LA LETTRE DU CABINET

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1 LA LETTRE DU CABINET DROIT COMMERCIAL N 2 - Janvier 2015 REFORME DU REGIME DES BAUX COMMERCIAUX PAR LA LOI PINEL DU 18 JUIN 2014 & SON DECRET D APPLICATION DU 3 NOVEMBRE 2014 Par Bernard Puylagarde Bernard Puylagarde Associé Avocat Of Counsel Ancien Secrétaire de la Conférence Vice-Président de l Association des Avocats du Droit de la Propriété Commerciale Membre de l Association Fondation Bruno Boccara PREAMBULE Il s agit de la réforme la plus importante du statut des baux commerciaux depuis plus de 40 ans. La loi et le décret prévoient des modifications substantielles sur la durée du bail commercial, le congé, les garanties en cas de cessions, la fixation du loyer du bail renouvelé, l état des lieux, les charges, impôts et taxes, le droit de préemption du locataire, la modification des sanctions des clauses contraires à l ordre public du statut qui sont désormais réputées non écrites. Les textes nouveaux suscitent un certain nombre d interrogations en raison de leur complexité et de leur imprécision et des difficultés d application qui sont prévisibles. Cette présentation ne vise pas à être exhaustive mais plutôt d attirer l attention sur leur impact et leurs conséquences. Cette présentation reprend l ordre chronologique des modifications apportées au texte du code de commerce. Droit commercial - n 2 Janvier

2 I - ARTICLE L DU CODE DE COMMERCE (préemption de la commune) La loi du 18 juin 2014 ajoute un paragraphe qui stipule qu en cas d exercice du droit de préemption communale sur un bail commercial, un fonds artisanal ou un fonds de commerce, les dispositions du statut des baux commerciaux restent soumises au bail en cours. Il est en outre précisé que le défaut d exploitation du fonds de commerce ne peut pas être invoqué par le bailleur pour mettre fin au bail commercial dans le délai de deux ou de trois ans en cas de locationgérance. Il convient de relever que les modalités d exercice du droit de préemption sont désormais élargies puisque ce n est pas seule la commune qui peut exercer ce droit, car lorsqu elle fait partie d un établissement public de coopération intercommunale, elle peut déléguer tout ou partie de ses compétences à un établissement public, à une société d économie mixte, ou concessionnaire d une opération d aménagement II - ARTICLE L DU CODE DE COMMERCE (durée des baux) Depuis 1986 étaient apparues des clauses de renonciation à la faculté de donner congé lors de la première ou de la seconde période triennale permettant ainsi d établir des baux d une durée ferme de 6 ans voire de 9 ans. Désormais, il n est plus possible dans la plupart des cas, pour le preneur, de renoncer à la faculté de résiliation triennale. La faculté d ordre public de donner congé pour l expiration d une période triennale est rétablie. On peut légitiment s interroger pour savoir si le preneur peut toujours obtenir la faculté de résilier à des échéances plus brèves que les périodes triennales? En tout état de cause, la loi, ne prévoyant pas de dispositions transitoires à ce sujet dans la mesure où il s agit d une disposition d ordre public, devrait s appliquer immédiatement. Ainsi, les clauses interdisant au locataire de donner congé dans les contrats en cours, devraient être réputées non écrites à l exception des procédures en cours. Exceptions Les baux concluent pour une durée supérieure à neuf ans, Les baux des locaux construits en vue d une seule utilisation, Les baux des locaux à usage exclusif de bureaux et de stockage, Ils bénéficient d une option prévoyant la possibilité de conventions contraires à la faculté de résiliation triennale. Concernant les locaux construits en vue d une seule utilisation, ils semblent correspondre à l ensemble des locaux monovalents relevant de l article R du code de commerce. Ainsi, pour les exploitations hôtelières, les théâtres, les salles de cinéma, les cliniques, il est donc possible de prévoir des conventions contraires. L article L est également modifié en ce qu il permet désormais, pour les ayants-droits du preneur décédé ou invalide, une faculté de délivrer un congé qui jusqu alors n était permis qu au locataire partant à la retraite ou au locataire titulaire d une pension d invalidité ou à l associé unique d une entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée et au gérant majoritaire depuis au moins deux ans d une S.A.R.L., qui pouvaient se libérer à tout moment en notifiant un congé motivé six mois à l avance pour le terme d un trimestre civil par acte d huissier ou par lettre recommandée avec demande d avis de réception (voir commentaire sur l article L concernant la lettre RAR). Droit commercial - n 2 Janvier

3 III - ARTICLE L DU CODE DE COMMERCE (modification du régime des baux dérogatoires) La durée maximale du bail dérogatoire dit de courte durée, a été allongée pour passer de deux à trois ans pour les contrats conclus ou renouvelés à compter du 1 er septembre L article L du code de commerce est ainsi désormais rédigé : «les parties peuvent lors de l entrée dans les lieux du preneur déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans.» Cette nouvelle rédaction interdit aux parties à l expiration du bail dérogatoire de conclure un nouveau bail dérogatoire tout en limitant cette prohibition à l hypothèse où le nouveau contrat porte sur le même fonds et sur les mêmes locaux, là où les textes précédents n évoquaient que l identité des parties et celles des locaux. Il sera encore possible de conclure de nouveaux baux de courte durée si et uniquement si :. le nouveau bail dérogatoire porte sur les mêmes locaux mais en vue de l exploitation d un nouveau fonds,. le nouveau bail porte sur des locaux différents en vue d exploiter le même fonds. En dehors de ces hypothèses, tout bail de courte durée qui serait conclu après expiration du bail dérogatoire, sera soumis au statut et deviendra ipso facto un bail commercial pour une durée de trois - six - neuf années. Le texte a également modifié un point particulier qui avant cette réforme aboutissait à ce que le bail statutaire naissait automatiquement dès l expiration du bail dérogatoire, alors que désormais il est donné aux parties un mois pour s opposer à la formation automatique d un bail soumis au statut. Le bailleur comme le preneur pourront dans ce délai d un mois manifester leur intention de ne pas poursuivre leurs relations contractuelles. IV - ARTICLE L DU CODE DE COMMERCE (convention d occupation précaire) Ce nouveau texte a l intérêt de définir la convention d occupation précaire qui est exclue du statut des baux commerciaux qui avait été créée par la jurisprudence qui validait cette convention à condition que la précarité soit justifiée par des circonstances particulières. L article L dispose que la convention d occupation précaire se caractérise quelle que soit sa durée, par le fait que l occupation des lieux n est autorisée qu en raison de circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties. Il importe de souligner que cette convention est bien distincte des baux de courte durée appelés également baux dérogatoires dont le régime est également modifié comme cela est exposé ci-dessus. Il importe de rappeler comme condition essentielle pour établir une convention d occupation précaire que la durée est indifférente et que le critère majeur l autorisant exige que les circonstances nécessitant son recours soient pour partie étrangères à la seule volonté des parties (reconstruction de locaux incendiés, risques d expropriation, délivrance d un permis de construire ). Droit commercial - n 2 Janvier

4 V - ARTICLE L DU CODE DE COMMERCE (forme des congés) Allègement de la forme du congé qui désormais peut être délivré au choix, par acte extrajudiciaire (exploit d huissier) ou par lettre recommandée avec demande d avis de réception. Le décret d application du 3 novembre 2014 a précisé que la date du congé donné par lettre recommandée A.R. était celle de la première présentation de la lettre (R du code de commerce). Pour éviter toute confusion, il est attiré l attention sur le fait que si pour les congés (congé avec offre de renouvellement, congé avec refus de renouvellement) une lettre recommandée A.R. est désormais possible, la réforme n englobe pas ni la demande de renouvellement du locataire, ni la réponse à demande de renouvellement de la part du bailleur qui doivent continuer à être notifiés par exploits d huissiers. VI ARTICLE L DU CODE DE COMMERCE (les clauses réputées non écrites) La modification de ce texte correspond à une mesure substantielle et va probablement entraîner des conséquences importantes sur la sécurité juridique du bail commercial. Le texte prévoit désormais que toute clause ayant pour objet de faire échec au droit de renouvellement de bail et aux dispositions des articles L (durée du bail), L à L (révision du loyer indexation clause résolutoire), du 1 er alinéa de l article L (résiliation pour cession d activité) et les articles L à L du code de commerce (déspécialisation), n est plus sanctionnée par la nullité mais est réputée non écrite. Il importe donc de rappeler qu une action tendant à voir déclarer une clause réputée non écrite est imprescriptible à la différence de l action en nullité qui est soumise à un délai de prescription dans la matière qui est biennale. Cette disposition doit inciter à écarter définitivement de tout bail commercial toute clause qui d une part était déjà susceptible d être reconnue comme nulle et qui désormais à présent sera réputée non écrite et pourra être attaquée pendante toute la durée de la relation contractuelle. Bien que la loi PINEL ne comporte aucune disposition transitoire sur ce point, et s il est certain qu en aucun cas cette nouvelle disposition ne peut s appliquer dans les procédures en cours, il apparait qu intervenant sur une question d ordre public, l application du texte doit être considérée comme immédiate, même aux baux conclus antérieurement. VII ARTICLE L DU CODE DE COMMERCE (transmission du bail) Sont désormais également réputées non écrites, toute clause qui interdit au locataire de céder son droit au bail à l acquéreur de son fonds de commerce ou de son entreprise. La loi du 18 juin 2014 élargit le cas où il était impossible pour le bailleur de s opposer à la cession du bail dans l hypothèse d une acquisition de fonds de commerce ou de l entreprise. Désormais, le texte prévoit qu en matière de fusion, de scission de société, de transmission universelle de patrimoine, ou d apport partiel d actif réalisé dans les conditions de la scission, la société bénéficiaire se substituera à celle au profit de laquelle le bail était consenti. Les dispositions relatives à la substitution de garantie ont également été modifiées permettant ainsi de rendre applicable à l ensemble des hypothèses visées ci-dessus la procédure judiciaire de substitution de garantie. Droit commercial - n 2 Janvier

5 A ce sujet, il est doit être également précisé que de nouveaux articles ont été créés : article L et article L : - Article L Le texte prévoit que si la cession du bail commercial est accompagnée d une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, ce qui est pratiquement systématiquement le cas dans l ensemble des baux, ce dernier informe le cédant de tout défaut de paiement du locataire dans le délai d un mois à compter de la date à laquelle la somme aurait dû être acquittée par celui-ci. - Article L Désormais si la cession du bail s accompagne d une clause de garantie du cédant au bénéfice du bailleur, celui-ci ne pourra l invoquer que durant trois ans à compter de la cession dudit bail. VIII ARTICLE L DU CODE DE COMMERCE (suppression de l ICC et cantonnement à 10% du déplafonnement) sur l I.C.C. Désormais, aussi bien pour la fixation du loyer en renouvellement que pour la fixation de la révision légale triennale, la référence à l ICC doit être supprimée, seuls sont maintenus l indice des loyers commerciaux (ILC) et l indice des loyers des activités tertiaires (ILAT). Il convient immédiatement d observer que la suppression de l ICC ne concerne que le calcul du plafonnement légal et de la révision légale laissant ainsi la possibilité de maintenir l indice du coût de la construction dans l hypothèse où le bail prévoit une clause d indexation automatique (clause d échelle mobile). Il ne s agit pas simplement d hypothèses d indexations annuelles automatiques mais également d indexations triennales automatiques qui ne peuvent se confondre avec la révision légale triennale. Les clauses d indexation avec référence à l ICC, qui ont donc vocation à pouvoir être maintenues, risquent d entraîner une certaine complexité dans la relation contractuelle. Il suffit à ce sujet de rappeler qu une clause d indexation automatique ne peut faire échec à la mise en œuvre de la révision légale si le bail renouvelé ou le nouveau bail prévoit le maintien de l indice ICC, il est évident que cela entraînera une nouvelle source de contentieux dans le calcul du loyer. Enfin, il convient de rappeler que le domaine d application de l ILC correspond aux activités commerciales et artisanales. Quant à l ILAT il est applicable aux activités tertiaires autres que les activités commerciales et artisanales mais pas uniquement pour les entrepôts logistiques et les bureaux. Se pose la question de savoir si les boutiques - bureaux (agences de banques, agences immobilières), les locaux à usage industriel, les locaux à usage culturel, les cliniques, devront être soumis à l ILAT. Droit commercial - n 2 Janvier

6 Le plafonnement du déplafonnement Outre la suppression de l indice du coût de la construction comme indice de référence de droit commun du bail commercial, un des aspects les plus notables de la réforme porte sur le cantonnement ou le plafonnement ou le lissage à 10% du déplafonnement du loyer. L article L est complété par un nouvel alinéa : «en cas de modification notable des éléments mentionnés au premièrement à quatrièmement de l article L , ou s il est fait exception aux règles de plafonnement par suite d une clause du contrat relative à la durée du bail, la variation de loyer qui en découle, ne peut conduire à des augmentations supérieures, pour une année, à 10% du loyer acquitté au cours de l année précédente». Ce texte s appliquant également aux révisions de loyer prévues aux dispositions des articles L et L qui prévoient désormais que la variation du loyer ne peut conduire à des augmentations supérieures pour une année à 10% du loyer acquitté au cours de l année précédente. Le champ d application du plafond des 10% Le nouveau mécanisme s applique en renouvellement uniquement pour les cas de déplafonnement fondés sur les quatre premiers éléments de l article L (modification notable des caractéristiques du local, de la destination des lieux, des obligations respectives des parties ou des facteurs locaux de commercialité). Ce nouveau texte s applique également lorsque le plafonnement est exclu en raison de la durée contractuelle du bail. Il s agit de l hypothèse d une durée contractuelle supérieure à neuf années. L étalement de la hausse est donc prévu dans les hypothèses de déplafonnement liées à une modification notable des éléments de la valeur locative rappelée ci-dessus et lorsque le loyer en renouvellement échappe au plafonnement en raison de la stipulation relative à la durée du bail supérieure à neuf années. Il importe donc de souligner que l augmentation par paliers en renouvellement ne s appliquera pas :. pour les baux relevant des dispositions de l article L (baux de terrains, de bureaux, ou de locaux monovalents) Ainsi, comme indiqué précédemment, les exploitations hôtelières, théâtres, salles de cinéma, cliniques ne relèvent pas du nouveau mécanisme des 10%.. pour les baux qui ont une durée effective supérieure à douze ans par l effet d une tacite prolongation.. pour les baux qui échappent au statut tels que les loyers avec clause recettes ou les loyers dits binaires. Il convient également de préciser que la loi PINEL ne vise que les augmentations de sorte que les fixations de loyer en renouvellement à une valeur locative inférieure au dernier loyer contractuel ne sont pas concernées ; seule l augmentation de loyer est encadrée et non sa diminution.. Sur la notion du loyer «acquitté». Les auteurs s interrogent déjà et se posent la question de savoir s il s agit du loyer effectivement réglé, du loyer dû, du loyer exigible qui paraît pour le dernier cas correspondre à l interprétation qu il convient de retenir. Mais faut-il se référer pour le loyer acquitté au cours de l année précédente de la dernière indexation, de la révision, de l année calendaire ou de l année civile? Droit commercial - n 2 Janvier

7 La réponse à ces questions n est pas neutre puisque pour calculer la majoration de 10% encore faut-il s entendre sur l assiette. (Dans l AJDI de juin 2014, un expert propose par moins de sept calculs plausibles). Comment articuler le cantonnement de 10% avec une clause d indexation annuelle automatique? Enfin, dans certains cas de déplafonnement avec augmentation importante du loyer renouvelé, le lissage de 10% d augmentation annuelle pourrait s avérer impossible à atteindre au bout des neuf années. Ainsi, la durée du bail renouvelé ne suffira pas toujours à atteindre la valeur locative fixée au terme de la neuvième année! Ce nouveau dispositif s avère donc particulièrement complexe et source de nouveaux contentieux potentiels, étant précisé qu il doit s appliquer à tous les renouvellements intervenant postérieurement au 1 er septembre IX ARTICLE L DU CODE DE COMMERCE (commission de conciliation) Extension de la compétence de la Commission Départementale de Conciliation dont le caractère facultatif de sa saisine est confirmé. La compétence initiale ne portait que sur le plafonnement ou non du loyer en renouvellement. Désormais, sa compétence est élargie aux litiges concernant la fixation légale du loyer révisé (article L du code de commerce). Il est à noter que les révisions fondées sur l article L du code de commerce sont exclues (révisions de baux comportant une clause d échelle mobile ou également intitulée clause de révision automatique). Enfin, la Commission voit sa compétence étendue également aux litiges relatifs aux charges (définition, paiement, calcul de répartition ) et aux travaux (imputabilité, trouble causé, mise en conformité ). X ARTICLE L DU CODE DE COMMERCE (date du loyer révisé) La date d effet du loyer révisé est celle de la date du jour de la demande. Compte tenu du caractère d ordre public de cet article, il est déconseillé de faire rétroagir la date d effet du loyer révisé. XI ARTICLE L DU CODE DE COMMERCE (état des lieux) Obligation d ordre public de l établissement d un état des lieux. Cette obligation a été imposée aussi aux baux dérogatoires. Cet état doit être dressé lors de la prise de possession des locaux et lors de leur restitution ainsi qu en cas de cession du droit au bail, de cession ou de mutation à titre gratuit du fonds de commerce. Cet état doit être établi contradictoirement et amiablement par le bailleur et le preneur ou par un tiers mandaté par eux. A défaut, il est établi par un huissier de justice, sur l initiative de la partie la plus diligente, à frais partagés par moitié entre bailleur et preneur. Droit commercial - n 2 Janvier

8 Il doit être annexé au contrat de location ou à défaut conservé par chacune des parties. A défaut de réaliser cet état, le bailleur ne pourra plus prétendre à la présomption de bon état de réparations locatives prévue par l article 1731 du code civil. XII ARTICLE L DU CODE DE COMMERCE (inventaire) Cette nouvelle disposition d ordre public impose aux parties l obligation de faire figurer un inventaire précis et limitatif des catégories de charges, impôts, taxes, redevances comportant l indication de leur répartition entre bailleur et preneur. Il est donc vivement conseillé que tout nouveau bail ou tout acte de renouvellement de bail postérieurement au 1 er septembre 2014 comporte un inventaire qui devra faire l objet de développement précis dans le contrat ou prendre la forme d une nouvelle annexe. Le décret du 3 novembre 2014 a précisé les charges non récupérables sur le preneur dont la liste est fixée désormais par l article R du code de commerce. Il s agit de dépenses relatives aux grosses réparations mentionnées à l article 606 du code civil, ainsi que le cas échéant, les honoraires liés à la réalisation de ces travaux. Il s agit également des dépenses relatives aux travaux ayant pour objet de remédier à la vétusté ou de mettre en conformité avec la réglementation le bien loué ou l immeuble dans lequel il se trouve, dès lors qu ils relèvent des grosses réparations mentionnées à l article 606 du Code Civil. Concernant les impôts, il est indiqué que la contribution économique territoriale et les taxes et redevances dont le redevable légal est le bailleur ou le propriétaire du local ou de l immeuble ne peuvent être répercutés sur le preneur. Cependant, il est prévu que le bailleur puisse imputer la taxe foncière et les taxes additionnelles à la taxe foncière, ainsi que les impôts, taxes et redevances liés à l usage du local ou de l immeuble, ou à un service dont le locataire bénéficie directement ou indirectement. Il doit également être mentionné un cas particulier concernant les ensembles immobiliers comportant plusieurs locataires. Dans cette hypothèse, le contrat de location devra préciser la répartition des charges et du coût des travaux entre les différents locataires occupant cet ensemble et cette répartition devra être établie en fonction de la surface exploitée. Dès lors, ne pourront plus être imputés au locataire les charges, impôts, taxes, redevances et le coût des travaux relatifs à des locaux vacants ou imputables à d autres locataires. La nouvelle réglementation prévoit que l inventaire devra donner lieu chaque année à un état récapitulatif adressé par le bailleur au locataire. soit au plus tard le 30 septembre de l année suivant celle au titre de laquelle il est établi,. soit, pour les immeubles en copropriété, dans le délai de trois mois à compter de la reddition des charges de copropriété sur l exercice annuel. Il est en outre imposé au bailleur de faire figurer sur l état récapitulatif la liquidation et la régularisation des comptes de charges et à la demande du locataire le bailleur devra lui communiquer tout document justifiant le montant des charges, impôts, taxes et redevances. Droit commercial - n 2 Janvier

9 Cette nouvelle réglementation prévoit également tous les trois ans que le bailleur devra communiquer à chaque locataire :. un état prévisionnel des travaux qu il envisage de réaliser dans les trois années suivantes, assorti d un budget prévisionnel,. un état récapitulatif des travaux qu il a réalisés dans les trois années précédentes précisant leur coût. Il importe de noter que les baux prévoyant que toutes les charges de quelque nature qu elles soient, devront être supportées par le preneur, sont voués à disparaître. Les clauses des baux dits «triple net» ne pourront plus apparaître aussi bien dans les nouveaux baux que dans les baux renouvelés depuis le 1 er septembre En effet, comme rappelé, ces nouvelles dispositions étant d ordre public, toutes clauses, stipulations ou arrangements qui auraient pour effet d y faire échec seront désormais réputées non écrites. XIII ARTICLE L DU CODE DE COMMERCE (droit de préemption) Institution d un droit de préemption du preneur en cas de vente d un local commercial Ce nouvel article institue au profit du preneur un droit de préférence en cas de vente lorsque le propriétaire du local loué à usage commercial ou artisanal envisage de le vendre. Ce texte ne s applique donc pas aux locaux industriels, ni a priori aux locaux à usage de bureaux. Le champ d application de ce texte exclut également les cas de cession unique de plusieurs locaux d un ensemble commercial, de cession unique de locaux commerciaux distincts ; de cession d un local commercial aux copropriétaires d un ensemble commercial, de cession globale d un immeuble comprenant des locaux commerciaux et de cession d un local au conjoint du bailleur, ou à un ascendant ou un descendant du bailleur ou de son conjoint. Cette nouvelle réglementation précise les informations dues au preneur en cas de projet de vente qui devra être informé par lettre recommandée A.R. ou remise en mains propres contre récépissé ou émargement et qui devra à peine de nullité indiquer le prix et les conditions de la vente envisagée tout en reproduisant impérativement les dispositions des quatre premiers alinéas de l article L du code de commerce. Le texte détaille précisément les modalités imposées au preneur pour qu il exerce son droit de préférence. Le preneur disposera d un délai d un mois à compter de la réception de l offre pour l accepter et d un délai de deux mois pour réaliser l acte de vente à compter de la date d envoi de sa réponse au bailleur, délai porté à quatre mois s il entend obtenir un prêt. Il importe de souligner que si le bailleur décide de vendre à un prix plus avantageux pour l acquéreur, une nouvelle notification devra être effectuée à peine de nullité de la vente. Cette nouvelle disposition prend application à compter du 18 décembre Droit commercial - n 2 Janvier

10 XIV MODIFICATION DE L ARTICLE L DU CODE DE COMMERCE (déspécialisation partielle) Il est ajouté à l article du code de commerce qui s applique en matière de redressement et de liquidation judiciaire, un nouvel alinéa autorisant le Tribunal de Commerce a exonéré le preneur du respect des dispositions en matière de déspécialisation partielle si ce dernier est soumis à une procédure de redressement judiciaire. Dans ce cas d espèce, le Tribunal de Commerce peut, dans le cadre du jugement arrêtant le plan, autoriser le repreneur à adjoindre à l activité prévue à la clause destination du bail des activités connexes ou complémentaires permettant ainsi une déspécialisation partielle et l exonération du respect des dispositions du code de commerce en matière de déspécialisation partielle. Le critère ne sera plus fondé sur l évolution des usages commerciaux mais sur l intérêt du maintien de l emploi et de l activité pour poursuivre le contrat de bail. * * * CONCLUSION La complexité du régime des baux commerciaux devait conduire à une réforme permettant de rechercher un équilibre et une cohérence compte tenu des enjeux économiques. L architecture globale de cette réforme n apparaît pas manifestement aller dans le sens souhaité. Les embuches sont désormais multipliées et il est manifeste que les praticiens et plus particulièrement les avocats bénéficient grâce à cette nouvelle législation d une garantie d activité du fait de la nécessité liée aux nouvelles incertitudes créées par cette législation nouvelle.. B. PUYLAGARDE Selarl Chemouli Dalin Stoloff & Associés 42 rue Notre-Dame des Champs Paris Tél. : 33 (0) Fax. : 33 (0) Droit commercial - n 2 Janvier