Perte de capital, surendettement, ouverture et ajournement de la faillite

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1 François Vouilloz Perte de capital, surendettement, ouverture et ajournement de la faillite L état des lieux (art. 725 et 725a CO) Les mécanismes prévus aux articles 725 et 725a CO sont principalement destinés à protéger les actionnaires et les créanciers de la société anonyme. Des retards dans le déclenchement de ces procédures entraînent bien souvent d importants dommages. Ces retards justifieront souvent des actions en responsabilité contre les organes fautifs (art CO), ainsi que des poursuites pénales (cf. notamment les art. 163 ss CP). Une plus grande rigueur dans l application des articles 725 et 725a CO s impose donc à tous les intervenants. I. La perte de capital et le surendettement (art. 725 CO) A. Généralités De manière générale, l article 725 CO tend à empêcher la société anonyme d effectuer des opérations commerciales sans moyens propres, dans la perspective d un assainissement ou d un ajournement de la faillite (art. 725a CO). Son but est d assurer la protection du public, des créanciers, des actionnaires et de la société [1]. L article 725 CO vise d abord la protection du capital-actions [2]. En particulier, l avis de la perte de capital et la convocation d une assemblée générale (art. 725 al. 1 CO) tendent à protéger les actionnaires [3]. Ceux-ci doivent être informés de la situation financière obérée de leur société et des mesures d assainissement envisagées 312 par le conseil d administration, avant que l ensemble du capital propre ne soit plus couvert. Lors de cette assemblée, les actionnaires doivent décider François Vouilloz, D.E.S. (Genève), avocat et notaire, juge de district et juge cantonal suppléant, Sion/VS des mesures à prendre, telles que procéder à un assainissement, à une liquidation de la société ou à un changement de conseil d administration. L annonce de la perte de capital permettra aussi aux actionnaires de vendre leurs actions afin d éviter d autres dommages [4]. L annonce de la perte de capital vise également à maintenir l existence de la société [5]. De son côté, l article 725 al. 2 CO tend à assurer la protection des créanciers[6]. Cette norme vise à mettre fin à l accroissement des pertes, lesquelles entraîneront une diminution de la masse en cas d exécution forcée [7]. L avis du surendettement est aussi destiné à protéger le public et les futurs bailleurs de fonds. En particulier, cet avis est destiné à empêcher qu une société sans capital propre continue à commercer et cause ainsi des dommages à des tiers [8]; en effet, tout tiers peut tabler sur l absence de surendettement de la société cocontractante [9]. La violation des obligations posées par l article 725 CO (ou par l art. 729b CO pour l organe de révision) constitue une importante transgression de la loi [10]. Les organes en cause répondent des dommages causés à la société, aux créanciers ou aux actionnaires, conformément à l article 754 CO (et à l art. 755 CO). Enfin, on distingue le surendettement de l insolvabilité (cf. art. 191 LP) [11]. Une insolvabilité peut exister, sans qu un surendettement apparaisse, par exemple lors d un investissement inconsidéré. L insolvabilité est une cause de faillite volontaire, alors que le surendettement entraîne l avis obligatoire au juge. L Expert-comptable suisse 4/04

2 B. La perte de capital (art. 725 al. 1 CO) 1. La notion de perte de capital - La constatation de cette perte Selon l article 725 al. 1 CO, s il ressort du dernier bilan annuel que la moitié du capital-actions et des réserves légales n est plus couverte, le conseil d administration convoque immédiatement une assemblée générale et lui propose des mesures d assainissement. On constate une perte de capital lorsque la perte comptabilisée au bilan dépasse la moitié du capital-actions et des réserves légales, après la prise en compte des réserves statutaires (art. 672 s. CO). Les réserves légales couvrent la réserve générale (art. 671 CO), la réserve pour actions propres (art. 671a CO) et la réserve de réévaluation (art. 671b CO), à savoir les réserves dont le remboursement est interdit [12]. Il faut également y ajouter l éventuel capital-participation, puisque toutes les dispositions relatives au capital-actions sont applicables au capital-participation à moins que la loi n en dispose autrement [13]. Les réserves à la date de clôture du dernier bilan annuel sont déterminantes[14]. La réserve générale (art. 671 CO) est celle que l assemblée générale a approuvée pour la dernière fois; la réserve pour actions propres (art. 671a CO) est celle à leur valeur d acquisition. S agissant de la réserve de réévaluation, toutes les réévaluations jusqu à la date de l établissement du bilan doivent être prises en considération. Dans la mesure où elles ne sont soumises à aucune interdiction de paiement, les réserves légales ne doivent pas être prises en compte lors du calcul de la valeur seuil [15]. Il y a véritable perte de capital si le capital-actions et les réserves légales sont perdus pour plus de la moitié, compte tenu de toutes les réserves latentes. Par contre, il s agit d une perte de capital improprement dite si la perte portée au bilan est encore couverte par des réserves latentes; on parle alors de sousbilan (Unterbilanz) si les actifs ne couvrent plus pleinement le capital-actions et les réserves légales [16]. De son côté, la véritable perte de capital représente un état de fait qualifié du sous-bilan (Unterbilanz) [17]. La base de numération est le capital nominal et non pas le capital au prix d acquisition [18]. La perte de capital est constatée sur la base du dernier bilan annuel. Cependant, si on suspecte une perte de capital en cours d exercice, le conseil d administration a l obligation d établir un bilan intermédiaire (et de présenter le résultat intermédiaire); il ne peut alors pas attendre l établissement du bilan de fin d année [19]. Cette obligation imposée au conseil d administration découle de son devoir de surveiller continuellement la situation financière de la société [20]. La perte de capital est déterminée sur la base d un bilan aux valeurs d exploitation [21]. 2. L assemblée d assainissement Si la moitié du capital-actions et des réserves légales n est plus couverte, le conseil d administration doit convoquer une assemblée générale (assemblée d assainissement). Les mesures d assainissement déjà entreprises ne le dispensent pas du devoir de convocation, même dans l hypothèse où tous les actionnaires sont représentés au conseil d administration [22]. La convocation de l assemblée générale revient au conseil d administration ou aux liquidateurs dans le cadre d une société anonyme en liquidation [23]. La convocation de l assemblée générale est une obligation imposée au conseil d administration qui ne peut être déléguée [24]. Si le conseil d administration omet cette convocation, l organe de révision doit avertir le conseil d administration de cette infraction à la loi [25] et au besoin convoquer lui-même une assemblée générale [26]. L assemblée générale d assainissement doit être convoquée immédiatement [27]. Dans la mesure où le conseil d administration fait diligence, certains retards sont exceptionnellement admissibles afin de clarifier avec précision la situation financière et d élaborer des propositions d assainissement. Si une perte de capital est constatée lors de l établissement du bilan annuel, elle est mise à l ordre du jour et communiquée lors de l assemblée générale ordinaire, pour autant que celle-ci ait lieu immédiatement après la constatation [28]. L assemblée générale est convoquée dans les formes prescrites à l article 700 CO ou, en cas d assemblée universelle, conformément aux règles de l article 701 CO. L ordre du jour annexé à la convocation à l assemblée générale contient l avis de la perte de capital [29], permettant à l assemblée générale de prendre les décisions d assainissement. Si cet objet n est pas porté à l ordre du jour, une autre assemblée générale devra être convoquée (art. 700 al. 3 CO). Il en va de même si les mesures d assainissement n ont pas été indiquées et sont contestées. Le conseil d administration doit ainsi garantir à chaque actionnaire le droit de discuter valablement chaque point soumis. L assemblée d assainissement permet d orienter les actionnaires sur la situation financière critique de la société, de les consulter et de décider l assainissement de la société. Elle sert aussi à protéger les droits patrimoniaux des actionnaires, en particulier quant à leur part du bénéfice de liquidation, quant à leur dividende, lequel ne peut en principe pas être alloué tant qu une perte reportée apparaît au bilan (art. 675 al. 2 CO). Lors de l assemblée d assainissement, le conseil d administration doit présenter et décrire le bilan. L établissement d un bilan intermédiaire n est pas nécessaire. Le rapport doit renseigner clairement les actionnaires sur la situation économique de la société, afin de permettre à ceux-là d exercer leurs droits [30]. Le rapport fera également état de la possibilité de réévaluer les réserves latentes [31] et le compte de profits et pertes [32]. Le conseil d administration doit préparer et présenter à l assemblée générale des mesures d assainissement prêtes à être adoptées [33]. Si une assemblée d assainissement est convoquée par l organe de révision, la tâche de ce dernier se limite à l explication du bilan. Il n appartient pas à l organe de révision de proposer des mesures d assainissement [34]. 3. Les mesures d assainissement La loi ne détermine pas les mesures d assainissement envisageables. Ces mesures peuvent être d ordre financier ou structurel. Elles tendent à éliminer la crise financière affectant la société, à L Expert-comptable suisse 4/04 313

3 assurer sa capacité de rendement et à éliminer immédiatement ou à moyen terme le sous-bilan (Unterbilanz) [35]. L assainissement vise également le rétablissement et le maintien de l efficacité économique et commerciale de l entreprise [36]. Les mesures structurelles peuvent notamment consister en une restructuration de l entreprise, en l abandon d une ligne de produits ou de secteurs d exploitation déficitaires, voire en la fermeture de succursales. L assainissement financier consiste en un ensemble d écritures comptables en relation avec les opérations financières mises en œuvre afin de redresser la situation d une entreprise en difficulté [37]. Il peut s agir d une recapitalisation, d une réduction avec augmentation simultanée du capital-actions, d une fusion, d une postposition, d un abandon de créances, de la conversion de créances en capital, de la réalisation de réserves latentes par la vente de certains actifs, d une réévaluation d actifs, voire de la liquidation de l entreprise. L adoption de mesures d assainissement requiert une analyse juridique et économique complète des causes de la sous-couverture du capital-actions. Le conseil d administration examine si ces causes peuvent effectivement être supprimées à temps et s il est réellement possible d assainir la société. La capacité d assainissement doit être examinée, tant sous l angle des événements particuliers que sous celui des faiblesses structurelles. Aussi bien le passé de la société que ses perspectives d avenir doivent être analysés. Si cette capacité d assainissement n est pas envisageable, le conseil d administration ne peut pas proposer d assainissement[38]. En cas de risques de dommages, il proposera plutôt la liquidation de la société [39]. L élimination d un surendettement ou d un sous-bilan (Unterbilanz) implique un assainissement au bilan [40]. L assainissement peut découler d une modification du capital propre ou du capital emprunté. L assainissement financier doit conduire à l amélioration durable de la situation financière de la société et doit être accompagné par d autres mesures utiles. Le conseil d administration peut éliminer une perte reportée par la dissolution des réserves (art. 671 ss, al. 3 CO). Dans ce cas, les réserves libres devront d abord être dissoutes [41]. Si la réduction du capital ne suffit pas à la couverture du sous-bilan (Unterbilanz) en raison des exigences en matière de capital minimum (art. 621, 732 al. 5 CO), un assainissement durable dépendra notamment de l apport de nouveaux capitaux, par la réduction du capital-actions avec augmentation simultanée du capital-actions (art. 735 CO) [42]. La réduction du capital-actions, de même que l élimination comptable de la perte reportée au moyen des réserves latentes, constituent des formes purement comptables de l assainissement, sans apport de capitaux nouveaux. Un tel type d assainissement ne doit être envisagé que s il est à prévoir que les résultats seront positifs à l avenir. S il faut s attendre à des pertes futures après l assainissement, une augmentation de capital avec agios est nécessaire, afin que les éventuelles pertes futures soient immédiatement couvertes par les réserves légales générales (art. 671 CO). Un assainissement comptable du capital-actions, par transformation du capital-participation en capital propre, peut s opérer par une réduction contractuelle extrajudiciaire ou judiciaire de créances des principaux créanciers [43]. C. Le surendettement 1. La notion de surendettement et ses caractéristiques Une société anonyme est surendettée lorsque ses dettes ne sont plus couvertes par ses actifs (art. 725 al. 2, 2 e phr. CO). Il y a ainsi surendettement quand les actifs, tant à leur valeur d exploitation qu à leur valeur de liquidation, ne couvrent plus les fonds étrangers. Autrement dit, il y a surendettement lorsque la société anonyme a perdu l ensemble de ses fonds propres, à savoir son capital-actions, ainsi que ses réserves ouvertes (légales et statutaires) et latentes [44]. Lors d un surendettement improprement dit, le capital propre n est perdu que comptablement, en raison des réserves latentes encore existantes [45]. Les réévaluations légales (art. 670 CO) permettent de modérer les conséquences d un surendettement improprement dit [46]. Le surendettement ne constitue pas une infraction au droit comptable [47]. Seule l omission des devoirs en résultant constitue une infraction à loi. Le surendettement peut être dû à une surveillance insuffisante du conseil d administration, à une budgétisation lacunaire, à l acceptation téméraire de risques, voire à des activités non autorisées [48]. Le surendettement est caractérisé par une disproportion entre les passifs et les actifs, ces derniers étant absorbés en tout ou partie par des pertes. L entreprise n a plus de moyens financiers et n est plus à même de respecter ses engagements. Devant surveiller de façon continue la situation économique et financière de la société dans le cadre de l exercice de sa haute direction [49], le conseil d administration a l obligation de se préoccuper d un éventuel surendettement, sur la base de la situation économique et financière de la société, en particulier en fonction de son capital propre [50]. En présence de fonds propres limités ou d une perte reportée, le conseil d administration devra faire preuve d une diligence accrue afin de déceler un éventuel surendettement [51]. Le risque d un véritable surendettement est toujours présent si le bilan annuel ou le bilan intermédiaire laisse apparaître un surendettement calculé sur la base de valeurs d exploitation. Des pertes continuelles dans les comptes intermédiaires ou des événements extraordinaires durant l exercice (procès, souscription de garanties, mauvais investissements, baisses des prix, pertes sur débiteurs, prises de risques inconsidérés) accentuent les risques d un surendettement [52]. De telles situations peuvent également apparaître en cas de perte de droits de licence, de fin de contrats importants, de perte de marchés importants, de perte de procès, de fin d autorisation ou de concession. Le manque de liquidités peut également constituer un risque de surendettement [53]. Lorsque la continuation de l entreprise n est plus garantie, l établissement d un bilan aux seules valeurs d exploitation ne se justifie plus et une comptabilisation aux valeurs de liquidation devient nécessaire [54]. Tant L Expert-comptable suisse 4/04

4 qu aucun surendettement n apparaît à des valeurs d exploitation, la continuation de la société est garantie. Le conseil d administration n a alors pas à examiner si un surendettement est envisageable aux valeurs de liquidation, puisque le surendettement de l article 725 al. 2 CO doit être révélé tant aux valeurs d exploitation que de liquidation. 2. Le bilan intermédiaire (le double bilan déterminant) Le devoir du conseil d administration d établir un bilan intermédiaire aux valeurs d exploitation et de liquidation résulte de son obligation de se soucier en permanence du surendettement comptable de la société [55]. Si un membre du conseil d administration suspecte un surendettement, il doit avertir les autres membres du conseil et se préoccuper qu un bilan intermédiaire soit établi. La renonciation conventionnelle au devoir d établir un bilan intermédiaire est interdite [56]. Le surendettement doit être constaté par un double bilan dans lequel les biens sont évalués tant à leur valeur d exploitation qu à leur valeur de liquidation. Il y a surendettement si les dettes sociales ne sont couvertes ni selon l un, ni selon l autre bilan (art. 725 al. 2, 2 e phr. CO). La valeur d exploitation est une valeur de continuation, dans l hypothèse où l entreprise peut poursuivre son activité. L estimation à la valeur d exploitation est généralement plus haute que celle à la valeur de liquidation, eu égard aux réserves latentes à dégager, aux potentialités à développer, ainsi qu aux actifs à réaliser pour permettre des activités non déficitaires. La valeur de liquidation correspond à la valeur de réalisation des biens sur le marché. Dans cette hypothèse, le produit de la vente de certains actifs (de gré à gré ou aux enchères) peut souvent apparaître inférieur aux estimations prudentes. Le bilan intermédiaire aux valeurs d exploitation se base sur le dernier bilan annuel, en tenant compte de toutes les incidences commerciales à cette date, y compris celles en relation avec le surendettement de la société [57]. De cette façon, l établissement d un tel bilan prend également en compte un résultat intermédiaire [58]. L article 725 al. 2 CO ne prévoit pas un bilan intermédiaire consolidé avec des valeurs d exploitation (cf. art. 731a al. 2 CO). Le bilan intermédiaire aux valeurs d exploitation est établi conformément aux règles sur l établissement régulier des comptes (art. 662a CO) et les évaluations légales (art. 960, 664 ss CO). Les créances non encore exigibles doivent également être prises en considération dans la mesure où elles seront exigibles dans un proche avenir [59]. L établissement d un bilan aux valeurs d exploitation dépend aussi de l affectation par la société d actifs à des tâches particulières [60]. Si tel n est pas le cas, le bilan intermédiaire doit être corrigé en prenant les valeurs d exploitation estimées conformément aux règles légales d évaluation [61]. Les correctifs d évaluation peuvent concerner la société dans son ensemble, certaines parties de l entreprise ou certains biens nécessaires à son fonctionnement [62]. Le double bilan exigé par l article 725 al. 2 CO constitue un bilan intermédiaire destiné à constater l éventuel surendettement. Il doit non seulement être établi après le constat d un sous-bilan (précédant généralement le surendettement [63]), mais dès l apparition des causes sérieuses du surendettement de la société (art. 725 al. 2, 1 ère phr. CO), telles l évolution conjoncturelle ou la modification des bases d évaluation d un actif [64]. Si un surendettement apparaît au bilan intermédiaire aux valeurs d exploitation, le conseil d administration doit établir un second bilan intermédiaire aux valeurs de liquidation [65]. Tous les actifs doivent être objectivement évalués en relation avec le produit de réalisation, en tenant compte du mode de liquidation probable (généralement par exécution forcée). On évalue également les coûts de liquidation (frais de réalisation, impôts de liquidation, plans sociaux, pertes d exploitation pendant la phase de liquidation) [66]. On ne peut pas retenir un mode de réalisation individuelle pour des parties de l entreprise ou des collections de biens, dans la mesure où, réalisées ensemble, elles permettent d obtenir un produit total plus élevé dans la liquidation [67]. Les bilans intermédiaires dressés par le conseil d administration, aux valeurs d exploitation et de liquidation, sont vérifiés par l organe de révision (art. 725 al. 2, 1 ère phr. CO, art. 727 ss CO), qui apportera spontanément les corrections nécessaires [68]. En principe, ce contrôle externe indépendant empêche une embellie artificielle de la situation financière, voire une éventuelle entrave au droit de l assemblée générale de demander la dissolution de la société [69]. Un réexamen est effectué si l organe de révision suspecte un surendettement sur la base du bilan intermédiaire qui lui est présenté [70]. Immédiatement entrepris, cet examen effectué par l organe de révision permet une clarification rapide du bilan intermédiaire et assure la protection des créanciers en cas de surendettement évident [71]. Le bilan intermédiaire est alors réexaminé, tant sous l angle de sa conformité à la loi que sous l angle de sa viabilité. Lors de l examen d une postposition, l organe de révision contrôle également sa légalité [72]. 3. L avis au juge Le surendettement entraîne l obligation pour la société d avertir le juge, c est-à-dire de déposer le bilan. En d autres termes, s il ressort du double bilan intermédiaire vérifié par l organe de révision, tant aux valeurs d exploitation que de liquidation, que la société est surendettée, le conseil d administration doit immédiatement aviser le juge (art. 716a al. 1 ch. 7 CO). Si la société est en liquidation, ce devoir d aviser le juge revient au liquidateur [73]. La convocation préalable d une assemblée générale n est pas nécessaire [74]. L avis doit être communiqué au juge compétent du siège de la société, conformément aux règles procédurales cantonales [75]. Une postposition au moins équivalente au surendettement évite au conseil d administration de communiquer l avis obligatoire de surendettement. L avis au juge peut également être évité si des perspectives concrètes d assainissement à court terme existent [76]. Le conseil d administration doit se fonder sur des signes objectifs pour apprécier le caractère durable de l insolvabilité; il peut s agir, par exemple, de difficultés de tréso- L Expert-comptable suisse 4/04 315

5 rerie ou d une forte régression des ventes [77]. Selon le Tribunal fédéral, le conseil d administration peut renoncer à l avis au juge en cas de perspectives concrètes d assainissement, pour autant que les créanciers sociaux ne voient pas leur situation menacée en raison d une nouvelle détérioration de la situation financière de la société [78]. Les conditions d un ajournement de la faillite (art. 725a CO) doivent alors être données; les créanciers ne devraient pas être plus mal placés que dans l hypothèse où le juge serait avisé. La renonciation à l avis au juge est inadmissible si on ne peut pas sérieusement s attendre au succès de l assainissement [79]. Selon le Tribunal fédéral, les mesures d assainissement peuvent même être entreprises dans un délai de soixante jours dès la constatation du surendettement [80]. Le conseil d administration risque alors de se voir reprocher l échec de l assainissement dans un éventuel procès en responsabilité lors duquel les conditions matérielles d un ajournement de la faillite seront examinées (art. 725a CO). Le conseil d administration ne viole pas son devoir d avertir le juge lorsqu il assainit sans délai la société. En effet, si l assainissement est immédiat, il n y a plus de surendettement et, par conséquent, plus d obligation d avertir le juge. En revanche, comme le rappellent avec raison Roland Ruedin et Emmanuel Piaget, il y a lieu de se distancer du Tribunal fédéral lorsqu il considère que le conseil d administration ne viole aucun devoir en renonçant à l avis au juge lorsqu il existe des chances d assainissement concrètes réalisables à court terme (à moins que les créanciers sociaux ne voient leur situation menacée du fait d une nouvelle détérioration de la situation financière de la société) et lorsqu il agit, dans une situation difficile, comme on peut raisonnablement l attendre d un entrepreneur. Cette argumentation est en effet en contradiction avec le texte et l interprétation des articles 725 al. 2 et 729b al. 2 CO. A cet égard, ni le Tribunal fédéral, ni les auteurs qu il cite n ont exposé les raisons pour lesquelles ils se sont distancés de la lettre des dispositions précitées [81]. La ratio legis est la protection des créanciers. Un délai supplémentaire 316 peut éventuellement permettre la remise à flot de la société; cependant, le maintien de la société entraîne souvent une augmentation de son surendettement; partant, l assainissement éventuel, hors la surveillance du juge, se fait au risque des créanciers [82]. L avis de surendettement au juge nécessite une décision du conseil d administration. Il ne peut résulter de la décision individuelle d un administrateur dans le cadre de ses pouvoirs de représentation [83]. Il s agit d une attribution intransmissible et inaliénable du conseil d administration [84] ou des liquidateurs [85]. Cependant, la mise en œuvre de la décision du conseil d administration peut être déléguée [86]. Par contre, ni l assemblée générale, ni les actionnaires, ni les créanciers, ni les autorités, ni les tiers (p. ex. l exécuteur testamentaire) ne sont légitimés à déposer un avis de surendettement [87]. L avis au juge ne doit pas être assimilé à une requête de faillite, comme dans l hypothèse prévue à l article 191 LP [88]. C est un avis d insolvabilité que le juge doit apprécier (art. 725a CO). Si le conseil d administration ne communique pas au juge l avis de surendettement, malgré la mise en demeure de l organe de révision [89], ce dernier doit aviser le juge, en cas de surendettement manifeste (art. 729b al. 2 CO) [90]. Dans cette hypothèse, l organe de révision n a pas à établir un bilan intermédiaire [91]; il se base sur les documents de révision démontrant un surendettement manifeste, tels le dernier bilan annuel ou le bilan intermédiaire. La notion de surendettement manifeste doit être interprétée de manière restrictive. Le surendettement est manifeste lorsqu il n est plus douteux que l actif ne peut couvrir les engagements et qu aucune postposition suffisante n est accordée; il en va de même lorsque le surendettement apparaît de manière évidente à toute personne capable de discernement, ou encore lorsque son déni déborderait les limites d une marge normale d appréciation [92]. Le caractère manifeste du surendettement ne suppose pas que celui-ci soit particulièrement important, dans la mesure où il découle des autres circonstances. L organe de révision peut renoncer à l avis de surendettement si la société peut être immédiatement assainie [93], à savoir lorsque les perspectives concrètes d assainissement sont réunies. Des cautionnements, des garanties ou des promesses d intention ne libèrent pas l organe de révision de son devoir d aviser [94]. Un retrait de l avis de surendettement n est pas possible, tant qu un surendettement existe [95]. D. La postposition de créance Les conséquences du surendettement peuvent être évitées par une postposition de créance. La postposition est une déclaration par laquelle un créancier accepte que sa créance soit placée à un rang inférieur à toutes les autres créances [96]. Autrement dit, la postposition est le contrat par lequel un créancier s engage, en cas de faillite de son débiteur, à renoncer à sa créance dans la mesure nécessaire à la couverture de toutes les autres créances, ou en d autres termes, dans la mesure de l insuffisance de l actif résultant du surendettement de la société débitrice [97]. La postposition est donc un contrat de remise de dette soumis à la condition suspensive de la faillite du bénéficiaire de la postposition et jusqu à concurrence du montant nécessaire à honorer les autres dettes de la société [98]. La déclaration de postposition ne vise pas à protéger les actionnaires, mais les créanciers dont les prétentions sont compromises. Cette déclaration prend la forme d un contrat qui ne nécessite pas de forme spéciale (art. 115 CO). La forme écrite est cependant conseillée [99]. La postposition de créance doit correspondre à l insuffisance de l actif. Compte tenu de la postposition, l actif évalué selon l une des deux méthodes [100] doit couvrir toutes les autres créances et permettre à la société de disposer des fonds propres nécessaires à la continuation de l exploitation [101]. Le créancier qui accepte la postposition de sa créance accepte les risques de pertes. La déclaration de postposition doit être irrévocable; le créancier ne doit pas pouvoir revenir sur sa déclaration [102]. Cette déclaration ne doit pas être conditionnelle, ni L Expert-comptable suisse 4/04

6 limitée dans le temps; elle doit demeurer valable aussi longtemps que le surendettement subsiste [103]. La postposition ne nécessite ni le consentement des actionnaires, ni celui des créanciers. Par contre, la déclaration de postposition doit être reçue et approuvée par l ensemble du conseil d administration, et pas uniquement par les personnes chargées de la gestion [104]. Dans une éventuelle faillite, la créance postposée ne pourra être payée qu après désintéressement complet de tous les autres créanciers sociaux [105]. En effet, la postposition de créance implique qu en cas de faillite, de sursis concordataire ou de liquidation, le créancier postposant sera placé après tous les autres créanciers qui devront être désintéressés préalablement. L article 725 al. 2 CO exige une postposition de créance qualifiée, avec au besoin une suspension du versement des intérêts et du remboursement du capital [106]. La déclaration de postposition de créance contient une renonciation tacite du créancier postposant à l exigibilité de sa créance [107]. La postposition de créance n assainit pas ni n élimine un surendettement [108]. La créance postposée disparaît du bilan déterminant de l article 725 al. 2 CO, mais continue à exister et doit toujours figurer au bilan normal [109]. En effet, inexigible, la créance postposée est portée au passif du bilan et comptabilisée séparément [110]. La postposition n a ainsi pas pour résultat l assainissement proprement dit, mais la conversion des dettes à court et moyen termes en engagements non exigibles, aussi longtemps que l éventualité de l article 725 ch. 2 CO subsiste. S agissant du sort ultérieur de la créance postposée, le créancier postposant ne peut être payé qu avec le consentement de tous les autres créanciers existant au moment de la déclaration de postposition [111]. En cas de faillite, le créancier postposant recevra, le cas échéant, un acte de défaut de bien après faillite. Une postposition de créance n augmente pas le crédit d une entreprise pour l avenir [112]. Elle la soulage dans la mesure où le surendettement est temporaire et si un assainissement se profile [113]. Une postposition de créance dans le seul but de retarder l avis de surendettement et de maintenir artificiellement une société en vie ne dispense pas le conseil d administration de son obligation d aviser le juge [114]. Selon Böckli [115], la postposition de créance doit à tout le moins porter sur une valeur telle que le capital propre permette la continuation de la société, sans qu un nouveau surendettement puisse à nouveau apparaître dans un proche avenir, les biens étant toujours estimés tant à leur valeur d exploitation que de liquidation [116]. Conformément à la Communication professionnelle n 7 de la Chambre fiduciaire, lorsque la continuation de la société ne fait aucun doute, une postposition de créance à hauteur du découvert suffit, alors même que les biens sont estimés à leur valeur d exploitation [117]. Une postposition de créance n est envisageable que dans la mesure où le postposant est à même de supporter financièrement la perte, sans subir un propre surendettement. Le créancier postposant doit ainsi être solvable. Une postposition susceptible de tomber sous le coup des articles 285 ss LP et d être attaquée de ce chef ne fait pas disparaître le surendettement [118]. La validité de la postposition de créance et la solvabilité du créancier postposant doivent être examinées et approuvées par l organe de révision [119], puisque celui-ci assume une responsabilité dans le cadre de l avis au juge [120]. Dans un groupe de sociétés, la postposition de créance doit être préalablement approuvée par la direction du groupe, afin d éviter l éventuelle nullité découlant d une double représentation [121]. Selon les règles de l article 117 LDIP, la postposition de créance est régie par le droit du postposant, en l absence d élection de droit par les parties (art. 116 LDIP) et de dispositions statutaires contraires. II. L ouverture ou l ajournement de la faillite (art. 725a CO) A. Le prononcé de faillite Si l avis de surendettement lui est communiqué, le juge doit prononcer la faillite, pour autant que ses conditions formelles et matérielles soient réalisées. Un avis préalable de perte de capital (art. 725 al. 1 CO) à l assemblée générale n est pas nécessaire [122]. L article 725 al. 1 CO règle les conditions et la procédure jusqu à l ouverture de la faillite. En cas de faillite, la procédure est régie par les règles de la LP [123]. La faillite est prononcée sans entendre les parties et sans avis aux créanciers [124]. Conformément à l article 194 LP, l ouverture de la faillite ne peut être conditionnée par une avance de frais [125]. La condition formelle de l ouverture de la faillite conformément à l article 725a CO est l avis de surendettement au juge, muni des signatures autorisées, sur la base d une décision du conseil d administration [126] ou des liquidateurs (art. 743 al. 2 CO) ou de l organe de révision (art. 729b al. 2 CO), avec le dépôt simultané du bilan intermédiaire aux valeurs d exploitation et de liquidation, ainsi que le rapport de l organe de révision [127]. Le bilan intermédiaire certifié est notamment destiné à protéger les intérêts des créanciers [128]. En cas d omission de l avis par le conseil d administration (ou par l organe de révision), le juge ne peut prononcer d office la faillite sans entendre le conseil d administration, même s il apprend l existence du surendettement d une autre manière [129]. L avis de surendettement est une déclaration de volonté imposée au conseil d administration, qui ne peut être retirée tant que le surendettement demeure [130]. La condition matérielle de l ouverture de la faillite est l existence d un surendettement effectif de la société [131], tant à des valeurs d exploitation que de liquidation, en l absence d une requête d ajournement de la faillite et de la réalisation de ses conditions. L évaluation juridique de la situation financière de la société résulte principalement d éléments quantifiables au niveau comptable. Des éléments non quantifiables et non portés au bilan peuvent également être déterminants comme, par exemple, la mauvaise tenue de la comptabilité ou l existence d une procédure pénale pour un fait répréhensible non contesté [132]. Les conditions matérielles sont examinées d office par le L Expert-comptable suisse 4/04 317

7 juge, sur la base du rapport de révision [133]. B. L ajournement de la faillite 1. Les conditions Le juge peut ajourner l ouverture de la faillite si le conseil d administration ou un créancier le demande et si l assainissement paraît possible (mais pas nécessairement probable) [134]. Le but de l ajournement de la faillite est d empêcher le prononcé immédiat de la faillite, dans l intérêt de la société, des tiers et surtout des créanciers [135]. L ajournement de la faillite s inscrit dans la perspective d un assainissement réussi et durable de la société lui permettant de retrouver une assise économique réelle [136] et de maintenir son existence [137]. L ajournement ne doit cependant pas permettre une liquidation sous seing privé, au préjudice des garanties offertes par la procédure de faillite [138]. L ajournement de la faillite suppose un avis de surendettement valablement déposé par le conseil d administration [139]. L ajournement doit être requis par le conseil d administration [140] ou par un créancier [141] (même par un créancier gagiste[142]). Ne sont pas légitimés en tant que tels à requérir l ajournement: l assemblée générale, les actionnaires, les liquidateurs ou les autorités [143], de même que l organe de révision s il a omis l avis de surendettement [144]. En tant que créanciers, les travailleurs, les actionnaires ou l administration fiscale peuvent requérir l ajournement [145]. Les autres conditions formelles sont l éventuelle avance de frais ordonnée par le juge [146], ainsi que l absence d un sursis extraordinaire au sens des articles 337 ss LP. S agissant des conditions matérielles, l ajournement de la faillite nécessite d abord l existence d un surendettement. Il faut également que les créanciers ne soient pas davantage prétérités qu en cas de faillite immédiate, en particulier que certains créanciers ne soient pas désavantagés par rapport à d autres [147]. Il faut enfin la perspective légitime [148] d un assainissement 318 durable [149] et la pleine satisfaction de tous les créanciers [150]. S il ne dispose pas de documents fiables pour statuer, le juge exige un bilan intermédiaire vérifié par l organe de révision [151]. La perspective d un assainissement durable existe, dans la mesure où, durant le délai d ajournement de la faillite, on peut s attendre sérieusement à une amélioration durable de la situation financière de la société et à la reconstitution de sa capacité de rendement [152]. Le plan d assainissement doit comporter un calendrier indiquant la date d élimination complète du surendettement [153]. Le plan de redressement comportera les concessions acceptées par les actionnaires, voire par certains créanciers, afin d éviter la faillite. Le plan présenté doit pouvoir objectivement et raisonnablement conduire au redressement de la société [154] et non aggraver la situation des créanciers par rapport au prononcé immédiat de la faillite [155]. Lors de l examen des perspectives d assainissement ou d ajournement de la faillite, le juge tient compte des risques encourus par les créanciers. Ces risques sont d autant plus grand que l assainissement est destiné à durer [156]. Un pur assainissement financier ou comptable ne suffit pas [157]. Les mesures d assainissement et leurs chances de succès doivent être énoncées par le requérant [158]. Le juge n a pas à proposer d éventuelles mesures d assainissement, il doit uniquement les évaluer et constater si elles suffisent à la réussite d un assainissement durable [159]. Le juge peut s inspirer des critères prévus par les dispositions sur le sursis concordataire [160]. Le juge n accepte que les mesures d assainissement qui ne placent pas les créanciers dans une plus mauvaise situation que celle découlant du prononcé immédiat d une faillite. Contrairement à la procédure concordataire de la LP, les droits des créanciers concernés par l assainissement ne peuvent être touchés sans leur consentement exprès [161]. Si, sur la base d un examen sommaire, l assainissement apparaît impossible, notamment en l absence d un réel plan d assainissement, le juge doit immédiatement prononcer la faillite [162]. La loi laisse à l appréciation du juge le soin de fixer, sur la base du plan d assainissement, la durée de l ajournement de la faillite. La loi ne prévoit pas de durée maximale, mais le juge doit tenir compte du caractère transitoire de la mesure [163]. Le juge peut également la prolonger, si un assainissement apparaît toujours possible et si les intérêts des créanciers ne s y opposent pas [164]. La faillite peut être ajournée, même si un créancier a déjà introduit une procédure de faillite [165]; l ajournement ne peut alors avoir lieu qu avec son autorisation. L ajournement de la faillite prend fin avec l assainissement de la société dans le délai fixé, ou avec le sursis concordataire (art LP), ou encore avec le prononcé de la faillite [166]. L ajournement de la faillite suspend les actes de poursuite susceptibles d entraîner le prononcé de faillite [167]. On peut concevoir que des réquisitions de poursuites soient admises pendant le cours de l ajournement, mais aucune suite ne doit leur être donnée tant que la faillite est ajournée. La faillite ne peut alors pas être prononcée et une éventuelle procédure de réalisation ne peut pas non plus être autorisée [168]. L ajournement de la faillite n interrompt cependant pas les délais de prescription [169], ni n affecte l exigibilité des créances, ni le cours des intérêts. L interdiction de compensation, conformément à l article 213 LP, n a lieu qu à partir de la publication de l ajournement de la faillite [170]. 2. Les mesures tendant à conserver l actif social Le curateur (art. 725a al. 2 CO) S il ordonne l ajournement de la faillite, le juge prend indépendamment de la requête [171] les mesures appropriées pour conserver le patrimoine de la société et assurer un désintéressement équitable des créanciers [172]. Avec l ajournement de la faillite, le pouvoir de disposition et le pouvoir de représentation des organes ne sont en principe pas entravés [173]. Les mesures ne servant pas au maintien de l actif social ne sont pas admises [174]. L assainissement incombe à la société et ne conduit pas directement à l octroi d un sursis concordataire au sens des articles 295 à 304 LP [175]. L Expert-comptable suisse 4/04

8 Parmi les mesures que le juge ordonne, on compte notamment les restrictions du droit de disposition et de représentation, les restrictions du droit d aliéner, annotées au registre foncier [176], l établissement d un rapport régulier, l établissement de bilans intermédiaires et de comptes de profits et pertes, de même que la désignation d une commission des créanciers [177] ou d un curateur (art. 725a al. 2 CO). La prise d inventaire et l appel aux créanciers ne constituent pas des mesures propres à la conservation de l actif social [178]. Dans le choix des mesures à prendre, le juge dispose d un libre pouvoir d appréciation en fonction de chaque cas particulier [179]. Le juge peut désigner un curateur, retirer au conseil d administration son pouvoir de disposition, ou encore subordonner les décisions de ce dernier à l approbation d un curateur (art. 725a al. 2 CO). En particulier, le juge peut désigner un curateur. Il peut s agir d une ou de plusieurs personnes physiques ou morales [180]. Un fonctionnaire de l office des faillites peut également être désigné comme curateur [181]. Ses missions et ses compétences, de même que sa position à l égard des organes de la société anonyme, doivent être précisément fixées par le juge [182] en fonction du plan d assainissement proposé. Dans le cadre de ses activités, le curateur doit veiller aux droits des créanciers sur l actif social. Le curateur doit assurer l égalité de traitement des créanciers [183]. Enfin, il doit établir un rapport final après l assainissement [184]. En particulier, le juge peut placer le conseil d administration sous la surveillance du curateur. Le juge peut également priver le conseil d administration de son pouvoir de représentation et le transférer au curateur. Une telle mesure suppose que le conseil d administration apparaisse incapable d accomplir l assainissement de la société ou qu on ne puisse lui faire confiance dans cette tâche, ou encore que l ajournement de la faillite ait été requis par un créancier [185]. Le conseil d administration est ainsi privé de ses pouvoirs dans la mesure correspondant à ceux attribués au curateur [186]. Dans sa décision désignant le curateur, le juge doit faire figurer: l obligation du curateur de s assurer que la société traite équitablement tous les créanciers et qu elle informe les fournisseurs importants et les autres créanciers de sa situation; l obligation de la société de mettre à la disposition du curateur les renseignements et les documents dont il a besoin, en particulier les procès-verbaux des séances du conseil d administration et de la direction, ainsi que tous les éléments financiers; l obligation de la société d établir un plan financier à soumettre au curateur et l obligation du curateur de suivre le plan financier; la faculté du curateur de demander en tout temps au juge un élargissement ou une limitation de ses compétences. D autres précisions peuvent encore figurer dans la décision du juge: l obligation du conseil d administration de soumettre à l aval du curateur les paiements dépassant un certain montant ; l obligation du conseil d administration de requérir l aval du curateur pour l aliénation d éléments de l actif, pour certains investissements ainsi que pour la conclusion de contrats importants; l obligation du conseil d administration de remettre entièrement la gestion de la société au curateur et de s abstenir de toutes relations avec les tiers sans l aval exprès du curateur [187]. Le juge peut demander au curateur un rapport périodique sur l exécution de sa mission. Les dettes de la période d ajournement ne constituent pas des dettes de la masse [188]. Le curateur n est pas subordonné aux autorités de surveillance en matière de poursuite et faillite, mais au juge qui l a désigné [189]; les éventuelles plaintes doivent ainsi être adressées au juge [190]. Les honoraires du curateur ne sont pas fixés selon l OELP [191]. La société répond des frais du curateur [192]; la société peut être requise par le juge de faire l avance des frais et honoraires [193]. Les frais du curateur sont des dettes de la masse; ils doivent être couverts en priorité en cas de faillite [194]. Le curateur est à la fois considéré comme un agent de l Etat [195] et un organe de la société anonyme, soumis à la responsabilité prévue à l article 754 CO [196]. 3. La publication de l ajournement de la faillite (art. 725a al. 3 CO) L ajournement de la faillite n est publié que si la protection de tiers l exige. Les créanciers connus de la société doivent être avisés de la décision d ajournement de faillite. Les éventuels futurs partenaires de la société sont également des tiers au bénéfice de la protection découlant de la publication de la décision d ajournement. Le curateur les tient au courant [197]. Cependant, la publication de l ajournement de la faillite peut menacer les efforts d assainissement. Partant, elle ne doit être ordonnée que dans la mesure où elle est nécessaire pour assurer la protection des tiers. La renonciation à la publication n exclut pas d autres communications de l ajournement de la faillite, si des créanciers le demandent [198] ou parce que l ajournement entraîne une suspension des poursuites en cours[199]. L application de l article 725a al. 3 CO est délicate [200]. La publication de l ajournement de la faillite peut limiter la réussite d un assainissement, voire la réduire à néant. Pour cette raison, il peut exister un intérêt à la non-publication de l ajournement. Cependant, les éventuels partenaires commerciaux ont un intérêt prioritaire à savoir si l entreprise avec laquelle ils traitent est saine, ou bien si celle-ci risque de disparaître, mettant en péril la réalisation d éventuelles affaires [201]. Pour que le juge décide de ne pas publier l ajournement, il faut que le plan d assainissement ait de très bonnes chances de succès et que l éventuelle révélation de l ajournement de la faillite expose ce plan à un sérieux danger [202]. Enfin, un ajournement de la faillite non publié n empêche pas les actes de disposition sur les actions de la société [203]. C. Les effets de l ajournement de la faillite Avec la décision d ajournement, la faillite n est pas immédiatement pro- L Expert-comptable suisse 4/04 319

9 noncée, malgré le surendettement. Les actes de poursuite pouvant entraîner la faillite sont suspendus [204]. Les poursuites ne peuvent ainsi être engagées que jusqu au stade de la réquisition de faillite; puis elles sont suspendues jusqu à la fin de l ajournement. Une procédure en réalisation de gage est possible. Contrairement à la procédure concordataire (cf. art. 310 LP), l ajournement de la faillite n a pas d effet contraignant pour les créanciers. Ceuxci sont libres de donner suite ou non à l arrangement et aux mesures d assainissement proposées par la société (ou par un créancier) [205]. La loi ne fixe pas la durée de l ajournement. De manière positive, il se termine par sa levée suite à la réussite de l assainissement ou, de manière négative, par l écoulement du délai (éventuellement prolongé) fixé par le juge. La révocation de l ajournement est décidée par le juge lorsque les chances d assainissement ont définitivement été réduites à néant [206]. 320 La procédure d ajournement peut également aboutir à un redressement significatif de la situation et ouvrir la voie à un concordat extrajudiciaire, à un concordat judiciaire [207] (le curateur est alors remplacé par le commissaire), à un concordat par abandon d actif avec la constitution d une société de reprise. Une telle société est alors constituée dans le but de reprendre l exploitation, les collaborateurs, les actifs et passifs corporels ou incorporels selon les modalités de l article 181 CO aux prix du marché (afin d éviter d éventuelles actions révocatoires) [208]. En pratique, la procédure d ajournement de la faillite est plus rarement suivie que la procédure concordataire (art. 293 ss LP) [209]. La procédure concordataire entraîne des publications, alors que celle de l ajournement n en entraîne pas nécessairement. La requête de sursis concordataire doit notamment être accompagnée d un bilan détaillé et d un projet de concordat avancé (art. 293 al. 1 LP). Un accord préalable avec les principaux créanciers est presque indispensable. Contrairement au sursis concordataire, l ajournement de la faillite n est pas limité dans le temps de par la loi. L ajournement n a pas d effet obligatoire pour les créanciers à la différence de la procédure concordataire. Dès lors, si les créanciers sont nombreux, le risque est grand que certains fassent valoir leurs droits par des poursuites; l assainissement est alors menacé. Notes 1 ATF 128 III 180, 185; ATF 125 III 86, 89; ATF 121 III 420, 425 consid. 3 = JdT 1997 II 139; ATF 116 II 320, 324 = JdT 1991 I 373; Bürgi, n. 1 ad art. 725 CO; Lanz, p. 74 ss, p. 106 ss; Giroud, p. 56 ss. 2 Comme les actionnaires ne répondent pas personnellement des dettes de la société anonyme, l art. 725 CO vise notamment à détourner la société surendettée de s engager dans des opérations commerciales, de souscrire des obligations supplémentaires ou d utiliser ses actifs au détriment des créanciers (von Greyerz, SAG/SAS 1983, p. 27; Patry, vol. II, p. 32). Les règles sur l administration (art. 716a CO) et la comptabilité commerciale (art. 664 ss CO, 957 ss CO) sont également destinées à protéger le capital-actions, les réserves légales (art. 671 ss CO) et les apports (art. 632 ss, 652 ss CO), tout comme l interdiction de distribuer des dividendes occultes (art. 678 s. CO), la limitation d acquérir ses propres actions (art. 659 ss CO), les dividendes, les intérêts intercalaires ou les tantièmes (art. 675 ss CO). La protection du capital-actions est en outre assurée par les normes pénales sur la gestion fautive (art. 165 CP), la violation de tenir une comptabilité (art. 166 CP) ou l inobservation des prescriptions légales sur la comptabilité (art. 325 CP). 3 Wüstiner, n. 3 ad art. 725 CO. 4 Lanz, p. 74 s. 5 Message, n , p. 954; Bürgi, n. 2 ad art. 725 CO; Lanz, p. 75 ss. 6 Wüstiner, n. 4 ad art. 725 CO. 7 ATF 121 III 425 consid. 3 = JdT 1997 I 111; ATF 4C 117/1999 du 16 novembre 1999; ZR 94/1995, n 56, p. 172; Forstmoser/Meier- Hayoz/Nobel, n. 36, p. 827; Giroud, p. 55; Druey, p. 99; Lanz, p. 75, p. 107; Brunner, p. 812; MSA, n. 3.14, p ATF 127 IV 110, 113; ATF 125 III 86, 89; ATF 121 III 420, 425 consid. 3 = JdT 1997 I 111; ATF C.117/1999 du 16 novembre 1999, consid. 1. b.bb; ATF 99 II 282 = JdT 1974 I 157; RVJ 1994, p. 184 ss = SZW/RSDA 1995, p. 312 ss, 313; Böckli, n. 1719; Bürgi, n. 2 ad art. 725 CO; Brunner, AJP/PJA 1992, p. 812; Giroud, p. 56; Kistler, EC 3/93, p Hirsch/Trigo Trindade, SZW/RSDA 1995, p. 312 ss, Patry, vol. II, p Vouilloz, EC 3/01, p. 247 ss. 12 Wüstiner, n. 18 ad art. 725 CO; Kistler, EC 3/ , p. 104; Koeferli, p. 85 ss; message, n , p. 954; Forstmoser/Meier-Hayoz/ Nobel, p. 670; critique: Böckli, n. 1681; autre avis MSA, n. 3.14, p. 47; cf. également l art. 62 de l avant-projet de loi fédérale sur l établissement des comptes annuels (LECCA), retenant le capital-actions comme seule base de numération. 13 Art. 656a al. 2 CO; Kistler, EC 3/93, p Certains estiment cependant que la réserve pour actions propres ne devrait pas être comptabilisée, car les actions propres ne sont pas des valeurs pour la société anonyme (Montavon, t. II, p. 443 s., avec un exemple). 14 MSA, n , p Homburger, n ss; exemples: Böckli, n. 1681b ss; Montavon, t. II, p Une perte de capital improprement dite (hypothèse où la perte au bilan est encore couverte par des réserves latentes) ne peut être considérée comme une perte de capital, avant la dissolution des réserves latentes, estimées conformément aux règles légales d évaluation (art. 664 ss CO), ou avant une réévaluation légale (art. 670 CO) (ATF 93 II 28). 17 Wüstiner, n. 19 ad art. 725 CO. 18 Homburger, n. 1201; Bürgi, n. 5 ad art. 725 CO; Lanz, p Wüstiner, n. 21 ad art. 725 CO ; Bürgi, n. 4 ad art. 725 CO. 20 Homburger, n s. 21 Bürgi, n. 7 ad art. 725 CO; MSA, n , p. 46. Exceptions: la société se trouve en liquidation; la volonté de continuation de la société fait défaut; les conditions pour une continuation de la société ne sont plus données, en particulier cette continuation n est plus justifiée eu égard au bilan comptabilisé sur la base des valeurs d exploitation (Lanz, p. 81 ss). 22 ATF 93 II Lanz, p Art. 716a ch. 6 CO; Wüstiner, n. 23 ad art. 725 CO; Lanz, p MSA, n , p Art. 729b CO; ATF 112 II 463 = SJ 1987, p. 231; Bürgi, n. 4 ad art. 725 CO; Kistler, EC 4/93, p. 213 s.; Lanz, p. 95; Forstmoser/Meier- Hayoz/Nobel, n. 20, p Message, n , p. 954; Bürgi, n. 4 ad art. 725 CO. 28 Lanz, p. 96 s. 29 Bürgi, n. 8 ad art. 725 CO. 30 ATF 121 III 420 = JdT 1997 I 111; Kistler, EC 3/93, p Lanz, p Wüstiner, n. 27 ad art. 725 CO. 33 Böckli, n Lanz, p Wüstiner, n. 10 ad art. 725 CO. 36 Giroud, p. 113; Koeferli, p. 3 ss. 37 Ryser/Rolli, p. 184 ss; Cottier, t. II, p Böckli, n ATF 116 II 320, 323 = JdT 1991 I 373; Homburger, n Druey, EC 4/88, p Wüstiner, n. 13 ad art. 725 CO; MSA, n , p. 457 ss, La décision portant sur l amortissement complet du capital-actions et sa réaugmentation simultanée au montant précédent ne suppose l établissement ni d un bilan intermédiaire au sens de l art. 725 al. 2 CO ni d un rapport de révision spécial au sens de l art. 732 al. 2 CO (ATF 121 III 420, 425). 43 Boemle/Stolz, p. 629 ss. S agissant du traitement comptable de l assainissement et des conséquences fiscales de l assainissement: Montavon, t. II, p. 453 ss. 44 ATF 47 III 101; RVJ 1999 p. 296 ss; Frey, EC 3/85, p. 82; Giroud, p. 55; Stoffel, FJS n 403, L Expert-comptable suisse 4/04

10 p. 13. Autrement dit, lors d un véritable surendettement, le capital propre est perdu, après dissolution de toutes les réserves (ouvertes et latentes). 45 Boemle/Stolz, p. 623; Lanz, p Wüstiner, n. 30 ad art. 725 CO ; Boemle/Stolz, p. 630 ss. 47 Von Steiger, TDPS VIII/2, p Parmi les caractéristiques d une telle situation, on compte notamment des investissements surdimensionnés et financés essentiellement par des fonds étrangers, des stocks et des travaux en cours évalués de façon téméraire, ainsi que l obsolescence de l appareil de production doublée de l impossibilité de procéder à son renouvellement. La mise au chômage d une partie du personnel peut aussi entraîner une baisse du chiffre d affaires, ne permettant plus de dégager une marge bénéficiaire brute suffisante, permettant des amortissements normaux et, partant, un autofinancement même partiel. Les créanciers se font de plus en plus pressants et les poursuites s accumulent, les banques limitent ou suppriment leurs lignes de crédit, demandent des garanties complémentaires, que la société n est plus à même de fournir. 49 Art. 716a ch. 1 CO; Homburger, n Giroud, p. 91; MSA, n , p Böckli, n. 1691; Druey, EC 4/88, p Wüstiner, n. 33 ad art. 725 CO; Böckli, n.1691; MSA, n , p. 49 s. 53 Böckli, n. 1691; Bürgi, n. 9 ad art. 725 CO. 54 Druey, EC 4/88, p. 102; von Greyerz, p. 221; Homburger, n. 1232; Böckli, n Lanz, p. 137; Giroud, p. 87; MSA, n , p. 49; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, n. 206, p Heldner, EC 4/88, p Wüstiner, n. 36 ad art. 725 CO. 58 Böckli, n. 1694, n ZR 94/1995, n 60, p. 185; Brunner, AJP/PJA 1992, p Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, n. 206, p Druey, EC 4/88, p. 102; von Steiger, SPR VIII/2, p Wüstiner, n. 37 ad art. 725 CO. 63 Message, n , p Stoffel, FJS, n 403, p. 14; Böckli, n. 1691; Wüstiner, n. 32 ad art. 725 CO. 65 Böckli, n. 693; MSA, n , p. 50; Druey, EC 4/88, p. 100 s. 66 Wüstiner, n. 38 ad art. 725 CO; Böckli, n.1693; Homburger, n. 1241; MSA, n , p. 51; autres avis: arrêt de la Cour d appel de Berne, du 6 juillet 1983; EC 3/85, p. 83 et 84; Giroud, p. 66; Lanz, p Lanz, p. 115 s.; MSA, n , p Favre, p ZR 94/1995, n 49, p. 149 ss. 70 Homburger, n Böckli, n Homburger, n s. 73 Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, n.211, p Kistler, EC 3/93, p Bürgi, n. 11 ad art. 725 CO; Giroud, p. 71; Lanz, p En Valais, le juge de district du lieu du siège social de la société anonyme (art. 46 al. 2 LP; art. 3 al. 1 let. b LFors) est compétent pour statuer sur les mesures en cas d avis de surendettement dans la société anonyme (art. 725, 725a CO et 89 al. 2 ch. 44 LACC/VS). 76 ATF 116 II 533, 541 = JdT 1992 I 34; ATF 108 V 188; ATF 76 I 162, 167 = JdT 1951 I 11; Kistler, EC 3/93, p. 106; Lanz, p. 150; autres avis: Bürgi, n. 11 ad art. 725 CO; Giroud, p. 78 s.; critique: Homburger, n ss. 77 Kistler, EC 3/93, p ATF du 19 juin 2001, 4C.366/2000; cf. aussi ATF 127 IV 110, Dubach, SJZ/RSJ 94/1998, p ATF du 16 novembre 1999, 4C.117/1999, in EC 11/00, p ss. Selon cet arrêt, le conseil d administration ne violerait pas ses obligations lorsqu il assainit sans délai, au lieu d aviser le juge. S inspirant de l art. 64 al. 2b de l avant-projet pour une loi fédérale sur l établissement et le contrôle des comptes annuels (LECCA), le Tribunal fédéral estime que les mesures d assainissement peuvent être entreprises dans un délai de 60 jours dès la constatation du surendettement. De surcroît, selon le Tribunal fédéral, si des perspectives d assainissement existent et que le conseil d administration prend des mesures en ce sens, l organe de révision qui constate un surendettement manifeste peut s abstenir d effectuer l avis au juge (art. 729b al. 2 CO), afin de ne pas réduire à néant les efforts du conseil d administration (EC 11/00, p. 1270). Comme le relèvent Roland Ruedin et Emmanuel Piaget, il ressort clairement de la lettre de l art. 725 al. 2 CO et de son interprétation que, en cas de surendettement, le conseil d administration doit aviser le juge immédiatement. Ainsi, toute atténuation de la rigueur de cette règle par la pratique et la jurisprudence est contraire à la loi. De surcroît, la rigueur de la loi actuelle est nécessaire à la protection des créanciers. Partant, sa modification par la voie législative (LECCA ou autre révision) n est pas souhaitable (Ruedin/Piaget, AJP/ PJA 2003, p ss, p. 1337). 81 Ruedin/Piaget, AJP/PJA 2003, p Avec raison, Ruedin et Piaget estiment que la rigueur en matière d avis au juge n empêche pas la prise de mesures d assainissement, notamment le sursis au paiement, la postposition de créances ou la vente d actifs superflus. En effet, le conseil d administration a l obligation de suivre continuellement la situation économique et financière de la société et d adopter les mesures d assainissement nécessaires. Ainsi, ces mesures doivent être décidées avant que le surendettement ne soit avéré, dès que la situation de la société se détériore. Conformément à la loi, ces mesures doivent être envisagées à la période de la perte de capital, pendant laquelle l assemblée générale doit être convoquée et les mesures d assainissement proposées. Si elles échouent, la situation devient grave et il est prudent de ne plus laisser aux seuls administrateurs le soin de juger des chances de succès d éventuelles autres mesures d assainissement. Dans l intérêt des créanciers, l intervention du juge s impose, le conseil d administration, souvent trop optimiste, n étant souvent plus à même d apprécier la situation de manière objective, voire incapable d effectuer l avis. Comme un entrepreneur raisonnable placé dans la même situation l aurait alors fait, les administrateurs doivent répondre du dommage causé, conformément à l art. 754 CO. Eu égard à la possibilité d ajournement offerte par l art. 725a CO, l avis au juge ne met pas fin à tout espoir de sauver la société. Dès lors, l introduction d un délai légal supplémentaire de 60 jours constitue un risque supplémentaire, comme tout autre délai jurisprudentiel (Ruedin/Piaget, AJP/ PJA 2003, p. 1336). 83 SJZ/RSJ 80/1984, n 7, p. 45 s. 84 Art. 716a ch. 7 CO; Brunner, AJP/PJA 1992, p. 814; Stoffel, FJS n 403, p ATF 99 Ia Giroud, p. 94; Lanz, p ATF 99 Ia 16; Homburger, n. 1254; ZR 94/1995, n 51, p Vouilloz, EC 3/01, p. 247 ss. 89 Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, p. 388, n RVJ 1995 p. 252 ss. 91 Kistler, EC 3/93, p ATF 127 IV 110, 113; SJ 1995, p. 353; Brunner, AJP/PJA 1992, p. 806 ss ; Stoffel, FJS n 403, p. 16 ; Kistler, EC 4/93, p ATF C.117/1999 consid. 1a, du 16 novembre Giroud, p. 81; d un autre avis s agissant des promesses d intention et de leurs conditions: Homburger, n ss. 95 Bürgi, n. 15 ad art. 725 CO. 96 Art. 725 al. 2 in fine CO; Stoffel, FJS n 403, p Kistler, EC 6/96, p. 480; Bastons Bulletti, FZR/RFJ 2002, p Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, 50, p. 673, n. 215; Wüstiner, n. 46 ad art. 725 CO. 99 Kistler, EC 7 8/96, p. 587, n. 1.4.a. 100 Stoffel, p Böckli, Rangrücktritt, p Stoffel, FJS n 403, p MSA, n , p. 53. Sur la problématique du caractère illimité dans le temps et de la révocabilité: cf. Homburger, n ss. 104 Art. 716a al. 1 ch. 7 CO; Stoffel, FJS n 403, p Stoffel, FJS n 403, p. 14 ; Böckli, n ; Stoffel, p. 190 ss. 106 Böckli, n. 1703, n. 1707; Forstmoser/Meier- Hayoz/Nobel, p. 673, n. 236 ss; von Greyerz, SAG/SAS 1983, p. 27; Pestalozzi, SZW/ RSDA 1992, p Rihm, p. 67 s.; Stoffel, FJS n 403, p. 14; Böckli, n. 1703; Wüstiner, n. 46 ad art. 725 CO. Sur la qualification juridique de la postposition et les questions y relatives: cf. notamment Bastons Bulletti, FZR/RFJ 2002, p. 103 ss; Kistler, EC 6/96, p. 479 ss, EC 7 8/96, p. 586 ss; Glanzmann, Der Darlehensvertrag; Hold, Das kapitalersetzende Darlehen; Witmer, Der Rangrücktritt; von Greyerz, Kapitalersetzende Darlehen. 108 Von Greyerz, SAG/SAS 1983, p. 27; Giroud, p. 82 ss; Lanz, p Stoffel, p. 193, FJS n 403, p. 15; Wüstiner, n. 47 ad art. 725 CO. 110 Glanzmann, p Selon Stoffel, par analogie avec la législation en matière bancaire (art. 11 al. 1 ch. 1g OLB), le remboursement d une créance postposée est admissible, à la double condition que le surendettement ait complètement disparu et que la postposition ait été diminuée progressivement pendant une durée de 3 à 5 ans (Stoffel, p. 192 s.; FJS n 403, p. 15). L Expert-comptable suisse 4/04 321

11 112 Druey, p Böckli, n. 1708; Lanz, p Druey, SAG/SAS 1982, p. 77 ss, 88; Kistler, EC 3/93, p. 105; Pestalozzi, SZW/RSDA 1992, p. 180, Homburger, n Böckli, Rangrücktritt, p Kistler, EC 3/93, p. 105; Pestalozzi, SZW/ RSDA 1992, p. 181; Homburger, n. 1262; Bastons Bulletti, FZR/RFJ 2002, p. 110 ss. 117 Herzog, EC 12/96, p. 981 s.; autre avis: Böckli, n. 1705b. 118 Stoffel, FJS n 403, p. 14; Böckli, n. 1709; Lanz, p. 160; MSA, n , p. 53; Kistler, ECS 1996, p. 588, n MSA, n , p. 53; Heldner, EC 4/88, p. 115; autre avis: Kistler, EC 3/93, p. 106; Kistler, EC 7 8/96, p. 591, n. 4.c.; Homburger, n Sur la responsabilité de l organe de révision en relation avec une opération réduisant par compensation une créance postposée: ATF 129 III 129 = JdT 2003 I 146 = SJ 2003 I Chambre fiduciaire, Communication n 7, p Von Greyerz, SAG/SAS 1983, p. 29; Druey, SAG/SAS 1982, p. 82 ss. Sur le problème de la double représentation: Bastons Bulletti, FZR/RFJ 2002, p. 106 ss. 122 ZR 86/1987, n 44, p Art. 192 LP; ATF 99 Ia 15; Bürgi, n. 17 ad art. 725 CO; Homburger, n En Valais, le juge de district du lieu du siège social de la société anonyme (art. 46 al. 2 LP; art. 3 al. 1 let. b LFors) est compétent pour statuer sur les mesures en cas d avis de surendettement dans la société anonyme (art. 725, 725a CO et 89 al. 2 ch. 44 LACC/VS). 124 Hardmeier, n s. 125 Brunner, n. 25 ad art. 192 LP; RJJ 1993, p. 180 ss. 126 Cf. toutefois BJM 1999, p. 326 ss. 127 ATF 120 II 425 = JdT 1997 II 157; 99 Ia 16; ZR 94/1995, n 49, p. 149; Wüstiner, n. 2 ad art. 725a CO; Brunner, AJP/PJA 1992, p. 816; Giroud, p ZR 94/1995, n 49, p. 151; Tercier/Stoffel, SZW/RSDA 1995, p ATF 99 Ia 10; ZR 95/1996, n 41, p. 126 s.; ZR 94/1995, n 51, p. 154 ss (en relation avec un exécuteur testamentaire); ZR 1995, n. 57, p. 171 s.; ZBJV/RSJB 112/1976, p. 540; Hardmeier, n Tercier et Stoffel (SZW/RSDA 1995, p. 302) estiment cependant que le juge ne peut plus rester inactif s il est confronté à une situation pour laquelle l organe de révision aurait dû intervenir eu égard à un surendettement manifeste. 130 Homburger, n Brunner, AJP/PJA 1992, p. 816; Giroud, p. 62 ss. 132 ZR 86/1987, n 44, p. 100 s.; SJZ/RSJ 1999, p. 45 s.; von Steiger, p. 331; Montavon, t. II, p RVJ 1995, p. 255 ss = SZW/RSDA 1996, p. 281; Brunner, AJP/PJA 1992, p REP 1999, p. 243; Stoffel, FJS n 403, p ATF 101 III 99, 106 = JdT 1977 II 34; ZR 94/1995, n 60, p. 186; Brunner, AJP/PJA 1992, p SJZ/RSJ 1984, p. 46; ZR 94/1995 n 60, p. 186; RJJ 1999, p. 141, 145; RJN 1998, p. 331, ATF 101 III 106 = JdT 1977 II 34; Brunner, AJP/PJA 1992, p Giroud, p. 114, 117; Brunner, AJP/PJA, p. 817; Wüstiner, n. 4 ad art. 725a CO; s agissant de l examen par le juge de la faillite, voir ZR 94/1995, n 60, p. 184 ss. 139 ZR 94/1995, n 50, p. 151 ss; SJZ/RSJ 1984, p. 45; Brunner, AJP/PJA 1992, p. 817; Giroud, p Bürgi, n. 19 ad art. 725 CO; Lanz, p. 161 s.; Giroud, p. 108 s. La demande d ajournement de la faillite ne doit pas nécessairement être formée à l unanimité. Deux membres du conseil d administration (avec signature collective à deux) sur trois sont ainsi légitimés à la demander (REP 1999, p. 289 ss). 141 Bürgi, n. 17 ad art. 725 CO; Giroud, p. 108 s. 142 Wüstiner, n. 5 ad art. 725a CO ; Lanz, p. 162; avis contraire : Bürgi, n. 17 ad art. 725 CO. 143 Giroud, p ZR 94/1995, n 50, p. 152 ss; autre avis: Tercier/Stoffel, SZW/RSDA 1995, p. 302; Brunner, n. 19 ad art. 192 LP. 145 Montavon, t. II, p Hardmeier, n Sur l ajournement de la faillite d office par le juge, voir l art. 173a LP (Brunner, n. 15 ss ad art. 192 LP). 147 ATF 4C.366/2000 du 19 juin 2001; ZR 94/ 1995, n 60, p ATF 4C.366/2000 du 19 juin 2001; ATF 5P 466/1999 du 11 avril Bürgi, n. 22 ad art. 725 CO; Giroud, p. 112 ss. 150 SJZ/RSJ 93/1997, p ATF 120 II 425 = JdT 1997 II 157 = SJ 1995, p. 353; pour les détails sur la procédure, voir Hardmeier, n ss; ZR 94/1995, n 60, p. 184 ss. 152 ATF 99 II 289; Brunner, AJP/PJA 1992, p. 819; Giroud, p. 120 ss; Lanz, p. 162 s.; Hardmeier, n Hardmeier, n. 1318; ZR 94/1995, n 50, p ATF 99 II 282, 289 = JdT 1974 I 157; ZR 94/1995, n 60, p Wüstiner, n. 7 ad art. 725a CO ; Montavon, t. II, p ATF 5P.466/1999 du 11 avril Brunner, AJP/PJA 1992, p. 819; Druey, EC 4/88, p Böckli, n. 1717; Giroud, p Bürgi, n. 28 ad art. 725 CO; Brunner, AJP/ PJA 1992, p. 819; Giroud, p. 120 s.; Druey, EC 4/88, p. 99; ATF 4C.366/2000 du 19 juin Art. 293 ss LP, 295 al. 1 LP ; Stoffel, FJS n 403, p Hardmeier, n Sur la responsabilité du juge de la faillite: ATF 127 III 374 = JdT 2001 II 39 = SJ 2002, p. 24 ss = RNRF 83, 108. En effet, plus l ajournement est long, plus le redressement de la société apparaît aléatoire, les prévisions à moyen ou long terme étant notoirement et de par la nature des choses plus risquées que celles à plus court terme. Ainsi, le juge doit aussi prendre en compte l intérêt des créanciers de la société obérée. 163 Dallèves, p. 95; Stoffel, FJS n 403, p. 17. Alors que la durée de l ajournement de la faillite n est pas prévue par la loi, la LP prévoit, en matière de sursis concordataire, un délai de 4 à 6 mois, avec prolongation jusqu à 12 mois, voire jusqu à 24 mois au maximum (art. 295 LP). 164 ATF 5P 466/1999 du 11 avril 2000; Lanz, p. 165; Hardmeier, n ZBJV 1967, p Giroud, p Stoffel, FJS n 403, p. 17; Wüstiner, n. 9 ad art. 725a CO; pour plus de détails: Giroud, p. 138 ss. 168 ATF H 301/99 du 18 juillet 2000; ATF 104 III 20 = JdT 1979 II 93 = SJ 1978, p. 596; ATF 101 III 99, 106 = JdT 1976 I 172; ATF 77 III 38 = JdT 1952 II 9; BlSchK 1974, p Hardmeier, n. 1321, avec les références; SJZ/RSJ 1997, p Sur l admissibilité de la compensation de créances acquises de bonne foi en cas de renonciation à la publication de l ajournement de la faillite : Hardmeier, n. 1343; ATF 101 III 99, 111 = JdT 1976 I Giroud, p ATF 120 II 425 = JdT 1997 II 157 ; Böckli, n. 1718; Bürgi, n. 28 ad art. 725 CO; Giroud, p Bürgi, n. 28 ad art. 725 CO. En matière d ajournement de la faillite, la loi ne prévoit pas d assemblée des créanciers, à la différence du sursis concordataire où le commissaire en convoque une pour délibérer sur les modalités du concordat (art. 301, 302 LP). 174 Giroud, p Stoffel, FJS, n 406, p Giroud, p Bürgi, n. 22 ad art. 725 CO. 178 Message, n , p. 955; Wüstiner, n. 11 ad art. 725a CO; Giroud, p. 128; autres avis: Bürgi, n. 30 ad art. 725 CO; Hardmeier, n Giroud, p Giroud, p ATF 104 III 1, 2 = JdT 1980 II 9 = SJ 1978, p Giroud, p Hardmeier, n ss. 184 Brunner, AJP/PJA 1992, p Wüstiner, n. 12 ad art. 725a CO. 186 Dallèves, p. 95. Le rôle du curateur n est pas fixé dans la loi. S agissant des missions du curateur, l art. 32 LB est applicable par analogie. En matière de sursis concordataire, le rôle du commissaire au sursis est fixé dans la LP; ce dernier doit notamment surveiller l activité du débiteur, le remplacer dans la poursuite de l activité de l entreprise, établir des rapports intermédiaires et informer les créanciers sur le cours du sursis (art. 295 LP). 187 Montavon, t. II, p Par contre, les dettes de la période du sursis concordataire constituent des dettes de la masse. 189 ATF 98 III 42 = JdT 1972 II 91; Brunner, AJP/PJA, p. 819 s. 190 Wüstiner, n. 13 ad art. 725a CO. Le juge appliquera par analogie les règles sur la plainte LP (cf. art. 17 LP). 191 ATF 98 III 42 = JdT 1972 II Bürgi, n. 32 ad art. 725 CO; von Steiger, p Giroud, p Cf. art. 262 LP ; Bürgi, n. 32 ad art. 725 CO. 195 ATF 104 III 2 = JdT 1980 II 19. L Expert-comptable suisse 4/04

12 196 Hardmeier, n. 1339, avec les références. 197 Montavon, p En matière de sursis concordataire, la publication est par contre obligatoire (art. 296 LP); elle doit également inviter les créanciers à indiquer leurs créances dans les 20 jours (art. 300 LP). 198 Hardmeier, n Böckli, n Böckli, n. 1719; Wüstiner, n. 15 ad art. 725a CO. 201 Montavon, p Böckli, n BJM 42/1995, p. 215 ss. 204 Wüstiner, n. 9 ad art. 725a CO; Stoffel, FJS n 403, p Montavon, p Böckli, n. 1721a; Wüstiner, n. 8 ad art. 725a CO. 207 La procédure d ajournement de la faillite n exclut pas la procédure concordataire des art. 293 ss LP (RVJ 1982 p. 250 s.). 208 Montavon, p Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, 50, p. 674, n Bibliographie Bastons Bulletti Françoise, La postposition de créance selon l art. 725 al. 2 CO, FZR/RFJ 2002, p. 103 ss. Baudenbacher Carl/Blanke Klaus, Die GmbH gestern, heute und morgen, SZW/RSDA 1996, p. 49 ss. 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Derartige Verzögerungen werden häufig als Begründung für Haftungsklagen gegen die verantwortlichen Organe (Art OR) sowie die Strafverfolgung (s. insbes. Art. 163 ff StGB) herangezogen. Eine stringentere Anwendung der Artikel 725 und 725a OR drängt sich also bei allen Beteiligten auf. Bei Überschuldung ist die Gesellschaft verpflichtet, unverzüglich den Richter zu benachrichtigen, d. h. den Konkurs zu eröffnen. Geht aus der von der Revisionsstelle geprüften Zwischenbilanz hervor, dass die Gesellschaft sowohl im Hinblick auf die Fortführungswerte als auch die Veräusserungswerte überschuldet ist, so muss der Verwaltungsrat sofort den Richter benachrichtigen. Der obligatorische Gang zum Richter kann aber unterbleiben, sofern eine Rangrücktrittsvereinbarung im Ausmass der Unterdeckung geschlossen wird. Die Benachrichtigung kann auch vermieden werden, wenn kurzfristig echte und konkrete Sanierungsaussichten bestehen. Sind diese Aussichten für die Aktiengesellschaft nicht gegeben, so spitzt sich die Lage der Gläubiger gefährlich zu; der Richter ist also unverzüglich zu benachrichtigen. Die Benachrichtigung stellt allerdings kein Hindernis für Sanierungsmassnahmen dar. Der Verwaltungsrat ist verpflichtet, fortwährend die wirtschaftliche und finanzielle Lage des Unternehmens zu verfolgen und notwendige Sanierungsmassnahmen zu ergreifen. Es ist also über diese Massnahmen noch vor einer offensichtlichen Überschuldung d. h. bei eintretender Verschlechterung der Lage des Unternehmens zu befinden. Laut Gesetz sind diese Massnahmen bereits im Stadium des Kapitalverlusts zu planen, während dessen eine Generalversammlung einzuberufen und ihr die Sanierungsmassnahmen vorzulegen sind. Scheitern diese, so wird die Lage besorgniserregend. Von nun an kann es nicht mehr nur den Verwaltungsratsmitgliedern überlassen werden, die Erfolgsaussichten weiterer Sanierungsmassnahmen einzuschätzen. Ein Eingreifen des Richters ist im Interesse der Gläubiger unabdingbar, da Verwaltungsräte oft zu optimistisch und zumeist nicht mehr in der Lage sind, die Lage objektiv einzuschätzen oder gar den Richter zu benachrichti- gen. Gemäss Artikel 754 OR sind Mitglieder des Verwaltungsrates für den verursachten Schaden verantwortlich. Aufgrund der durch Artikel 725a gegebenen Möglichkeit des Aufschubs bedeutet die Benachrichtigung des Richters nicht, dass jegliche Hoffnung auf Rettung der Gesellschaft aufgegeben werden muss. Die Einführung einer zusätzlichen gesetzlichen Frist von 60 Tagen zur Benachrichtigung des Richters stellt aber wie jegliche andere Form der Verlängerung ein zusätzliches Risiko dar. Hier ist die unverzügliche Benachrichtigung des Richters unumgänglich. Ist der Richter einmal benachrichtigt, so kann ein Aufschub des Konkurses nur dann akzeptiert werden, wenn reelle Aussichten auf eine gelungene und dauerhafte Sanierung des Unternehmens bestehen. Eine Sanierung, die es auf eine solide wirtschaftliche Basis stellt und seinen langfristigen Fortbestand sichert. Die zuständigen Organe müssen ein klares und detailliertes Sanierungskonzept vorlegen und es mit den nötigen Belegen untermauern. Es muss zudem einen genauen Zeitplan enthalten, der den Zeitpunkt des vollständigen Überschuldungsabbaus angibt. FV/CHW 324 Der Schweizer Treuhänder 4/04