs privés» du monde sportif. Voy. notamment A. RIGOZZI, L arbitrage international en matière de sport, Helbing & Lichtenhahn, LGDJ/Bruylant, Bâle, 2005, 880 p. et la chronique annuelle des sentences du Tribunal arbitral du sport (TAS) dans le Journal du droit international et dans la Revue de l arbitrage. À noter que nombre d arbitres de la CCI ou du CIRDI font partie des listes du TAS. 41. Voy. B. OPPETIT, «Les États et l arbitrage international : esquisse de systématisation», Rev. Arb., 1985, n 4, p Voy. aussi A. CARLEVARIS, «L arbitrage interne, international et transnational», in P. DAILLIER/H. GHÉRARI/G. DE LA PRADELLE (dir.), Droit de l économie internationale, Cedin Paris X, Paris, Pedone, 2003, pp. 984 et s. 42. Ex. : G. SACERDOTI, in Le contentieux arbitral transnational, op. cit. note 16, p. 354 (it. aj.). 43.M.M.M.SALAH, Les contradictions d un droit mondialisé, Paris, PUF, 2002, p Expression utilisée par P. DEUMIER, Le droit spontané, Paris, Économica, 2002, pp. 324 et s. 45. Voy. supra note V «Droit transnational», in Dictionnaire de droit international public, op. cit. note 2, p Cette définition est d ailleurs très discutable en ce qu elle pourrait laisser entendre que le «droit transnational» constitue un corps de règles à disposition des arbitres, alors même que la pratique montre que l alternative pour ceux-ci réside entre l application du droit interne ou celle du droit international, voire des deux, quitte à articuler les deux types de normes de manière originale.

7 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 473 tantôt les règles purement privées propres aux secteurs économique, sportif, religieux même 47. En ce domaine, le risque de confusion est d autant plus élevé qu il n est pas uniquement terminologique : les centres d arbitrage commercial international qui participent du «phénomène transnational» 48 (purement privé) connaissent également de litiges «mixtes», entre État et investisseur étranger : tel est en particulier le cas de la Cour d arbitrage de la CCI, de l Institut d arbitrage de la Chambre de commerce de Stockholm et de la London Court of International Arbitration. L arbitrage transnational (mixte) est d ailleurs souvent présenté comme constituant, à l origine du moins, une «extension de l arbitrage commercial international» 49, certains auteurs assimilant à un «opérateur du commerce international» l État qui contracte avec une société privée étrangère 50. Une partie de la doctrine a même soutenu que la lex mercatoria constituait un ensemble de règles de droit propre à s appliquer dans tout arbitrage à portée internationale (commercial comme mixte), auquel seraient donc soumis les contrats commerciaux privés comme les contrats d État 51. Si le débat a perdu de sa vigueur (le droit international semble bien l avoir emporté sur la lex mercatoria mais pas sur le droit interne dans le règlement des contentieux mixtes), il n en demeure pas moins que la banalisation des recours contre l État qu emporte aujourd hui l «explosion» 52 du nombre de procédures transnationales renforce les risques de «brouillage» 53 entre les deux catégories d arbitrage. Qui plus est, le CIRDI connaît occasionnellement de litiges opposant à un investisseur privé non pas à l État, mais à une émanation de celui-ci 54, dotée d une personnalité juridique interne propre ce qui ratione personae rapproche l arbitrage transnational de l arbitrage commercial, même si le Centre demeure en tout état de cause incompétent pour juger de litiges entre deux personnes privées 55. Mais le départ avec l arbitrage commercial sera d autant moins évident que le différend pourra être tranché en application de règles internes de droit privé. 47. Voy. F. LATTY, La lex sportiva Recherche sur le droit transnational, coll. Études de droit international, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2007, pp. 5 et s. 48. J. ROBERT, Le phénomène transnational, Paris, LGDJ/Éditions de l AFA, 1988, 60 p. 49. G. BURDEAU, op. cit. note 9, p. 9. Marquant néanmoins clairement la distinction entre les deux types d arbitrage, voy. CIRDI (ALENA), The Loewen Group Inc. and Raymond L. Loewen c. États-Unis, aff. n ARB(AF)/98/3, sentence du 26 juin 2003, J.-M. JACQUET, «L État, opérateur du commerce international», JDI, 1989, pp Voy. notamment B. GOLDMAN, «Frontières du droit et lex mercatoria», Arch. philo. dr., 1964, vol. IX, p. 178 et l analyse de cette position par P. MAYER et P. WEIL dans les Mélanges Goldman («Le mythe de l ordre juridique de base (ou Grundlegung)» et «Principes généraux du droit et contrats d État», in Le droit des relations économiques internationales (Études offertes à B. Goldman), Paris, Litec, 1982, respectivement p. 204 et p. 407). 52. Ph. KAHN, «Les investissements internationaux, nouvelles donnes : un droit transnational de l investissement», in Les aspects nouveaux du droit des investissements internationaux, op. cit. note 4, p B. STERN, op. cit. note 12, p Voy. l art. 25 de la convention de Washington, qui dispose que «[l]a compétence du Centre s étend aux différends d ordre juridique entre un État contractant (ou telle collectivité publique ou tel organisme dépendant de lui qu il désigne au Centre) et le ressortissant d un autre État contractant [ ]». Voy. P.-M. DUPUY, «L État et ses émanations dans le contentieux du droit international des investissements», in Common Values in International Law, Essays in honour of Christian Tomuschat, N. P. Engel Verlag, Kehl, Strasbourg, Arlington, 2006, p. 313 ; Y. NOUVEL, «Les entités paraétatiques dans la jurisprudence du CIRDI», in Le contentieux arbitral transnational, op. cit. note 16, pp. 26 et s. 55. CIRDI, Emilio Augustin Maffezini c. Espagne, décision sur la compétence du 25 janvier 2000, aff. n ARB/97/7, 74.

8 474 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL b) Arbitrage transnational et arbitrage international Originellement, l arbitrage international «a pour objet le règlement des litiges entre États par les juges de leur choix et sur la base du respect du droit» 56. Il est donc en principe interétatique, caractéristique suffisamment claire pour prévenir toute confusion avec l arbitrage mixte. Le développement des organisations internationales et la qualité de sujet de droit international qui leur est associée ont néanmoins fait évoluer les choses. La notion d arbitrage international s est en effet ouverte à une certaine forme de «mixité», dans la mesure où elle inclut désormais l arbitrage entre État et organisation internationale 57. La qualité des parties à l arbitrage international n est plus nécessairement étatique : ratione personae, l arbitrage international désigne l arbitrage qui oppose deux sujets du droit international. Or, dans l arbitrage transnational, le sujet de droit interne, l entreprise généralement et plus rarement une personne physique, se voit reconnaître une capacité processuelle propre 58, active (dans la plupart des cas, il est requérant) ou passive (très exceptionnellement en pratique) 59. Cette capacité juridique ne manque pas d interroger sur la «mesure de personnalité internationale» 60 qu elle emporte 61, dans la mesure où l entreprise se voit reconnaître un droit de recours direct contre l État étranger, par le biais d une action autonome, i.e. sans que son État de nationalité ait à prendre fait et cause pour elle par le mécanisme de la protection diplomatique 62. Lorsque, de surcroît, l existence et/ou la compétence du tribunal «transnational» reposent sur des traités et que les arbitres font application de règles de droit international, on perçoit de plus en plus mal ce qui sépare les deux types d arbitrage, si ce n est la qualité «inférieure» de l entreprise en tant que personne internationale. Il n y a, dès lors, rien d usurpé à qualifier d international un arbitrage déclenché sur le fondement d une clause contenue dans un traité de protection de l investissement, à plus forte raison s il est rendu dans le cadre du CIRDI, dont l existence est tirée de l ordre juridique international 63. Tout arbitrage transnational, néanmoins, ne repose pas sur des 56. Art. 37 de la convention de La Haye (I) de 1907 pour le règlement des conflits internationaux (it. aj.). 57. Voy. par ex. CIJ, Applicabilité de l obligation d arbitrage en vertu de la section 21 de l Accord du 26 juin 1947 relatif au siège de l ONU, avis consultatif du 15 décembre 1989, CIJ Rec. 1989, p H. GHÉRARI, «Les acteurs non étatiques et le contentieux économique international : l exemple des investisseurs étrangers», in Les acteurs non étatiques et le droit international, Paris, Pedone, 2007, p Voy. par ex. la requête mentionnée par E. GAILLARD, in JDI, 2007, p CIJ, Réparation des dommages subis au service des Nations Unies, avis consultatif du 11 avril 1949, CIJ Recueil 1949, p Voy. G. COHEN-JONATHAN, «L individu comme sujet de droit international. Droit international des contrats et droit international des droits de l homme», in Mélanges Paul Amselek, Bruxelles, Bruylant, 2005, pp Voy. P. DUMBERRY, «L entreprise, sujet de droit international?», RGDIP, 2004/1, pp ; F. POIRAT, «L article 26 du traité relatif à la charte de l énergie : procédure de règlement des différends et statut des personnes privées», RGDIP, 1998/2, pp Contra voy. P. MAYER, «Contract claims et clauses juridictionnelles des traités relatifs à la protection des investissements», JDI, 2009/1, pp Dans l affaire Diallo, la Cour internationale de Justice a ainsi constaté, au vu du développement des instruments conventionnels relatifs à l investissement, que «le rôle de la protection diplomatique s est estompé, celle-ci n étant en pratique appelée à intervenir que dans les rares cas où les régimes conventionnels n existent pas ou se sont révélés inopérants» (arrêt du 24 mai 2007, 88 [ 63. V. Ch. LEBEN, «Quelques réflexions théoriques à propos des contrats d État», in Mél. Kahn, op. cit. note 12, pp. 144 et s. et du même auteur «La théorie du contrat d État et l évolution du droit international des investissements», RCADI, 2003, t. 302, pp Voy. aussi E. GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI, op. cit. note 28, p. 11, selon qui la convention de Washington «ancre indiscutablement l arbitrage CIRDI dans l ordre juridique international».

9 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 475 fondements aussi explicitement internationaux 64, ce qui justifie le maintien de l autonomie de la catégorie, que la sectorisation matérielle de cette forme de justice, cantonnée pour l essentiel au domaine des investissements, tend du reste à renforcer. En tout état de cause, le droit international public joue aujourd hui un rôle déterminant dans l arbitrage transnational ; et à rebours, cette forme de justice influe sur les évolutions contemporaines que connaît la matière. B. et droit international général Dès les premières grandes affaires de nationalisation de concessions pétrolières, la question de la place du droit international dans l arbitrage transnational a soulevé d intenses controverses 65. La discussion a aujourd hui perdu de sa vivacité, tant l «investissement», au sens non plus économique mais militaire du terme, de l arbitrage transnational par le droit international est un constat qui ne souffre plus de contestation (1). Les arbitres transnationaux mettant en œuvre le droit des gens sont devenus des agents de l ordre juridique international, ce qui les place en position d imposer leur marque sur ses normes, y compris celles à portée générale. Par une sorte de retour de balancier, le droit international public se trouve à son tour «investi» par l arbitrage transnational (2). 1. L arbitrage transnational investi par le droit international public L indiscutable «internationalisation du droit des investissements» 66 résulte, au moins en partie, de la mise en œuvre de plus en plus fréquente du droit international par les tribunaux transnationaux. Dans le jugement des litiges qui leur sont soumis, ces organes arbitraux suivent en effet régulièrement une «logique internationaliste» 67. Les ressorts de celle-ci reposent sur deux séries de facteurs : le renvoi au droit international opéré par les clauses relatives au droit applicable contenues dans les instruments relatifs à l investissement (a) ; et, plus subrepticement, l internationalité 68 intrinsèque de ces instruments (b). a) Le renvoi au droit international par les clauses sur le droit applicable L application du droit international public en vertu de dispositions conventionnelles ou contractuelles le désignant comme droit de référence fait partie du 64. Certains auteurs défendent ainsi, à des niveaux différents, l idée que l arbitrage transnational a une nature hybride. Voy. Z. DOUGLAS, «The Hybrid Foundations», op. cit. note 3 ; M. FORTEAU, «Le juge CIRDI envisagé du point de vue de son office : juge interne, juge international, ou l un et l autre à la fois?», in Liber Amicorum Jean-Pierre Cot, Bruxelles, Bruylant, 2009, pp. 95 et s. Contre «l amour des hybrides», voy. Ch. LEBEN, «La responsabilité internationale de l État», op. cit. note 20, pp Voy. par ex. B. STERN, «Trois arbitrages, un même problème, trois solutions : les nationalisations pétrolières libyennes devant l arbitrage international», Rev. Arb., 1980, pp Ch. LEBEN, «L évolution du droit international des investissements», op. cit. note 16, p Ch. LEBEN, «La responsabilité internationale de l État», op. cit. note 20, p L expression, utilisée au sujet des contrats d État par L. LANKARANI EL-ZEIN (Les contrats d État à l épreuve du droit international, Bruxelles, Bruylant, 2000, p. 9), se distingue du terme «internationalisation» qui correspond au choix du droit international en tant que droit applicable au contrat (proper law). L «internationalité» permet au contraire de désigner le droit international public comme «droit d enracinement» (Grundlegung) des contrats d État. Sur la distinction entre proper law et Grundlegung, voy. P. WEIL, «Droit international et contrats d État», in Mélanges offerts à Paul Reuter. Le droit international : unité et diversité, Paris, Pedone, 1981, pp Voy. également la sentence rendue par R.-J. Dupuy dans l affaire Texaco-Calasiatic (S.A. du 19 janvier 1977, JDI, 1977, p. 350).

10 476 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL lot quotidien des arbitres transnationaux 69, même si toute tentative de systématisation se heurte à la grande variété des clauses concernées et aux diverses interprétations qu elles suscitent. L applicabilité du droit international peut résulter de la volonté commune de l État et de la société étrangère, exprimée dans le contrat d investissement qui les lie, généralement dans le cadre d une clause compromissoire en faveur de l arbitrage transnational 70. Même si les États sont traditionnellement réticents à procéder à une telle «délocalisation» du contrat, la pratique offre une palette de cas de figure dans lesquels le choix a été fait du droit international à titre de droit applicable. Cette option intervient de manière tantôt explicite, tantôt déguisée (au travers des principes généraux de/du droit) ; le choix du droit international se fait encore à titre exclusif, ou, plus souvent, de manière combinée avec le droit interne, ce qui ne va pas sans soulever de délicats problèmes d interprétation lorsqu est envisagée l articulation entre les deux types de normes 71. Tel est le prix du principe d autonomie de la volonté, sur lequel reposent ces agencements parfois atypiques. Qui plus est, même si le contrat désigne exclusivement le droit interne à titre de droit applicable, l opérateur est fondé à «réclamer à l État partie au contrat un comportement conforme au droit international public, dès lors que le droit national incorpore le droit international public, ce qui est une donnée constitutionnelle de plus en plus fréquente» 72. Ainsi, l internationalisation des contrats d État à partir des clauses relatives au droit applicable qu ils contiennent est un fait avéré, bien que relevant d une agrégation de cas d espèce 73. Certains traités de protection de l investissement renvoient également à l application du droit international pour le règlement des litiges par les arbitres transnationaux. L exemple le plus fameux est l article 1131, 1 er de l ALENA, qui prévoit que le tribunal arbitral compétent «tranchera les points en litige conformément au présent accord et aux règles applicables du droit international» 74. Si la plupart des traités relatifs à l investissement se dispensent néanmoins de déterminer le droit applicable au fond par les arbitres 75, leurs dispositions substantielles font couramment appel à des notions connues du droit international général, comme l expropriation, le déni de justice ou le traitement «juste et équitable», allant même parfois jusqu à préciser que la disposition y figure «conformément aux principes du droit international» 76. Dès lors, l interprétation de ce genre de clauses par les arbitres ne peut faire abstraction du contexte de 69. Voy. A. NEWCOMBE/L. PARADELL, op. cit. note 18, pp. 79 et s. 70. Voy. J. MATRINGE, «Les effets juridiques internationaux des engagements des personnes privées», in SFDI, Le sujet en droit international, Colloque du Mans, Paris, Pedone, 2005, pp. 135 et s. 71. R. DOLZER/Ch. SCHREUER, Principles of International Investment Law, Oxford, Oxford UP, 2008, p G. BURDEAU, op. cit. note 9, p. 5. Voy. CIRDI, Wena c. Égypte, décision du 5 février 2002, 42 et s. (in E. GAILLARD, op. cit. note 28, p. 698) et, pour l année 2008, CNUDCI, National Grid plc c. Argentine, sentence du 3 novembre 2008, Pour une partie de la doctrine, l application du droit international aux contrats d État rejaillirait d ailleurs sur leur nature intrinsèque (v. infra b) : désigner le droit international à titre de droit applicable signifierait qu à la base le contrat a été conclu dans l ordre juridique international. 74. Pour un exemple de mise en œuvre, voy. ALENA/CNUDCI, Canadian Cattlemen for Fair Trade c. États-Unis d Amérique, sentence arbitrale sur la compétence, 28 janvier 2008, E. GAILLARD, op. cit. note 28, p. 716 (obs. sous la sentence Wena c. Égypte). Voy. cependant, à titre d exemple, la sentence du 10 février 1999, Goetz c. Burundi, aff. n ARB/95/3, dans laquelle le tribunal relève ( 94) que la convention belgo-burundaise servant de fondement à la requête contient une disposition déterminant les règles de droit sur la base desquelles l organisme d arbitrage doit statuer (in E. GAILLARD, op. cit. note 28, p. 541). 76. Ch. LEBEN, «L évolution du droit international des investissements», op. cit. note 16, p. 15.

11 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 477 droit international général dans lequel elles s insèrent. C est ainsi très souvent à la lumière de cet environnement que le respect de ces règles est apprécié par les arbitres 77. On relèvera enfin qu en cas de silence des instruments relatifs à l investissement sur le droit applicable, les organes arbitraux peuvent être conduits à appliquer le droit international en vertu des règles statutaires les régissant. Tout particulièrement, l article 42 de la convention de Washington prévoit qu en l absence d accord entre les parties sur les règles de droit en vertu desquelles le tribunal CIRDI statue 78, «le Tribunal applique le droit de l État contractant partie au différend y compris les règles relatives aux conflits de lois ainsi que les principes de droit international en la matière». La disposition a donné lieu à diverses interprétations, relatives au sens et au contenu de l expression «principes de droit international», mais surtout à l articulation qui doit être opérée entre droit interne et droit international 79. Si certaines formations arbitrales optent à ce titre pour une conception étroite du rôle du droit international, il n en demeure pas moins que l article 42 a pu inciter le CIRDI à faire amplement application du droit international pour trancher certains litiges 80, quitte à opérer des combinaisons avec le droit national qu un tribunal international classique, pour qui le droit national est un «simple fait» 81, jugerait peu orthodoxes 82. C est que l article 42 invite le CIRDI à articuler non pas des ordres juridiques mais des normes 83, la primauté du droit international pouvant en être occasionnellement affectée. Mais au-delà du contenu des textes relatifs à l investissement et des prescriptions qu ils contiennent sur la question du droit applicable, la nature même des instruments concernés justifie que les arbitres transnationaux recourent au droit international lorsqu ils sont saisis de litiges à leur sujet. 77. Voy. C. MCLACHLAN, «Investment Treaties and General International Law», ICLQ, 2008, p Combinant par exemple l obligation conventionnelle de «pleine protection et sécurité» avec l obligation générale de prudence et de due diligence, voy. CIRDI, AAPL c. Sri Lanka, sentence du 27 juin 1990, in E. GAILLARD, op. cit. note 28, pp. 329 et s. 78. La simple question de savoir si les parties ont fait un choix de droit applicable engendre ellemême certaines difficultés dans le contentieux : voy. par ex. E. GAILLARD, op. cit. note 28, p. 338 (obs. sous AAPL c. Sri Lanka). 79. Voy. Ch. SCHREUER, The ICSID Convention : A Commentary, Cambridge, Cambridge UP, 2001, pp. 84 et s. ; E. GAILLARD/Y. BANIFATEMI, «The Meaning of and in Article 42(1), Second Sentence, of the Washington Convention : The Role of International Law in the ICSID Choice of Law Process», ICSID Review, vol. 18, n 2, 2003, pp ; C. CRÉPET in Chronique Investissement et arbitrage, Gaz. Pal., 2003/2, pp. 17 et s. Sur l articulation droit interne/droit international, voy. par ex. CIRDI, Goetz c. Burundi, sentence du 10 février 1999, aff. n ARB/95/3, 96 et s. (in E. GAILLARD, op. cit. note 28, pp ). 80. Voy. par ex. CIRDI, Amco c. Indonésie, sentence du 5 juin 1990, spéc. 40 (in E. GAILLARD, op. cit. note 28, p. 302) ; Wena c. Égypte, décision d annulation du 5 février 2002, aff. n ARB/98/4 spéc. 37 et s. (in E. GAILLARD, op. cit. note 28, pp. 696 et s.). Récemment, voy. CIRDI, LESI SpA. et ASTALDI SpA. c. Algérie, aff. n ARB/05/3, sentence du 12 novembre 2008, 102 : «Ni la Convention, ni [le TBI] ne définissent les conditions d imputabilité à l État des activités d une personne morale de droit public. Se fondant sur l article 42(1) de la Convention, le Tribunal arbitral s inspirera dès lors des Articles de la Commission du droit international des Nations Unies sur la responsabilité de l État pour fait internationalement illicite [ ]». Dans le même sens, v. CIRDI, Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. c. Équateur, aff. n ARB/04/19, sentence du 18 août 2008, CPJI, Certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise, fond, arrêt du 25 mai 1926, Série A, n 7, p Voy. M. FORTEAU, «Le juge CIRDI envisagé du point de vue de son office», op. cit. note 64, pp. 112 et s. 83. Ibid.

12 478 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL b) L internationalité intrinsèque des instruments relatifs à l investissement Confrontés à un instrument tirant sa force juridique de l ordre juridique international, les arbitres ont une tendance «naturelle» à lui appliquer le droit international 84 et en premier lieu les règles d interprétation fournies par cet ordre juridique, ainsi que le droit de la responsabilité internationale quand réparation est demandée sur le fondement de sa violation. Avec la mutation du contentieux transnational relatif à l investissement 85, les arbitres sont, dans la plupart des cas, conduits à se prononcer sur des «treaty claims», c est-à-dire des réclamations relatives à la violation par l État du traité bi- ou multilatéral de protection des investissements applicable. Partant, c est spontanément et logiquement vers le droit international qu ils se tournent pour trancher les différends engendrés par ces instruments ancrés dans l ordre juridique international 86. Ces traités, en effet, ne se suffisent pas à eux-mêmes. Loin de former des «self-contained regimes», leur mise en œuvre nécessite le recours aux règles générales du droit international 87. La question est plus délicate lorsque le différend trouve son origine dans un contrat d État, du fait de la nature incertaine de ces figures contractuelles. La question a donné lieu à une littérature juridique abondante «[l] orsqu il est apparu que certains États tiraient argument du fait que de tels contrats n étaient pas des traités pour nier l opposabilité à leur égard des clauses dérogeant au droit interne» 88. De quel ordre juridique ces contrats tirent-ils leur autorité? Du droit national? international? d un tiers ordre juridique? S agit-il, à l opposé, de «contrats sans loi»? Sans revenir sur ce débat qui se confond parfois avec celui de l internationalisation de ce type de contrats 89, on relèvera qu une partie de la doctrine, invoquant une pratique arbitrale non négligeable, prône l «internationalité» des contrats d État, comprise comme leur appartenance au droit international public et leur soumission à un «droit international des contrats» 90. Dans cette veine, le tribunal arbitral compétent pour trancher le litige né du contrat de concession conclu entre la société Eurotunnel et les gouvernements français et britannique, a fait sienne la position des parties selon laquelle le contrat, bien que ne constituant pas un traité 91, s apparentait bien à «une convention régie par le droit international, un contrat international», auquel «les principes du droit international en matière d interprétation doivent donc être appliqués» 92. C est, ainsi, sur le fondement du droit des traités que le tribunal a interprété le contrat de concession conclu entre les deux États et 84. Ch. LEBEN, «L évolution du droit international des investissements», op. cit. note 16, p Voy. supra A. 86. En ce sens, voy. C. MCLACHLAN, op. cit. note 77, pp. 369 et s. 87. En ce sens, voy. National Grid plc c. Argentine, sentence CNUDCI du 3 novembre 2008, P. DAILLIER/A. PELLET, op. cit. note 39, p. 1096, n Voy. P.-M. DUPUY, Droit international public, Paris, Dalloz, 2008, pp , n 620 ; A. MANIRUZZAMAN, «The Relevance of Public International Law in Arbitrations concerning International Economic Development Agreements An Appraisal of Some Fundamental Aspects», The Journal of World Investment & Trade, 2005, pp. 291 et s. 90. À ce sujet, v. P. WEIL, «Problèmes relatifs aux contrats passés entre un État et un particulier», RCADI, 1969-III, vol. 128, pp. 184 et s. ; «Droit international et contrats d État», op. cit. note 68, pp. 567 et s., et de façon pragmatique A. PELLET, Recherche sur les principes généraux de droit en droit international public, Thèse, Paris, 1974, pp Plus récemment, voy. Ch. LEBEN, «Quelques réflexions théoriques à propos des contrats d État», in Mél. Kahn, op. cit. note 12, pp et du même auteur «L évolution de la notion de contrat d État», Rev. Arb., 2003, n 3, pp ; «La théorie du contrat d État», op. cit. note 63, pp Cf. CIJ, Anglo-Iranian Oil Co., exceptions préliminaires, arrêt du 22 juillet 1952, CIJ Rec. 1952, p CPA, Eurotunnel, sentence partielle du 30 janvier 2007, 92 [

13 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 479 l investisseur privé ; c est également en application du droit de la responsabilité internationale qu il a conclu que les concédants devaient indemniser les concessionnaires. Qu ils soient donc saisis de contract claims 93 ou, à plus forte raison, de treaty claims, les arbitres transnationaux sont conduits à manipuler le droit international public, non pas seulement en vertu de clauses sur le droit applicable, mais encore eu égard à la nature intrinsèquement internationale des actes juridiques soumis à leur juridiction 94, au point que le CIRDI applique «de façon de plus en plus fréquente des notions de pur droit international» 95. Assurément, l arbitrage transnational fait aujourd hui partie des «technique[s] contentieuse[s] de réalisation du droit international» 96, tant et si bien que ce dernier se trouve désormais «investi» par cette forme de justice. 2. Le droit international public investi par l arbitrage transnational En tranchant les litiges relatifs à l investissement qui leur sont soumis au moyen du droit international public, les arbitres transnationaux alimentent le «moyen auxiliaire de détermination des règles de droit» qu est la jurisprudence, au sens de l article 38 du statut de la Cour internationale de Justice 97. Depuis quelques années, la jurisprudence transnationale prend même des allures de source bouillonnante, si l on observe non seulement le fort rendement de l outil «droit international» pour fonder les solutions apportées aux affaires jugées, mais encore le dynamisme de l activité juridictionnelle en matière d investissement, sans commune mesure avec celle de la Cour mondiale dont le nombre annuel de décisions demeure, comparativement, très bas. L autorité morale d un tribunal CIRDI n est sans doute pas la même que celle de la CIJ, à plus forte raison lorsqu une certaine cacophonie se fait entendre parmi les formations arbitrales ayant à apprécier un même problème 98. Mais les arbitres de plus en plus souvent issus du «petit monde» du droit international ont pleinement conscience de participer à l œuvre jurisprudentielle internationaliste, quitte à abuser occasionnellement de l obiter dictum, ainsi qu un commentateur averti l a constaté 99. Quoi qu il en soit, de nombreuses notions de droit des gens ne peuvent plus aujourd hui être abordées que ce soit par les universitaires comme les praticiens 93. À noter également, même si la jurisprudence transnationale et la doctrine ne sont pas fixées sur ce point, que les contrats d investissement sont susceptibles de connaître une certaine forme d internationalisation au travers des «umbrella clauses» contenues dans les traités de protection des investissements. De nombreux TBI (notamment le modèle allemand) et certains traités multilatéraux (le traité sur la charte de l énergie) comportent en effet une clause par laquelle les États parties s engagent à respecter les engagements qu ils ont pris à l égard des investisseurs, plaçant ainsi les contrats d investissement «sous l abri» du traité (Voy. W. BEN HAMIDA, «La clause relative au respect des engagements dans les traités d investissement», in Le contentieux arbitral transnational, op. cit. note 16, pp. 53 et s. ; R. DOLZER/Ch. SCHREUER, op. cit. note 71, pp. 153 et s.). Dès lors, la violation du contrat entraînerait, selon certains tribunaux arbitraux, la violation du traité, et par là même une «internationalisation des obligations contractuelles» (Ch. LEBEN, «La responsabilité internationale», op. cit. note 20, p. 709). 94. Voy. P.-M. DUPUY, op. cit. note 89, p. 767, n E. GAILLARD, op. cit. note 28, p J. COMBACAU/S. SUR, op. cit. note 6, p G. BURDEAU, op. cit. note 9, p Cas, par exemple, de l appréciation de la question de l état de nécessité à la suite de la crise économique en Argentine. Voy. Th. CHRISTAKIS, «Quel remède à l éclatement de la jurisprudence CIRDI sur les investissements en Argentine? La décision du comité ad hoc dans l affaire CMS c. Argentine», RGDIP, 2007, pp Voy. infra II, A, E. GAILLARD, obs. sous CIRDI, Amco c. Indonésie, sentence du 20 novembre 1984, in E. GAILLARD, op. cit. note 28, pp

14 480 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL sans que soient prises «en compte les sentences rendues, en application du droit international, par les tribunaux arbitraux constitués sur le fondement des traités de protection» 100. Charles Leben l a annoncé, conscience doit être prise que «le droit international, le vieux droit des gens de Grotius, connaît un essor nouveau dans le domaine des relations économiques internationales» 101. De la même manière que la jurisprudence des claims commissions a considérablement œuvré à la formation et au développement du droit international, celles des tribunaux arbitraux transnationaux constitue aujourd hui un précieux filon pour le droit des gens 102. Comme Mathias Forteau l a mis en évidence 103, les juridictions transnationales ne se contentent pas de citer et d appliquer consciencieusement la jurisprudence interétatique 104 ; elles sont également susceptibles d apporter des précisions sur la portée des règles internationales, en leur donnant occasionnellement un «nouveau souffle» 105. Au-delà, elles influent plus profondément sur l évolution de l ordre juridique international dans la mesure où elles remettent en question ses équilibres traditionnels (place des intérêts privés et des intérêts publics, place du droit interne 106 ), voire certaines de ses institutions 107. Bref, «[l]a jurisprudence arbitrale consolide, tout autant qu elle réoriente, le droit international général. Et cette réorientation se fait elle-même à double sens : elle ouvre des perspectives, en même temps qu elle révèle des incohérences, restées jusque-là occultées» 108. Or, la fragmentation du droit international entraînant une certaine fragmentation des internationalistes, cette jurisprudence est souvent mal connue, quand elle n est pas «snobée», par ceux qui n appartiennent pas au sérail des 100. Ch. LEBEN, «La responsabilité internationale de l État», op. cit. note 20, p Id., p Voy. J. VERHOEVEN, «Conclusions», in Le contentieux arbitral transnational, op. cit. note 16, pp M. FORTEAU, «La contribution au développement du droit international général de la jurisprudence arbitrale relative aux investissements étrangers», Brazilian Yearbook of International, vol. IV, 2009, à paraître en version papier et sur le site du Centro de dereito internacional [ Ex. : au sujet de la réparation (CIRDI, CMS Gaz Transmission Company c. Argentine, sentence du 12 mai 2005, aff. n ARB/01/8, 399 et s.) ou du caractère obligatoire des mesures conservatoires (CIRDI, Victor Pey Casado c. Chili, décision du 25 septembre 2001 sur les mesures conservatoires, aff. n ARB/98/2, 17-26) Ex. : dans le domaine du droit de la nationalité (CIRDI, Victor Pey Casado c. Chili, sentence du 8 mai 2008, aff. n ARB/98/2, 236 et s.), sur la question de l application provisoire des traités (CIRDI, Ioannis Kardassopoulos c. Georgia, décision sur la compétence du 6 juillet 2007, aff. n ARB/05/18, 201 et s.), sur la distinction entre la question de la compétence ratione personae et celle de l attribution des faits illicites à l État (CIRDI, Emilio Augustin Maffezini c. Espagne, décision sur la compétence du 25 janvier 2000, aff. n ARB/97/7, 74 et s.), ou encore sur la question de l état de nécessité (notamment CIRDI, CMS Gaz Transmission Company c. Argentine, sentence du 12 mai 2005, aff. n n ARB/01/8, 304 et s. ; LG&E c. Argentine, décision sur la responsabilité du 3 octobre 2006, aff. n ARB/02/1, 201 et s.) Voy. M. FORTEAU, «La contribution au développement du droit international», op. cit. note Voy. l exemple de la «protection diplomatique inversée» (M. Forteau) tiré de l affaire CIRDI (ALENA), Archer Daniels Midland Company and Tate and Lyle Ingredients Americas, Inc, c. Mexique, sentence du 21 novembre 2007, aff. n ARB(AF)/04/05, Voy. infra II, A, M. FORTEAU, «La contribution au développement du droit international», op. cit. note 103. Voy. aussi le chapitre sur «The transformation of international law» in G. VAN HARTEN, Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford, Oxford UP, 2007, pp. 95 et s. Cf. dans la même veine la «lecture renouvelée» dont le droit international fait parfois l objet par la Cour européenne des droits de l homme, lecture qui «sur bien des points, a une incidence sur le droit international général et est même susceptible d en entraîner l évolution» (G. COHEN-JONATHAN, «Cour européenne des droits de l homme et droit international général (2000)», cet Annuaire, 2000, p. 615).

15 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 481 spécialistes du droit des investissements. Il est vrai que la technicité de la matière, l abondance du flux des sentences (elles-mêmes toujours volumineuses), et, dans une mesure bien moindre quoique probablement non négligeable, la rareté des décisions rendues en langue française, ne sont sans doute pas des facteurs d accessibilité. Fort heureusement, la jurisprudence arbitrale transnationale fait l objet à la fois d une large publicité et de plus en plus de publications. L on sait à quel point la divulgation des sentences arbitrales participe de la formation de la jurisprudence, alors même que, dans son principe, l arbitrage repose sur la confidentialité. Mais dès lors que les sentences rendues dans le domaine de l investissement reposent sur un instrument de droit public (traité bilatéral ou multilatéral relatif à l investissement), elles demeurent rarement secrètes 109. Charles Leben a d ailleurs noté que «le CIRDI fonctionne déjà plus avec une logique d une cour judiciaire dont les jugements sont publics que celle d une juridiction arbitrale, dont les sentences ne sont en principe pas connues» 110. Lorsqu en revanche, l arbitrage découle d une clause compromissoire contenue dans un contrat d investissement, la confidentialité demeure souvent de mise. En tout état de cause, le développement de l Internet facilite considérablement la connaissance de la jurisprudence arbitrale transnationale 111, et partant le développement de la doctrine en ce domaine. La jurisprudence arbitrale transnationale donne lieu, en effet, à des publications de plus en plus fréquentes, sous forme d ouvrages 112, d actes de colloques 113, mais également de chroniques 114. L objet de ces écrits est cependant moins d apprécier les apports des sentences au regard du droit international général 115 que d en relever les «éléments saillants» 116 dans le champ, avant tout, du droit des investissements. C est à cette première tâche à l exclusion de la seconde que la présente chronique s attellera, à l instar des chroniques de 109. E. GAILLARD, op. cit. note 28, p. 7. Pour un exemple récent de sentence préservée par le sceau de la confidentialité, v. Investment Arbitration Reporter, vol. 1, n 1, 16 mai 2008, 5 [ où est mentionnée une sentence CNUDCI sur la compétence dans une affaire Oxus Gold c. Kirghizstan, rendue par un tribunal composé de Ch. N. Brower, P.-M. Dupuy et F. Orrego Vicuna Ch. LEBEN, «L évolution du droit international des investissements», op. cit. note 16, p Voy. supra note Voy. notamment Ch. BINDER/U. KRIEBAUM/A. REINISCH /S. WITTICH, International Investment Law for the 21st Century: Essays in Honour of Christoph Schreuer, Oxford, Oxford UP, 2009, 1140 p. ; R. DOLZER/Ch. SCHREUER, op. cit. note 71, 433 p. ; E. GAILLARD, La jurisprudence du CIRDI, op. cit. note 28 ; Ph. KAHN/Th. WÄLDE, op. cit. note 4, 1036 p. ; C. MCLACHLAN/L. SHORE /M. WEINIGER, International Investment Arbitration : Substantive Principles, Oxford, Oxford UP, 2007, 474 p. ; G. VAN HARTEN, op. cit. note 108, 214 p. ; T. WEILER (Ed.), International Investment Law and Arbitration : Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law, Londres, Cameron May Pub., 2005, 850 p. etc Voy. Ch. LEBEN (dir.), Le contentieux arbitral transnational relatif à l investissement. Nouveaux développements, op. cit. note 16 ; La procédure arbitrale relative aux investissements internationaux : aspects récents, colloque du 3 avril 2008, à paraître Voy. la chronique des sentences arbitrales du CIRDI de E. GAILLARD au Journal de droit international ; la chronique «Investissements internationaux et arbitrage» à la Gazette du Palais (dir. : I. FADLALLAH, Ch. LEBEN et E. TEYNIER) ; la chronique de jurisprudence arbitrale en droit international public à la Revue de l arbitrage (dir. : C. SANTULLI) qui comporte une partie consacrée aux «procédures du droit des investissements» ; ainsi que la chronique de jurisprudence internationale à la Revue générale de droit international public (dir. : Ph. WECKEL), qui inclut régulièrement le commentaire de sentences CIRDI Voy. néanmoins, outre les écrits précités de Ch. Leben et M. Forteau, certains articles en langue anglaise (cités par M. FORTEAU, op. cit. note 103, note 12) et le cours, non publié, de G. Burdeau dans le cadre des Cours euroméditerranéens Bancaja de droit international (cité par M. FORTEAU, id., note 10). Adde A. LEEKS, «The Relationship between Bilateral Investment Treaty Arbitration and the Wider Corpus of International Law : the ICSID Approach», University of Toronto Faculty of Law Review, vol. 65, n 2, 2007, pp Rev. Arb., 2006, note 4, p

16 482 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL l Annuaire français de droit international relatives à la Cour européenne des droits de l homme et aux comités établis au sein des Nations Unies, qui mettent en évidence l héritage, pour le droit international général, de la protection internationale des droits de l homme 117. Les apports de l arbitrage transnational en matière d investissement seront ainsi déclinés au travers des grands chapitres du droit international que sont l État, les sources du droit international, la responsabilité internationale, le droit du contentieux et les rapports entre droit international et droit interne. Pour maintenir la chronique dans des dimensions raisonnables, la livraison de 2008 se concentrera sur les questions de responsabilité internationale, les autres domaines du droit international faisant seulement l objet, cette année, d une recension analytique. II. ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET RESPONSABILITÉ INTERNATIONALE Les litiges qui sont soumis aux tribunaux arbitraux transnationaux portent par nature sur des questions de responsabilité dans la quasi-totalité des cas, celle de l État, dont l investisseur étranger réclame la mise en œuvre. Dès lors que la responsabilité est appréciée au regard du droit international, les arbitres en appliquent les règles coutumières sauf disposition spéciale applicable et se réfèrent à ce titre à la codification opérée par la CDI dans ses Articles de 2001 sur la responsabilité de l État pour fait internationalement illicite, annexés à la résolution 56/83 de l Assemblée générale des Nations Unies 118. Le texte de la CDI a beau contenir les règles de responsabilité de l État envers un autre État, celles-ci sont en effet appliquées «par analogie» à la responsabilité internationale de l État envers une personne privée 119. La pratique montre d ailleurs que les arbitres appliquent ces règles «sans être le moins du monde gêné[s] par le fait qu il[s] ne se trouv[ent] pas [ ] en présence d une relation entre deux États» 120. Suivant le plan retenu par les Articles de la CDI, les apports des sentences transnationales au droit de la responsabilité seront examinés au regard de l engagement de la responsabilité (A), du contenu de celle-ci (B), et de sa mise en œuvre (C) Voy. la chronique biannuelle de Yann KERBRAT («Aspects de droit international général dans la pratique des comités établis au sein des Nations Unies dans le domaine des droits de l homme», cet Annuaire 2007, pp. 584 et s.) et infra p. 529 la chronique de G. COHEN-JONATHAN et J.-F. FLAUSS («La Cour européenne des droits de l homme et le droit international») Voy., parmi de nombreux ex., CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. Tanzanie, aff. n ARB/ 05/22, sentence du 24 juillet 2008, V. par exemple CIRDI, Jan de Nul N.V. et Dredging International N.V. c. Égypte, aff. n ARB/ 04/13, sentence du 6 novembre 2008, 156. Contra, voy. CNUDCI, BG Group Plc c. Argentine, sentence du 24 décembre 2007, 408 : de manière autant discutable qu ultra minoritaire, la sentence considère, sans motivation du reste, que l art. 25 de la CDI («État de nécessité») n est applicable que dans le cadre de relations interétatiques Ch. LEBEN, «La responsabilité internationale de l État», op. cit. note 20, p. 697.

17 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 483 A. L engagement de la responsabilité 1. La violation d une obligation internationale a) Appréciation de l existence d une violation au regard du droit en vigueur Conformément au principe général du droit intertemporel 121, la jurisprudence transnationale rappelle que l existence d une violation ne sera établie qu à la condition que l obligation soit en vigueur au moment où le fait litigieux intervient. Ainsi, dans l affaire Victor Pey Casado 122, le traité bilatéral sur l investissement applicable contenait une disposition relativement ambiguë, qui, mal interprétée, aurait pu autoriser l engagement de la responsabilité de l État pour des faits commis avant l entrée en vigueur de celui-ci. L article 2 du traité prévoyait en effet que l accord non seulement s appliquait «aux investissements qui seraient réalisés à partir de son entrée en vigueur», mais «également aux investissements réalisés antérieurement à son entrée en vigueur». Le tribunal a toutefois estimé que la disposition concernait sa compétence ratione temporis, de ce fait facilement établie 123, à l exclusion des obligations de fond des États, couvertes par le principe de non rétroactivité : «Ce n est que si la violation alléguée est postérieure à l entrée en vigueur du traité que les dispositions de fond de ce dernier seront applicables à ladite violation» 124. Les arbitres ne peuvent s écarter de ce principe qu en cas d «accord contraire des parties [au litige, non au traité] que le Tribunal estime ne pas être intervenu en l espèce» 125. Une autre sentence a par ailleurs précisé que la volonté des parties de faire produire des effets rétroactifs au traité devait prendre la forme d une «clear and unequivocal expression of intention» 126. La sentence Jan de Nul, après avoir rappelé le principe du droit intertemporel 127, est pourtant parvenue à engager la responsabilité de l État pour des violations antérieures à l entrée en vigueur du TBI applicable. Les arbitres ont en effet jugé que le TBI de 2002 n interdisait pas l application au fond de règles provenant d un instrument antérieur et que par conséquent il les autorisait à apprécier la responsabilité de l État au regard d autres obligations que celles découlant du traité. Comme, condition supplémentaire posée par le tribunal, les faits litigieux rentraient également dans le champ d application du TBI de 1977 précédemment en vigueur, les arbitres se sont estimés habilités à engager la responsabilité de l État pour un fait illicite antérieur à l entrée en vigueur du TBI sur lequel reposait sa compétence Ile de Palmas, sentence arbitrale du 4 avril 1928 (Max Huber), RSA, vol. II (1949), p CIRDI, Victor Pey Casado et President Allende Foundation c. Chili, sentence du 8 mai 2008, aff. n ARB/98/ Id., 423 et s Id., Id., CNUDCI/LCIA, Société Générale c. République dominicaine, aff. n UN7927, exceptions préliminaires sur la compétence, décision du 19 septembre 2008, CIRDI, Jan de Nul N.V. et Dredging International N.V. c. Égypte, sentence du 6 novembre 2008, aff. n ARB/04/13, 132. Voy. aussi CNUDCI/LCIA, Société Générale c. République dominicaine, aff. n UN7927, exceptions préliminaires sur la compétence, décision du 19 septembre 2008, 78 et s., 85 et s Sentence Jan de Nul précitée, 136 et s.

18 484 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL b) Fait illicite continu, fait illicite composite Pour parer aux rigueurs du droit intertemporel, certaines parties demanderesses se prévalent du caractère continu ou composite d un fait passé, de manière à le faire malgré tout rentrer dans l orbite du traité de protection de l investissement par définition et sauf exception non rétroactif. Les arbitres de l affaire Micula ont ainsi jugé que des allégations de violations d un TBI fondées sur des faits antérieurs à son entrée en vigueur n étaient recevables que dans deux hypothèses : «(i) there is a violation of another rule different from the BIT, if and when applicable[ 129 ], or (ii) the violations are of continuing or composite character» 130. En matière de faits continus, la sentence Société générale a précisé que «when both the existence of the wrongful act and its effects continue both before and after the critical date, then the non-retroactivity principle will not exclude the application of the obligations of the treaty to the acts and omissions that occur after its effective date» 131. Sans remettre en cause ce principe, le tribunal CIRDI de l affaire Victor Pey Casado a jugé que l expropriation ne constituait pas une situation continue de privation d un droit mais bien un acte instantané 132, n hésitant pas à s appuyer sur plusieurs décisions de la Cour européenne des droits de l homme allant en ce sens 133, pour mieux contrer le fameux arrêt Loizidou 134 dont les demandeurs se prévalaient. Sans prendre de pincettes, les arbitres estiment que la solution retenue par la Cour dans cette affaire «repose sur une interprétation particulièrement large de la notion de violation continue que ne partage pas le présent Tribunal» 135. Dès lors, les «événements» antérieurs à l entrée en vigueur des obligations ne peuvent être pris en considération qu «au titre du contexte» 136. S agissant des faits composites 137, la sentence Société générale a parfaitement admis l existence de «situations in which each act considered in isolation will not result in a breach of a treaty obligation, but if considered as a part of a series of acts leading in the same direction they could result in a breach at the end of the process of aggregation, when the treaty obligation will have come into force» 138. Dans la sentence Biwater Gauff, le tribunal n a pourtant pas jugé utile de recourir à la notion de fait composite, alors même qu il a constaté un cumul d actions de la part de la Tanzanie qui, prises conjointement, constituaient une expropriation illicite 139. L hommage au travail de la CDI a en revanche été dûment accompli à l occasion de l affaire Chevron, dans laquelle les arbitres ont 129. Hypothèse examinée supra a) CIRDI, Ioan Micula, Viorel Micula, S.C. European Food S.A, S.C. Starmill S.R.L. et S.C. Multipack S.R.L. c. Roumanie, aff. n ARB/05/20, décision sur la compétence et la recevabilité, 24 septembre 2008, CNUDCI/LCIA, Société Générale c. République dominicaine, aff. n UN7927, exceptions préliminaires sur la compétence, décision du 19 septembre 2008, CIRDI, Victor Pey Casado et President Allende Foundation c. Chili, aff. n ARB/98/2, sentence du 8 mai 2008, Id., 609 et s CEDH, Loizidou c. Turquie (fond), arrêt du 28 novembre Sentence Pey Casado précitée, Id., Voy. N. GALLUS, «Recent BIT Decisions and Composite Acts Straddling the Date», ICLQ, 2007, pp CNUDCI/LCIA, Société Générale c. République dominicaine, aff. n UN7927, exceptions préliminaires sur la compétence, décision du 19 septembre 2008, CIRDI, Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. c. Tanzanie, sentence du 24 juillet 2008, aff. n ARB/05/ 22, 516, 519.

19 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL 485 estimé que les actions et omissions des tribunaux équatoriens étaient de nature, au vu de l article 15 des Articles de 2001 et de ses commentaires, à constituer un fait illicite composite, en l occurrence un déni de justice 140. Mais dans l affaire Pey Casado, les demandeurs, déjà malheureux au sujet du fait continu, n ont pas plus convaincu le tribunal quand ils ont invoqué la notion de fait composite. Se référant explicitement à l article 15 des Articles de la CDI et à son commentaire, les arbitres ont considéré que les faits litigieux n étaient pas intervenus sous l empire du TBI, dans la mesure où ils ne correspondaient pas à la définition du fait composite («une série d actes constitutifs d une infraction distincte des manquements invoqués» ou «une pratique de l État [ ] découlant de l accumulation de manquements de nature identique ou analogue assez nombreux et liés entre eux» 141 ). Pour les arbitres, les violations postérieures à l entrée en vigueur du traité et invoquées pour constituer le fait composite n absorbaient pas les faits litigieux antérieurs ; elles constituaient des faits illicites autonomes, engageant la responsabilité de l État peu importe, pour le tribunal, que ces violations postérieures aient pris, entre elles, la forme d un fait composite L attribution du comportement La jurisprudence transnationale comporte de nombreux développements qui intéressent la question de l attribution du fait illicite à l État dont la responsabilité est recherchée. Les Articles de la CDI de 2001 connaissent ainsi de nombreux cas de mise en œuvre, dont la doctrine aime par ailleurs à se faire l écho 143. Si les tribunaux transnationaux font parfois de ces règles un usage original (elles sont notamment utilisées pour établir leur compétence) 144, les sentences du cru 2008 demeurent dans une certaine orthodoxie 145 qui n exclut pas l intérêt qu on peut porter à la manière dont les règles d attribution sont appliquées, voire enrichies. Le contentieux se concentre sur l identification de l organe de l État au sens de l article 4 des Articles de la CDI (a), de l entité exerçant des prérogatives de puissance publique (art. 5) (b), et des personnes sous la direction ou le contrôle de l État (art. 8) (c) CNUDCI, Chevron Corporation (USA) et Texaco Petroleum Corporation (USA) c. Équateur, sentence partielle du 1 er décembre 2008, CIRDI, Victor Pey Casado et President Allende Foundation c. Chili, sentence du 8 mai 2008, aff. n ARB/98/2, Id., Voy. notamment P.-M. DUPUY, «L État et ses émanations dans le contentieux du droit international des investissements», op. cit. note 54, pp ; K. HOBÉR, «State Responsibility and Investment Arbitration», Journal of International Arbitration, vol. 25, n 5, 2008, pp ; Y. NOUVEL, «Les entités paraétatiques dans la jurisprudence du CIRDI», op. cit. note 54, pp ; S. R. PERERA, «State Responsibility. Ascertaining the Liability of States in Investment Dispute», Journal of World Investment and Trade, vol. 6, n 4, 2005, pp Voy. M. FORTEAU, «L État selon le droit international : une figure à géométrie variable?», RGDIP, 2007/4, pp Refusant d utiliser les règles relatives à l attribution du fait internationalement illicite pour traiter une question (celle de la formation de l estoppel, qui découle de comportements faisant naître des attentes dans le chef de tiers) ne relevant pas du droit de la responsabilité, voy. CIRDI, Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. c. Équateur, aff. n ARB/04/19, sentence du 18 août 2008, 241 et s. Si l on comprend bien les explications du tribunal, l appréciation des comportements des organes étatiques n a pas pour objet d établir l existence du fait internationalement illicite, mais intervient au stade préalable de la formation de l obligation primaire de ne pas se contredire au détriment d autrui (ce qui justifie que le tribunal, pour traiter de la question des comportements contraires au droit interne, écarte les règles de responsabilité, indifférentes au caractère ultra vires du comportement de l organe, et préfère s inspirer de l art. 46 de la convention de Vienne sur le droit des traités). Ce n est qu une fois cette obligation internationale établie que les règles de la responsabilité ont vocation à intervenir.

20 486 ARBITRAGE TRANSNATIONAL ET DROIT INTERNATIONAL GÉNÉRAL a) L organe de l État L identification de l organe de l État demeure chose aisée lorsque sont en cause les comportements de certaines personnes ou entités qui, de notoriété universelle, appartiennent à ses structures. Tel est le cas des comportements litigieux dont les auteurs sont le premier ministre 146 ou les tribunaux administratifs 147 ou judiciaires 148. S agissant de ces derniers, la sentence Rumeli a rappelé, jurisprudence du tribunal des différends irano-américains et Articles de la CDI à l appui, que l expropriation pouvait résulter d une décision, non pas nécessairement exécutive ou législative, mais également judiciaire, tout autant attribuable à l État 149. On notera que, dans la foulée, le tribunal a estimé pertinent d opérer une distinction tenant à l initiateur de l action en justice (l État lui-même ou bien une tierce partie) 150, qui ne relève cependant pas de la question de l attribution mais de celle de la définition de l expropriation. Même si l action judiciaire en expropriation est intentée par un particulier dans son propre intérêt (et non par l État), la décision finale sera bien celle du tribunal, organe étatique. Le comportement d un «attorney general» exerçant des pressions indues sur un tribunal arbitral interne sera par ailleurs tout autant attribuable à l État, mais les tribunaux arbitraux, en revanche, demeurent pour leur part extérieurs à l État : «These are private actors whose conduct does not engage the responsibility of the State» 151. Dès lors que le statut de certaines entités est plus incertain, les tribunaux arbitraux prennent la peine de consulter le droit interne de l État concerné 152, à même de fournir des réponses déterminantes. Telle a été la démarche suivie, certes de manière expéditive, dans l affaire LESI, les arbitres se bornant à déclarer que l Agence nationale des barrages, bien que dépendant du ministère de l équipement algérien, ne constituait pas un organe étatique 153. Les arbitres de l affaire Jan de Nul ont, pour leur part, pris la peine de constater que l agence égyptienne en charge du canal de Suez avait le statut d autorité publique à personnalité juridique propre selon une loi de 1975, ce dont ils ont déduit qu elle se distinguait structurellement de l État égyptien 154. Saisi de la question de savoir si une commission d experts nommée par le ministre de la justice constituait un organe de l État, le tribunal n a, en revanche, pas jugé nécessaire de procéder à une analyse approfondie du droit égyptien : pour les arbitres, la question n avait pas besoin d être tranchée, dès lors que les comportements de cette 146. CIRDI, Jan de Nul N.V. et Dredging International N.V. c. Égypte, aff. n ARB/04/13, sentence du 6 novembre 2008, Ibid CIRDI, Rumeli Telekom A.S. et Telsim Mobil Telekomunikasyon Hizmetleri A.S. c. Kazakhstan, aff. n ARB/05/16, sentence du 29 juillet 2008, 702 et s. ; CIRDI, Plama Consortium Limited c. Bulgarie, aff. n ARB/03/24, sentence du 27 août 2008, Affaire Rumeli Telekom précitée, Id., CIRDI, Duke Energy Electroquil Partners & Electroquil S.A. c. Équateur, aff. n ARB/04/19, sentence du 18 août 2008, Voy. l art. 4, 2 des Articles de la CDI de 2001 : «Un organe comprend toute personne ou entité qui a ce statut d après le droit interne de l État» CIRDI, LESI SpA. et ASTALDI SpA. c. Algérie, aff. n ARB/05/3, sentence du 12 novembre 2008, 105. Voy. aussi Chambre de commerce de Stockholm, Limited Liability Company Amto c. Ukraine, aff. n 080/2005, sentence du 26 mars 2008 : la société Energoatom, bien qu entretenant des liens étroits avec l Ukraine constitue une entité juridique distincte de l État, dont les comportements ne sont pas attribuables à l État au sens de l article 4 des Articles de la CDI ( 101) CIRDI, Jan de Nul N.V. et Dredging International N.V. c. Égypte, aff. n ARB/04/13, sentence du 6 novembre 2008,