PARTIE 1 LES ABANDONS DE PLEIN DROIT : UN EFFET DU JUGEMENT D'OUVERTURE

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1 Université de Nice Sophia-Antipolis Faculté de Droit Master 2 Droit des entreprises en difficultés Premier Semestre UE 1 Abandon et déclaration des créances publiques LES ABANDONS DE CREANCES & REMISES DE DETTES PUBLIQUES PARTIE 1 LES ABANDONS DE PLEIN DROIT : UN EFFET DU JUGEMENT D'OUVERTURE I/ En matière de cotisations sociales II/ En matière de dettes fiscales PARTIE 2 LES REMISES FACULTATIVES : UNE PROCEDURE DANS LA PROCEDURE I/ Les conditions de recevabilité de la demande A/ Les conditions tenant au débiteur [1] La situation procédurale du débiteur [2] La condition de moralité du débiteur B/ La condition de délai et les modalités de saisine de la CCSF II/ Les conditions d'octroi des remises A / Les créanciers publics éligibles et les dettes publiques remisables [1] Les créanciers publics éligibles [2] Les dettes publiques remisables [3] Les dettes publiques exclues

2 B / Dettes privées, pérennité de l'entreprise et recouvrement des recettes publiques futures 1/ Régime antérieur à la Loi du 17 février 2009 [1] Les dettes privées retenues [2] Les dettes privées exclues [3] La détermination de la remise maximale théorique [4] La détermination de la remise effective [5] Exemple pratique 2/ Régime postérieur à la Loi du 17 février 2009 C / Hiérarchisation et imputation de la remise 2

3 La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005 a entendu associer les créanciers publics aux solutions de prévention et de traitement des difficultés des entreprises, en leur offrant la faculté de remettre tout ou partie des dettes des personnes bénéficiant d une procédure de conciliation, de sauvegarde ou de redressement judiciaire. L'article L du code de commerce, dans sa rédaction initiale, disposait que les créanciers publics peuvent accepter, concomitamment à l'effort consenti par d'autres créanciers, de remettre tout ou partie de ses dettes au débiteur dans des conditions similaires à celles que lui octroierait, dans des conditions normales de marché, un opérateur économique privé placé dans la même situation. La procédure visant à l'obtention de remise de dettes était définie par les articles R à R du Code de Commerce issus du décret n du 5 février Une circulaire interministérielle n BUDR C du 4 mai 2007 a précisé la portée des efforts que peuvent consentir les créanciers publics dans le cadre de l application de l article L du Code de commerce et présente les règles de fonctionnement que doit suivre la commission des chefs des services financiers et des représentants des organismes de sécurité sociale et de l assurance chômage (CCSF). Le dispositif a été modifié par le Décret n du 6 avril 2009 pris en application de la Loi du 17 février La condition liée à la concomitance de l'effort consenti par les créanciers privés a été remplacée par celle tirée de la coordination des efforts des créanciers publics avec ceux des autres créanciers. Les articles R à R du Code de commerce ont été abrogés et remplacés par les articles D à D Cette innovation de la loi de sauvegarde fait coexister depuis lors, deux régimes : celui de d'abandon de plein droit de certaines créances publiques par l'effet du jugement d'ouverture (I) et celui des remises de dettes publiques, une procédure dans la procédure assortie de conditions autonomes de recevabilité et d octroi. (II) 3

4 PARTIE 1 LES ABANDONS DE PLEIN DROIT : UN EFFET DU JUGEMENT D'OUVERTURE Le jugement d'ouverture de la sauvegarde, du redressement ou de la liquidation judiciaire a des effets vertueux pour le patrimoine du débiteur. Il emporte abandon de plein droit de certains accessoires des créances publiques. A noter que cet avantage n'est pas applicable au mandat ad hoc ou à la conciliation et qu'il ne concerne aucunement le principal de la créance dont la remise obéit au dispositif spécifique ( cf Partie 2). I/ En matière de cotisations sociales Les abandons de plein droit qui ne souffrent d'aucune exception quant au fait générateur des intérêts, pénalités ou majorations sont prévus par l'article alinéa 7 du Code de la Sécurité Sociale dans les termes suivants : "En cas de procédure de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation judiciaires, les pénalités, majorations de retard et frais de poursuites dus par le redevable à la date du jugement d'ouverture sont remis, sauf si le passif déclaré résulte en tout ou partie du constat de l'infraction mentionnée à l'article L du code du travail." II/ En matière de dettes fiscales La remise de plein droit est limitée par l'article 1756 I du Code Général de Impôts dans les termes suivants : "I.-En cas de sauvegarde ou de redressement ou de liquidation judiciaires, les frais de poursuite et les pénalités fiscales encourues en matière d'impôts directs et taxes assimilées, de taxes sur le chiffre d'affaires et taxes assimilées, de droits d'enregistrement, taxe de publicité foncière, droits de timbre et autres droits et taxes assimilés, dus à la date du jugement d'ouverture, sont remis, à l'exception des majorations prévues aux b et c du 1 de l'article 1728 et aux articles 1729 et 1732 et des amendes mentionnées aux articles 1737 et 1740 A." Il ressort de ce texte que sont exclues les majorations de 40 et 80% encourues pour défaut, retard, inexactitude de déclaration, pour mauvaise foi, manœuvres frauduleuses et abus de droit (article et 1729 du CGI), de 100% pour opposition à contrôle fiscal (article 1732 du CGI) et des amendes fiscales pour dissimulation (article 1737, 1740 A et 1729 du CGI). 4

5 PARTIE 2 LES REMISES FACULTATIVES : UNE PROCEDURE DANS LA PROCEDURE I/ Les conditions de recevabilité de la demande A/ Les conditions tenant au débiteur [1] La situation procédurale du débiteur Le débiteur, personne physique ou morale doit bénéficier d'une procédure de conciliation, de sauvegarde ou de redressement judiciaire. Sont exclus les bénéficiaires d'un mandat ad hoc ou ceux soumis à une procédure de liquidation judiciaire ou encore un rétablissement professionnel. Le dispositif ne concernera que le patrimoine concerné par la procédure amiable ou judiciaire de traitement des difficultés de l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée. [2] La condition de moralité du débiteur Le principe même de la remise de dette publique est expressément exclu pour un débiteur ayant fait l objet au cours des dix années précédentes d une condamnation définitive pour travail dissimulé. 1 B/ La condition de délai et les s modalités de saisine de la CCSF La Commission des Chefs de Services Financiers (CCSF) est saisie en deux temps. Un premier temps strictement défini, un second temps délibérément indéterminé. Dans un premier temps, la CCSF doit être saisie de la demande de remise de dettes 2, dans les deux mois à compter de la date d ouverture de la procédure de conciliation, de sauvegarde ou de redressement judiciaire, sous peine de forclusion. En application des dispositions des articles D et D du Code de Commerce, toute demande de remise doit être déposée auprès du secrétariat permanent de la CCSF compétente, saisie y compris par voie dématérialisée : - en conciliation : par le débiteur ou le conciliateur ; 1 infractions sanctionnées par les articles L 362-3, L et L du code du travail. 2 Etant précisé que la simple demande de délais relève des modalités de consultations applicables à tous les créanciers dans le cadre d'un plan de sauvegarde ou de redressement (L626-5 in fine). Par ailleurs, la CCSF peut également être saisie d'une demande de remise de dettes présentée dans le cadre d'une saisine du tribunal aux fins d'une modification substantielle du plan. (D in fine). 5

6 - en sauvegarde ou en redressement judiciaire : par l administrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire, à l'exclusion du débiteur ; La demande est accompagnée : - de l état actif et passif des sûretés ainsi que celui des engagements hors bilan ; - des comptes annuels et des tableaux de financement des trois derniers exercices, si ces documents ont été établis, ainsi que de la situation de l actif réalisable et disponible et du passif exigible. La circulaire du 4 mai 2007 précise qu'à défaut de production des éléments énumérés ci-dessus dans le délai imparti, la demande devra être déclarée irrecevable. Or cette irrecevabilité n'est pas prévue par les articles D et D du Code de Commerce. Dans un second temps, non déterminé par les textes, la demande peut être 3 utilement complétée, par tous documents, dont notamment : 1 Un plan de trésorerie prévisionnel ; 2 Un état prévisionnel des commandes ; 3 Le montant des remises sollicitées ou obtenues auprès des créanciers privés. Les créanciers publics se prononcent au sein de la CCSF au vu de ces éléments. Le président de la commission recueille les décisions des administrations, organismes et institutions représentés et en assure la notification. Lorsqu'elle est favorable, la notification précise les montants d'abandon de créances publiques ainsi que les conditions qui y sont attachées vis-à-vis des créanciers privés. Le président peut déléguer sa signature à l'un des membres de la commission. Les créanciers publics peuvent également décider des cessions de rang de privilège ou d'hypothèque ou de l'abandon de ces sûretés. Le défaut de réponse dans un délai de deux mois à partir de la date de réception de l ensemble des éléments mentionnés aux articles D et D du Code de commerce vaut décision de rejet. 3 Ce n'est plus mentionné comme une obligation depuis la réforme opérée en

7 II/ Les conditions d'octroi des remises La remise de dettes ne doit pas constituer un avantage injustifié au regard des règles de droit communautaire en matière de libre concurrence. A ce titre, l article L du code de commerce dispose que les créanciers publics peuvent accepter, de remettre tout ou partie de ses dettes au débiteur dans des conditions similaires à celles que lui octroierait, dans des conditions normales de marché, un opérateur économique privé placé dans la même situation. En conséquence, les interventions en la matière des créanciers publics doivent être équivalentes à celles d un opérateur privé placé dans des conditions normales de marché. A contrario les remises consenties seraient qualifiées d aide d Etat. Seuls certains créanciers publics sont éligibles et seules certaines dettes publiques remisables (A). Par ailleurs les remises des créances publiques doivent se coordonner avec les efforts consentis par les créanciers privés. (B) A / Les créanciers publics éligibles et les dettes publiques remisables [1] Les créanciers publics éligibles Les créanciers concernés sont les administrations financières (fiscales et douanes), les organismes de sécurité sociale, les institutions gérant le régime d'assurance chômage, les institutions de prévoyance et de retraites complémentaires et supplémentaires des salariés et des non-salariés et des institutions gérant le régime de protection sociale des professions agricoles. [2] Les dettes publiques remisables Sont seules susceptibles d être remises, les dettes exigibles à la date de réception de la demande de remise déposée auprès du secrétaire permanent de la CCSF. La circulaire précitée précise que les acomptes de taxe professionnelle, d impôt sur le revenu et d impôt sur les sociétés ne font pas partie des dettes susceptibles d être remises. Madame Astrid MILSAN, secrétaire générale du CIRI lors de l'élaboration du texte initial, rappela qu'en matière fiscale, seules peuvent faire l'objet d'une mesure gracieuse, les impositions dont la mise en recouvrement est intervenue. De ce fait, l'acompte de taxe professionnelle, qui constitue une modalité de liquidation de cette taxe, ne pourra faire l'objet d'une remise. 4 Pour autant l'exigibilité s'entend au moment du dépôt de la demande auprès de la CCSF et non de l'ordonnance de conciliation ou du jugement d'ouverture si bien qu'une partie de la pratique considère que certaines dettes seraient éligibles alors que leur fait générateur est postérieur aux décisions précitées. Selon l article D du Code de Commerce, parmi les dettes exigibles, sont susceptibles d être remises: - les pénalités (intérêts de retard, intérêts moratoires, amendes fiscales ou douanières, majorations), ainsi que les frais de poursuite, quel que soit l'impôt ou le produit divers du budget de l État auquel ces pénalités ou frais s'appliquent ; 4 Les remises de dettes publiques : une nouvelle opportunité offerte aux créanciers publics pour contribuer au redressement des entreprises en difficulté, JCP E, 2007, 1901, page 16. 7

8 - les majorations de retard, frais de poursuite, pénalités et amendes attachées aux cotisations et contributions sociales recouvrées par les organismes de sécurité sociale, par les institutions régies par le livre IX du code de la sécurité sociale et par les institutions régies par le livre VII du code rural ; - les majorations de retard, frais de poursuite et pénalités attachées aux contributions et cotisations recouvrées par les institutions gérant le régime d assurance chômage prévu aux articles L et suivants du code du travail ; - les cotisations et contributions sociales patronales d origine légale ou conventionnelle qu un employeur est tenu de verser au titre de l emploi de personnel salarié ; - les droits au principal afférents aux seuls impôts directs perçus au profit de l Etat et des collectivités territoriales ; - les créances de l Etat étrangères à l impôt et au domaine, les redevances domaniales, les redevances pour services rendus et aux autres produits divers du budget de l Etat. [3] Les dettes publiques exclues Le droit communautaire ou des textes dérogatoires conduisent à exclure notamment : - les impôts indirects, et en particulier la TVA ; - les ressources propres des Communautés européennes ; - la part salariale des contributions et cotisations sociales, autrement dénommé le précompte ; - les crédits de fonds structurels européens, lorsqu une décision commande de les recouvrer auprès de l entreprise qui en a bénéficié. B / Dettes privées, pérennité de l'entreprise et recouvrement des recettes publiques futures La réforme opérée en 2009 supprime la condition de concomitance au profit de la notion à géométrie variable de coordination des efforts entre créanciers privés et publics. La comparaison des deux régimes permet aux praticiens de mieux appréhender l'outil à disposition. 1/ Régime antérieur à la Loi du 17 février 2009 [1] Les dettes privées retenues L'article R du Code de Commerce disposait que les dettes privées correspondent à l ensemble des concours consentis par les créanciers autres que les créanciers publics pour l exploitation de l entreprise ainsi qu aux créances des fournisseurs de biens ou de services nécessaires à l exploitation. 8

9 Il s agissait notamment des créances des établissements de crédit, des crédits-bailleurs ou des fournisseurs. [2] Les dettes privées exclues L'article R précité excluait les dettes privées suivantes : - les dettes intra groupes (cf. article L du code de commerce), les comptes courants dits d associés, et lorsque le débiteur est une personne physique, les dettes dues à ses parents ou alliés jusqu au quatrième degré inclusivement ; - si le total des créances d un fournisseur représente moins de 5% du total des créances des fournisseurs, les créances de ce fournisseur - sauf demande contraire du débiteur, du conciliateur, de l administrateur judiciaire ou du mandataire judiciaire ; - en procédure de conciliation, les dettes dues aux créanciers qui ne sont pas parties à la procédure (qu ils soient fournisseurs, crédits-bailleurs ou établissements de crédit), C est ainsi qu en l absence de dettes privées, les créanciers publics n avaient pas la possibilité d accorder de remise au titre de l article L du code de commerce. [3] La détermination de la remise maximale théorique La remise maximale ne pouvait excéder un double plafond : - un plafond global : le montant total de remise de dettes publiques ne peut excéder trois fois le montant total de remise des dettes privées. - un plafond individuel : le taux de remise accordé par chaque créancier public ne pourra pas excéder le taux moyen pondéré de remise des dettes privées. Le taux moyen pondéré est le résultat du rapport du montant total des remises accordées par les créanciers privés sur le montant total des dettes privées (principal et accessoires) du débiteur. 9

10 [4] La détermination de la remise effective La circulaire précitée du 4 mai 2007, précise que la remise n'est pas systématique et que «chaque dossier est étudié au cas par cas» et donne aux CCSF, la marche à suivre dans les termes suivants : «( ) Les membres de la CCSF examinent la demande de remise à partir de l étude de la situation économique et financière de l entreprise effectuée par le secrétariat permanent de la CCSF, sur la base des documents produits par le débiteur, le conciliateur, l administrateur judiciaire ou le mandataire judiciaire et énumérés aux articles R et R du code de commerce. Les décisions de remise s inscrivant dans le cadre de l élaboration d un plan global d apurement des dettes de l entreprise, les créanciers publics s attachent, au préalable, à favoriser la mise en place de délais de paiement. En effet, la remise de tout ou partie de ses dettes ne répond pas forcément aux difficultés rencontrées par une entreprise en conciliation, en sauvegarde ou en redressement judiciaire. Une entreprise dont la survie est menacée à court terme est davantage à la recherche de trésorerie, problématique à laquelle ne répond pas une remise de dettes. En conséquence, la mise en place d un plan d apurement échelonné des dettes de l entreprise peut bien souvent lui permettre de poursuivre son activité dans de bonnes conditions, tout en préservant au mieux les deniers publics. La remise de dettes n est d ailleurs accordée qu occasionnellement par les créanciers privés, qui acceptent eux aussi davantage un étalement du remboursement de leurs créances. Il est enfin rappelé que l article L précise que la remise de dettes publiques doit être concomitante à la remise de dettes privées : la remise de dettes n est possible que si des créanciers privés accordent au débiteur une remise au moins partielle de sa dette, et même dans ce cas, la remise de dettes publiques ne doit pas revêtir un caractère systématique. ( )» 10

11 [5] Exemple pratique Voici un passif théorique déclaré dans le cadre d'une procédure de redressement judiciaire : Droits de douane TVA Intérêts de retard TVA Taxe professionnelle Acompte sur la taxe professionnelle Impôt forfaitaire annuel URSSAF (cotisation patronale) URSSAF (cotisation salariale) Régime Social des Indépendants ASSEDIC Organismes de retraite Comptes courants d'associés Passif bancaire Passif fournisseurs Créance d un fournisseur TOTAL du passif de l entreprise La mise en œuvre du dispositif de remise des dettes publiques se décompose en 5 étapes : Etape 1 Détermination des dettes privées éligibles au sens de l article R Etape 2 Détermination des dettes publiques éligibles au sens de l article R Etape 3 Négociation des remises de dettes privées Etape 4 Calcul du plafond de la remise publique Etape 5 Calcul du montant maximum de la remise publique : le double plafond Etape 1 Détermination des dettes privées éligibles au sens de l article R La créance d un fournisseur représentant moins de 5 % du total des créances-fournisseurs peut être exclue pour la détermination du plafond de la remise, à la demande du débiteur. Les comptes courants d'associés sont exclus. Les dettes privées éligibles au sens de l article R se composent donc du : Passif bancaire Passif fournisseurs TOTAL

12 Etape 2 Détermination des dettes publiques éligibles au sens de l article R Les impôts indirects (droits de douane et TVA en l'espèce), l'acompte sur la taxe professionnelle sont exclus de la remise. Les intérêts de retard de TVA sont remisables. Les cotisations salariales URSSAF sont exclues de la remise. Les dettes publiques éligibles au sens de l article R se décomposent donc en : Passif TVA (seuls les intérêts de retard) Passif taxe professionnelle Passif impôt forfaitaire annuel URSSAF (cotisation patronale) Régime Social des Indépendants ASSEDIC Organismes de retraite TOTAL Etape 3 Négociation des remises de dettes privées Le débiteur souhaite obtenir une remise des créances-fournisseurs à hauteur de 30 % de leur montant et 20 % au titre des créances bancaires. Il espère également, après les remises consenties visées ci-dessus, obtenir une réduction des dettes publiques. Etape 4 Calcul du plafond de la remise publique Montant des remises des dettes privées : 20 % du passif bancaire, soit x 20 % = % du passif fournisseur, soit x 30 % = Total des remises privées Taux moyen pondéré de remise des dettes privées. Le taux moyen pondéré est le résultat du rapport du montant total des remises accordées par les créanciers privés sur le montant total des dettes privées éligibles (principal et accessoires) du débiteur. En l'espèce, le taux moyen pondéré est de / = 0,225 soit 22,50 % 12

13 Etape 5 Calcul du montant maximum de la remise publique : le double plafond [1] Plafond 1 : Montant maximum de la remise des dettes publiques : Le montant total des remises des créanciers publics ne peut dépasser 3 fois le montant des remises des dettes privées soit x 3 = [2] Plafond 2 : Taux de remise maximum accordé par chaque créancier public : Ce taux ne doit pas excéder le taux moyen de remise des dettes privées : 22,50 % (soit / = 22,50 %). [3] Montant de la remise maximum par créancier public Intérêts de retard sur TVA : x 22,50 % = Taxe professionnelle : x 22,50 % = Impôt forfaitaire annuelle : x 22,50 % = URSSAF : x 22,50 % = RSI : x 22,50 % = ASSEDIC : x 22,50 % = Organismes de retraite : x 22,50 % = TOTAL de la remise globale possible : Le montant théorique de la remise possible des créances publiques ( ) est distinct de la remise possible par chaque créancier public dont le total reste très inférieur ( ). 2/ Régime postérieur à la Loi du 17 février 2009 Les conditions de concomitance et de seuils sont supprimés au profit d'un critère mou : la coordination des efforts entres les créanciers publics et privés, annoncé par l'article D du Code de Commerce : "Les remises de dettes ont pour objet de faciliter la restructuration financière de l'entreprise en difficulté, la poursuite de son activité économique et le maintien de l'emploi. La remise de dettes n'est pas justifiée dès lors que l'entreprise n'est plus viable. Elle ne doit pas représenter un avantage économique injustifié pour l'entreprise bénéficiaire. Les efforts des créanciers publics sont coordonnés avec ceux des autres créanciers en vue de faciliter le redressement durable de l'entreprise et permettre le recouvrement de recettes publiques futures." 13

14 L'examen de la demande est effectué en tenant compte : -des efforts consentis par les créanciers privés ; -des efforts financiers consentis par les actionnaires et les dirigeants ; -de la situation financière du débiteur et des perspectives de son rétablissement pérenne ; -du comportement habituel du débiteur vis-à-vis des créanciers publics ; -des éventuels autres efforts consentis par les créanciers publics portant sur les cessions de rang de privilège ou d'hypothèque ou l'abandon de ces sûretés ou les délais de paiement déjà accordés. Il apparaît que des remises de dettes publiques sont possibles même en l'absence de dettes privées. Est-ce réellement une avancée ou une plus marge d'appréciation concédée à la CCSF sans véritable moyen de contrôler l'opportunité de sa décision? Quels critères seront pris en compte? C / Hiérarchisation et imputation de la remise : articulation entre remise facultative et remise de plein droit L'article D in fine précise que : "Les remise de dettes sont consenties : 1. par priorité sur les frais de poursuite, les majorations et amendes, 2. puis sur les intérêts de retard et les intérêts moratoires, 3. et enfin sur les droits et les sommes dus au principal." Par ailleurs, les dettes dues au principal ne peuvent pas faire l'objet d'une remise totale. Or ce même article inclut au titre des remises facultatives (D ), les pénalités, intérêts de retard, intérêts moratoires, amendes fiscales ou douanières, majorations, frais de poursuite, quel que soit l'impôt ou le produit divers du budget de l'etat auquel ces pénalités ou frais s'appliquent. A priori, cette règle d'imputation n'a d'intérêt qu'en matière de conciliation, procédure qui ne bénéficie pas de la remise de plein droit des intérêts, pénalités et majorations, à compter du jugement d'ouverture de la sauvegarde, du redressement ou de la liquidation judiciaire, mesure de portée générale introduite par la loi du 10 juin 1994 tant en matière de cotisations sociales qu'en matière fiscale. (cf Partie 1). Dans ces hypothèses, la remise facultative prévue par l'article D retrouve tout son intérêt puisqu'elle n'exclut aucun type de majoration. Pour autant la CCSF qui est censée apprécier "le comportement habituel de l entreprise" en matière notamment de respect de ses obligations déclaratives, disposera d'un large pouvoir d'appréciation dans l'octroi des remises exclues du dispositif de l'article 1756 du CGI. 14

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