URISPRUDENCE SOCIALE

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1 URPRU AL P u b l i c a t i o n d u B a r r e a u d e L y o n - a r s , n 2 5 A PRP U RL PAR L PLYUR LA AGR PRFLL U ALAR our d appel de Lyon, hambre sociale, 13/10/05 our d appel de Lyon, hambre sociale, 22/11/05 our d appel de Lyon, hambre sociale, 11/01/06 inq ans après l arrêt K FRA (ass. soc., 2 octobre 2001) posant le principe selon lequel l employeur ne peut, sans violation de la liberté fondamentale que constitue l intimité de la vie privée, prendre connaissance de messages personnels émis par un salarié ou reçus par lui grâce à un outil informatique mis à sa disposition pour son travail, et ce même au cas où l employeur aurait interdit l utilisation non professionnelle dudit ordinateur, force est de constater que la jurisprudence demeure, en ce domaine, encore peu abondante. Par ailleurs, la publicité donnée à des interprétations erronées de cet arrêt a conduit au quotidien tant les employeurs que les salariés à avoir une vision erronée du droit en cette matière. Ainsi, de nombreux salariés ont déduit à tort de la jurisprudence de la our de cassation que le disque dur de leur ordinateur professionnel était un sanctuaire inviolable et que l employeur ne pouvait prendre connaissance des messages échangés par l intermédiaire de l ntranet de l entreprise. r, comme l a rappelé la L dans le cadre du rapport BUH, l ordinateur est avant tout la propriété de l entreprise, peu important le fait qu il faille un code individualisé pour y accéder. Pour leur part, les RH et les Les outils issus des nouvelles technologies ont amplifié la porosité entre vie professionnelle et vie personnelle. ls permettent tout à la fois la poursuite de l empiétement du travail dans la sphère privée mais également du privé, voire de l intime, au sein de l entreprise et/ou pendant le temps de travail. L ordinateur et les réseaux que l entreprise met à la disposition des salariés créent des espaces virtuels permettant au salarié de travailler en dehors de l entreprise mais aussi d emporter une part de sa vie privée au travail et même de la laisser pendant son absence, dans l environnement informatique professionnel. ette dématérialisation, au moins partielle, vient bousculer les repères classiques et poser de nouvelles difficultés soumises aux juridictions : temps de travail, subordination, accident du travail, mesure des résultats. Pourtant en matière d administration de la preuve, dans les trois arrêts commentés, tout comme dans la jurisprudence de la our de cassation, les juges semblent vouloir recourir à des solutions connues et rassurantes pour les juristes : principe du contradictoire, de loyauté et principe selon lequel le doute profite au salarié.. Le nécessaire respect du contradictoire dans l administration de la preuve. ans son arrêt ikon du 2 octobre 2001, la cour de cassation a interdit à A R PRUR PRU HAL éclaration d appel - estinataire - rrecevabilité A Lyon, 28/06/05, A Lyon, 30/11/05 ALA ontre-visite médicale patronale - xamen médical sommaire PH Lyon, 15/04/05 R RRA U ALAR A Lyon, 10/08/05 L PUR F PRL nformation du personnel du licenciement envisagé - Licenciement verbal (non) Licenciement vexatoire (oui) A Lyon, 30/11/05 L PUR F QU iveau d appréciation des difficultés économiques A Lyon, 14/03/06 L PUR F QU ise en oeuvre des critères d ordre A Grenoble, 20/02/06 PR A UVR ontrat de prestation de services et de sous-traitance en cascade A Lyon, 17/01/06 LGU YAL ontestation de la désignation - ribunal compétent territorialement Lyon, 09/05/05 V LLV ncidence de la mention de la convention collective sur le bulletin de paie.a. Lyon, 13/09/05 RURA énonciation d un usage - ffet de l entrée en vigueur d un accord collectif A hambéry, 22/11/05 ass soc, 06/12/05 (uite page 2)...hristian BRHAR (uite page 2)... Georges YR

2 B A R A R administrateurs réseaux sont tout particulièrement embarrassés quant à la procédure à suivre lorsque, suite à un incident informatique, il est découvert par hasard qu un des collaborateurs de la société a transmis à un concurrent par mail des données confidentielles stratégiques. La fixation de règles claires en la matière constitue par conséquent un enjeu essentiel, tout en étant simultanément un exercice difficile puisqu il s agit d une zone de «friction» entre deux règles de valeur égale, à savoir le respect de la vie privée et le droit de propriété. Par un arrêt de principe du 17 mai 2005 (Klajer / ociété athnet cience), la our de cassation a précisé sa position en posant pour règle que l employeur ne peut consulter les fichiers personnels (et non plus les seuls mails) qu un salarié stocke sur son ordinateur personnel qu en sa présence ou celui-ci dûment appelé, sauf risque ou évènement particulier. ans les trois arrêts objet du présent débat contradictoire, la our d appel de Lyon, faisant preuve d une totale orthodoxie démontrée par la reprise systématique de l attendu principal de l arrêt athnet précité, s est efforcé d appliquer (avec plus ou moins de bonheur) le principe posé par la our de cassation.. L employeur ne peut ouvrir les fichiers personnels d un salarié contenus sur son disque dur qu en sa présence ou celui-ci prévenu. ans l arrêt du 13 octobre 2005, plusieurs salariés de la société intimée avaient été destinataires de messages pornographiques par l ntranet de l entreprise. nformé, l employeur avait immédiatement procédé à une enquête au cours de laquelle il avait invité l un des destinataires à lui laisser accéder au contenu de son disque dur. Le salarié avait alors donné son accord et le contrôle avait permis de mettre à jour la présence dans l ordinateur de trois messages à caractère pornographique dont deux diffusés par le salarié, outre de nombreux logiciels personnels manifestement utilisés par celui-ci pendant son temps de travail. ans l arrêt du 11 juin 2006, l employeur avait été informé par son administrateur réseau, à l occasion d une opération de maintenance, de la présence d un message d une taille inhabituelle, outre des pièces jointes volumineuses en provenance de la boîte aux lettres informatique d une salariée et à destination d une personne extérieure inconnue. L employeur, sans en aviser sa collaboratrice, en avait alors pris connaissance et découvert qu il s agissait de documents confidentiels relatifs aux produits élaborés par la société. bjectivement, le comportement de cette salariée apparaissait plus grave que celui du collaborateur mis en cause dans la première affaire. r, la our d appel de Lyon condamne fermement le second employeur qui n avait pas invité sa collaboratrice à être présente lors de l analyse de son disque dur et, par contre, valide la procédure suivie par le premier employeur qui avait recueilli l accord de son salarié à l opération de contrôle. A première vue, la position adoptée par la our d appel est rigoureuse. r, tel ne nous semble pas être le cas. n effet, dans l arrêt du 11 janvier 2006, la our d appel de Lyon a totalement négligé de démontrer que le mail l employeur de prendre connaissance des courriels personnels de ses salariés, quand bien même il aurait interdit une utilisation non professionnelle de l ordinateur qu il met à leur disposition (ass. soc., 2 octobre 2001, n ). Au soutien de sa décision, rendue sur le triple fondement de l article 8 de la H (respect de la vie privée), de l article 9 du ode civil (protection de la vie privée) et de l article L du code du travail (proportionnalité de l atteinte aux droits et libertés), la our a affirmé que le salarié a droit au respect de l intimité de sa vie privée, même au temps et au lieu de travail, ce qui implique entre autre le secret des correspondances. ela implique-t-il une sacralisation absolue d un espace privé au sein du travail? on, a logiquement répondu la our de cassation dans un arrêt du 17 mai 2005, dont l attendu de principe est repris par la our d appel de Lyon dans les trois décisions commentées : sauf risque ou événement particulier, l employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l ordinateur mis à sa disposition, qu en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé (ass. soc. 17 mai 2005, Klajer). ette solution n est pas nouvelle : en 1991, la our de cassation exigeait loyauté et transparence de la part de l employeur dans la mise en oeuvre des procédés de surveillance, en l occurrence une caméra (ass. soc., 20 novembre 1991, eocel, n ). t par une décision du 11 décembre 2001, elle n autorisait la fouille des armoires individuelles hors la présence du salarié que dans le cas d un risque ou d un évènement particulier, prévu par le règlement intérieur (ass. soc., 11 décembre 2001, n ). Une preuve obtenue en méconnaissance des règles précitées est nécessairement illicite et doit être écartée des débats (ass. soc. 4 février 1998, RJ 4/98, n 415 s agissant de l intervention d un détective privé). est ce que rappelle justement et avec fermeté la our d appel de Lyon dans sa décision du 11 janvier Le contrôle effectué par l employeur sur la messagerie de la salariée avait permis de découvrir un transfert d informations jugées confidentielles vers un destinataire extérieur à l entreprise. La salariée avait reconnu ce transfert mais contestait la nature confidentielle desdites informations. Pourtant, la our d appel n entre pas dans ce débat et, reprenant l attendu dégagé par la our de cassation dans l arrêt Klajer, juge le licenciement sans cause réelle et sérieuse dès lors que l employeur ne justifiait d aucun risque ou évènement particulier l autorisant à prendre connaissance de sa messagerie. Une telle décision doit être approuvée. l faut noter que, ni l arrêt de la our de cassation du 17 mai 2005, ni les arrêts de la our d appel commentés, ne font référence au règlement intérieur pour le contrôle des outils informatiques, mais la question n a peut-être pas été posée dans le débat. La question de l intervention des représentants du personnel n est pourtant pas neutre puisqu aux termes de l article L , le comité d entreprise doit être informé et consulté, préalablement à la décision de mise en oeuvre dans l entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l activité des salariés. t, en l absence de déclaration préalable, la mise en oeuvre d un traitement automatisé d information Les pages de JURPRU AL, n 25 mars Page 2

3 adressé pouvait être considéré comme une correspondance personnelle du salarié et protégé à ce titre. e même, la our n a pas précisé si le mail avait été adressé à partir d une adresse mail personnelle du salarié et n a même pas tenu compte du fait que la découverte du fait délictueux avait eu lieu non pas lors de la consultation du disque dur du salarié mais manifestement lors de l analyse du serveur de l entreprise. r, il semble logique de considérer qu à défaut de mention expresse telle que «personnel et confidentiel», un message adressé à partir d une boîte professionnelle doit être présumé comme étant professionnel et par conséquent, peut être ouvert par l employeur en l absence du salarié dès lors que les arrêts K et AH ne visent que les messages clairement identifiés comme personnels. e même, le débat instauré dans le cadre de l arrêt du 13 octobre 2005 nous semble totalement superfétatoire dès lors que le fichier ouvert dans le répertoire au nom de. ne permettait pas d en déduire qu il s agissait d un fichier personnel au salarié, ce qui implique qu à notre sens, l employeur pouvait y accéder librement. n conclusion, il appartient au salarié qui entend profiter confidentiellement de l outil informatique mis à sa disposition de prendre la précaution de nommer les fichiers qu il entend soustraire au contrôle de son employeur, de telle manière que leur caractère personnel soit évident.. L exception de risque ou évènement particulier Par cette formule quelque peu imprécise, la our de cassation a décidé de limiter dans certains cas le caractère contradictoire de la procédure. La our d appel de Lyon suit la Juridiction uprême sur ce point, comme le confirme l arrêt du 22 novembre ans cette affaire, la mise en place, sur le réseau de l entreprise, d un logiciel «piraté» avait abouti, par saturation de la bande passante, au blocage total du système informatique de l entreprise. La our ne censure pas l attitude de l employeur qui a procédé à des vérifications au niveau du serveur puis au contrôle du disque dur de l un des salariés sans son accord et hors sa présence. ertes, la Juridiction constate que l analyse du microordinateur s est déroulée sans respect du contradictoire mais n en tire de conséquence que par rapport à la demande d expertise du disque dur formée par l employeur. lle considère donc implicitement mais nécessairement que lorsqu une panne importante survient, l employeur peut intervenir de manière non contradictoire, y compris pour explorer des fichiers nécessairement personnels du salarié. Un tel principe nous semble devoir être validé. Par contre, il nous semble que cette exception aurait dû être retenue par la our dans l arrêt du 11 janvier omme l a précisée la Juridiction, le responsable réseau au cours d une opération de maintenance, avait découvert un fichier d une taille anormale. A notre sens, ce fait constituait un «é v è n e m e n t p a r t i c u l i er» au sens de la jurisprudence de la our de cassation susceptible d autoriser l employeur à agir de manière non contradictoire. r, la our a totalement éludé ce débat pourtant essentiel. ur le plan pratique, les entreprises seraient par conséquent avisées de «plafonner», dans leur charte informatique, la taille des fichiers pouvant être transférés ou joints à un mail personnel. nominative sera considérée comme étant fautive (ass. soc. 7 juin 1995, pourvoi n et ). l nous paraît important de déterminer selon quelles modalités l accord du salarié est obtenu et comment sont opérées les vérifications (en présence de tiers par exemple). ar, comme le précise la our d appel dans son arrêt du 13 octobre 2005, l accord du salarié sur l accès aux données de son ordinateur valide les constatations faites par l employeur en sa présence. Le règlement intérieur et/ou une charte informatique, soumis à la consultation des représentants du personnel ou à la négociation collective, nous paraissent être des outils indispensables de transparence.. La dérogation au respect du contradictoire. La our de cassation n a pas précisé ce qu il fallait entendre par risque ou évènement particulier permettant à l employeur de se dispenser de la présence du salarié. ompte tenu de la valeur constitutionnelle des droits en cause, il nous semble qu il faille retenir une appréciation restrictive de ces notions, sur le fondement de l article L du code du travail (s agissant du contrôle des sacs personnels au sein de la chaîne de télévision 6, l existence d un risque d attentats a été jugé légitime ; ass. soc. 3 avril 2001, n ). t, il appartient à l employeur de justifier de la nécessité dans laquelle il s est trouvé. Les décisions ici commentées n ont abordé ce point, que de manière incidente. Ainsi, dans l affaire ayant donné lieu à l arrêt du 22 novembre 2005, l ordinateur d un salarié est identifié comme étant à l origine d une saturation du réseau informatique de l entreprise ; il est analysé par le service informatique qui y découvre des logiciels interdits. euxci auraient été à l origine des dysfonctionnements. n regrette que le débat n ait pas porté sur la question de savoir si la saturation du réseau constituait la circonstance exceptionnelle requise par la jurisprudence précitée. l nous semble en effet que de simples perturbations du réseau ne sont pas des circonstances permettant une atteinte à un droit reconnu par les textes fondamentaux. A fortiori s agissant d une simple opération de maintenance. Le risque particulier doit revêtir un caractère exceptionnel, nécessitant une intervention urgente. A cet égard, la L considère que l accès aux données de nature personnelle ne peut être justifié que dans le cas où «le bon fonctionnement des systèmes informatiques ne pourrait être assuré par d autres moyens moins intrusifs». L arrêt de la our d appel du 22 novembre 2005 présente cependant un autre intérêt qui concerne la fiabilité de la preuve obtenue par l employeur sans respect du principe du contradictoire. La our d appel confirme le jugement ayant déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse, au motif que l analyse de l ordinateur s était fait sans respecter le principe du contradictoire et que le matériel n avait pas été analysé dans des conditions telles que les résultats pouvaient être considérés comme incontestables. Le doute devait, très logiquement, profiter au salarié. l nous semble essentiel de déterminer la finalité des contrôles que l employeur peut opérer sur l ordinateur du salarié (messageries et fichiers personnels), en sa présence ou non. B A R A R Les pages de JURPRU AL, n 25 mars Page 3

4 i une telle limite est dépassée par un utilisateur, il nous semble logique de considérer qu il s agit alors incontestablement d un «évènement particulier» rendant licite un contrôle non contradictoire. n tout cas, il convient d espérer que la our de cassation adoptera une définition de son exception suffisamment large pour permettre aux entreprises d éviter, en un trait de temps, la perte irrémédiable de données qui constituent bien souvent l essentiel de leur richesse. n conclusion, les principes posés par la our de cassation semblent équilibrés puisqu ils permettent à l employeur d assurer un niveau de sécurité suffisant de son installation informatique, tout en protégeant un espace privé pour le salarié, à charge pour lui de le délimiter avec précision. l appartient aux Juridictions du fond de maintenir cet équilibre en abordant les dossiers sans privilégier systématiquement le respect de la vie privée, le droit de propriété ayant également valeur constitutionnelle. Rappelons également que le fait, pour un employeur, de respecter la procédure est malheureusement insuffisant pour lui assurer un plein succès prud homal. n effet, il lui appartient également de démontrer que le salarié est bien l auteur du message incriminé ou celui qui a installé le logiciel sur son ordinateur. r, une telle preuve est bien évidemment très difficile, sauf lorsque l accès de l ordinateur nécessite l usage d un code personnel et confidentiel. A défaut, l employeur s expose à se voir opposer le principe selon lequel le doute bénéficie au salarié. PRPAUX AU Attendu que sauf risque ou évènement particulier, l employeur ne peut ouvrir les fichiers identifiés par le salarié comme personnels contenus sur le disque dur de l ordinateur mais à sa disposition qu en présence de ce dernier ou celui-ci dûment appelé (our d appel de Lyon, 13/10/05, 22/11/05 et 11/01/06) Que onsieur A. a accepté d ouvrir son ordinateur et qu il a constaté la présence sur le disque dur de celui-ci de trois mémos à caractère pornographique dont deux avaient été renvoyés par ses soins à d autres personnes ainsi que de nombreux fichiers non professionnels dans un répertoire dénommé. Attendu qu ainsi, l accord du salarié sur l accès aux données de son ordinateur valide les constatations de fichiers non professionnels sur le disque dur de l ordinateur effectuées hristian BRHAR Avocat au barreau de Lyon. en sa présence (our d appel de Lyon 13/10/05) La our relève en premier lieu que l analyse du micro-ordinateur incriminé s est fait sans aucun respect du contradictoire, que le matériel n a pas été analysé, ni conservé dans des conditions telles que les résultats pourraient être considérés comme incontestables, et que c est à juste titre que le premier juge a estimé qu une expertise dans ces conditions était sans objet L imputabilité à onsieur B de l installation sur son microordinateur de logiciels non autorisés ou piratés à l origine des pannes informatiques survenues dans la société, la our confirme le jugement entrepris (our d appel de Lyon 22/11/05) Qu il résulte, en l espèce, du témoignage et des copies d écran produits par la société X que l employeur a été informé par l administrateur réseau de elle-ci devrait être limitée à la prévention d un risque grave pour l entreprise (atteinte à la sécurité du réseau, piratage, protection des autres salariés contre la commission d actes illicites). A cet égard, il convient de porter un regard circonspect sur l arrêt du 13 octobre La our d appel valide le licenciement du salarié en raison de l utilisation privative et abusive de son ordinateur professionnel pendant son temps de travail, cette utilisation excédait manifestement le temps de pause dont il disposait quotidiennement. l est vrai que dans cette espèce, le salarié avait donné son accord. n souhaiterait la même sévérité des juges dans les débats portant sur les heures supplémentaires lorsque les fichiers ont été créés ou modifiés hors du temps de travail ou des messages envoyés du domicile du salarié le dimanche soir n conclusions, dès lors qu une interdiction générale et absolue de toute utilisation des outils informatiques à titre non professionnel ne paraît pas réaliste, il convient d assurer la préservation d un espace privé au sein de l entreprise. La «portabilité» de l outil de travail est un avantage auquel peu d entreprises souhaitent renoncer. l n est cependant pas concevable de soustraire cette bulle privative à tout contrôle. La référence dans la jurisprudence à des solutions classiques et aux outils fondamentaux est plutôt rassurante et doit être approuvée. ote : on consultera avec intérêt le «guide pratique pour les employeurs» (mais pratique aussi si l on n est pas employeur ) établi par la L et accessible sur le site Georges YR Avocat au barreau de Lyon. l entreprise, à l occasion d une opération de maintenance du système de messagerie, de la présence d un message de très grande taille avec des pièces jointes en provenance de la boîte aux lettres de adame, à destination d une adresse externe et qu il a pris connaissance du contenu de ce message ainsi que d autres messages émis par la salariée sans en aviser préalablement l intéressée ; qu aucun risque ou évènement particulier ne justifiait l ouverture de cette correspondance à caractère personnel de la salariée et que la société X ne peut s en prévaloir à titre de preuve de la violation par la salariée de ses obligations contractuelles ; qu en conséquence, le licenciement de adame n est pas fondé sur une cause réelle et sérieuse our d appel de Lyon, hambre sociale, 13/10/05 our d appel de Lyon, hambre sociale, 22/11/05 our d appel de Lyon, hambre sociale, 11/01/06 Les pages de JURPRU AL, n 25 mars Page 4

5 XP FA Les deux espèces sont similaires. ans la première, l appelant avait adressé la déclaration d appel au onseil de prud hommes à l attention du Président du bureau de jugement et dans la seconde à essieurs les onseillers. ulle part, il n était fait mention du secrétariat-greffe. Les appels ont été déclarés irrecevables. ura lex, sed lex. BRVA n déclarant irrecevables des appels formés par le biais d une déclaration qui n était pas destinée directement au secrétariat de la juridiction, la hambre sociale de la our d appel de Lyon a rappelé la nécessité du strict respect des règles de procédure et toute l importance qu elle y attachait. Attachement confirmé par le fait que dans l une des espèces, la our avait soulevé d office le moyen. Aux termes de l article R du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret du 20 août 2004, l appel est formé par une déclaration faite au secrétariat de la juridiction qui a rendu la décision. ans l une des espèces soumises à la our, la déclaration d appel avait été adressée au onseil de prud hommes mais à l attention de onsieur le Président tandis que PRUR PRU HAL Appel - éclaration d appel estinataire - ecrétariat-greffe rrecevabilité our d appel de Lyon, hambre sociale, 28 juin 2005 our d appel de Lyon, hambre sociale, 30 novembre 2005 dans l autre le courrier était destiné à essieurs les onseillers. Retenant que nulle part, il n était fait mention du secrétariat-greffe, la our a déclaré les appels irrecevables. n exigeant que la déclaration d appel vise expressément le secrétariat-greffe, la our d appel fait une interprétation pour le moins restrictive des dispositions de l article R et certains mauvais esprits ne manqueront pas de voir dans ces décisions un moyen facile d alléger le rôle encombré de la our. ais pour autant ces décisions sontelles critiquables? ous ne le pensons pas. aucuns au nom de la sacro-sainte équité ne manqueront pas d être choqués par leur sévérité alors que la volonté des intéressés quant à interjeter appel était sans équivoque. Rappelons simplement qu avec les notifications de jugement sont mentionnés les voies de recours et les textes les régissant. ais surtout le propre des règles de procédure qui sont les garanties du bon déroulement du procès est d être par essence même, d application stricte. La position de la our d appel de Lyon n est pas isolée en la matière. éjà en 1992, la our d appel de ontpellier avait jugé qu un appel formé auprès d un service non prévu à l article R du code du travail équivalait à une absence d acte et en PRPAUX AU dehors de toute nullité non alléguée de cet acte, était irrecevable (our d appel de ontpellier, 30 avril 1992, ahiers Prud homaux, n 9 de 1992, jurisprudence p. 161). ette exigence concernant le destinataire de la déclaration d appel se retrouve d une manière générale dans l ensemble des formes de l appel et leur non respect entraîne l irrecevabilité de celui-ci. est ainsi que les juridictions du second degré sont très attentives à la validité du pouvoir dont dispose celui qui a formé la déclaration d appel lorsque ce dernier n est pas avocat. e même en ce qui concerne l identification du signataire de la déclaration d appel, bon nombre de déclarations d appel établies sur un papier en-tête d avocat, ont été déclarées irrecevables au motif que la signature était faite «pour ordre». Pour mémoire ajoutons enfin que la nouvelle rédaction de l article R depuis le décret du 20 août 2004 ne modifie en rien la portée des décisions commentées. Au lieu d être formé au secrétariat de la juridiction qui a rendu la décision, l appel est adressé au Greffe de la our. L exigence reste la même. ichel PAG Avocat honoraire bypagnon@barthelemy-associes.fr «Attendu qu aux termes de l article R alinéa 2 du ode du travail, dans sa rédaction applicable à l espèce, l appel est formé par une déclaration de la partie ou tout mandataire fait ou adressé par pli recommandé au secrétariat de la juridiction qui a rendu le jugement.. Que nulle part dans ce courrier, ni sur l avis de réception, il n est fait mention du secrétariat du onseil de prud hommes.» our d appel,hambre sociale, 28 juin 2005, Bruere/A Finadec our d appel,hambre sociale, 30 novembre 2005, ihoub c/ odexo Les pages de JURPRU AL, n 25 mars Page 5

6 XP FA essieurs J. et V. ont été arrêtés pour maladie du 23 avril 2002 au 3 mai Leur employeur, la société., a fait procéder à une contre-visite médicale patronale par la ociété. qui a mandaté le octeur. le 30 avril e dernier a conclu que les arrêts de travail n'étaient plus médicalement justifiés ce qui a conduit la société. à suspendre le versement des indemnités complémentaires de maladie. essieurs J. et V. ont saisi le onseil de prud'hommes aux fins d'entendre condamner leur employeur à leur payer les indemnités complémentaires de salaire dont le versement avait été suspendu et des dommages et intérêts pour préjudice moral. ls ont prétendu que leur employeur ne pouvait se prévaloir de la contre-visite et ont versé aux débats une décision rendue le 18 janvier 2003 par le onseil Régional de l'rdre des édecins qui, sur plainte des salariés, a prononcé à l'encontre du octeur. une peine disciplinaire d'interdiction d'exercer la médecine pendant 3 ans dont 2 années assorties d'un sursis en raison, semble t-il, du fait que le médecin contrôleur aurait procédé à un examen médical sommaire contraire au respect du ode de éontologie, et à l esprit et à l art de la médecine. uite à un appel interjeté par le octeur., le 22 octobre 2003 le onseil ational de l'rdre des édecins a décidé qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur la plainte de essieurs J. et V., les faits étant couverts par la loi d'amnistie du 6 août Le onseil des prud hommes, présidé par le juge départiteur, a jugé que l employeur était fondé à se prévaloir des conclusions du octeur. aux motifs principalement que la décision du onseil ational de l'rdre des édecins prise au visa de la loi d'amnistie du 6 août 2002 avait pour conséquence de tenir pour avéré que les faits imputés au octeur. ne constituaient pas des manquements à l'honneur, à la probité et aux bonnes moeurs. Le onseil des prud hommes a également rejeté la demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, les salariés ne démontrant aucune faute personnelle de leur employeur. ALA ontre-visite médicale patronale - xamen édical sommaire onseil de prud hommes de Lyon, 15 avril 2005 BRVA L employeur peut diligenter une contrevisite médicale s il maintient tout ou partie du salaire pendant la période de maladie, et ce en application de : - la loi du 19 janvier 1978 (loi sur la mensualisation) ; - la convention collective si ce texte prévoit expressément une telle contrevisite. L employeur a le libre choix du médecin qu il mandate. n pratique l employeur s adresse généralement à des organismes spécialisés. Le salarié n'a pas à être prévenu de cette contre-visite. l ne peut exiger la présence de son médecin traitant ou celle du médecin de la sécurité sociale. Le salarié ne peut refuser de se soumettre à une contre-visite sans commettre un manquement qui le prive du bénéfice des indemnités complémentaires de maladie (ass. soc., 17 déc. 1986, n , Bull. civ. V, n 604). outefois, un salarié peut refuser au médecin contrôleur la pratique d'un examen clinique douloureux et lui proposer de consulter son dossier médical (ass. soc., 13 fév. 1996, n , Bull. civ. V, n 51). A également un motif légitime de refuser de se soumettre à la contre-visite médicale, la salariée qui bénéficie à cette date d'un avis d'inaptitude délivré par le médecin du travail (ass. soc., 10 fév. 1998, n , Bull. civ. V, n 74). Le salarié perd également le bénéfice des indemnités complémentaires si, absent de son domicile sans motif légitime, il n'a pu se soumettre à la contre-visite. (ass. soc., 27 avril. 1983,n , Bull. civ. V, n 209). outefois, une our d'appel ayant constaté que le médecin contrôleur n'avait pu entrer en contact avec le salarié en raison de la défaillance de l'interphone de ce dernier a justement décidé que le salarié, qui n'avait commis aucune négligence, pouvait prétendre au rétablissement des allocations de maladie (ass. soc., 7 avril 1999, n 1639, Ratp/Vernevaux). n conséquence, les immeubles équipés de digicode risquent certainement de poser quelques difficultés. L'impossibilité d'exercer la contre-visite médicale du fait du salarié ne peut être considérée comme un comportement fautif de nature à justifier une sanction disciplinaire et/ou un licenciement. La sanction de la contre-visite ne consiste qu'en la suppression partielle ou totale de l'indemnisation du salarié en arrêt de travail pour maladie. (ass. soc., 27 juin 2000, n 3040, Bull. civ. V, n 249). Le salarié privé des indemnités complémentaires pour l'avenir, peut décider, soit de reprendre son travail, soit de s'en tenir aux prescriptions de son médecin traitant et refuser de réintégrer son poste. n cas de prolongation d'arrêt de travail par le médecin traitant, postérieurement à une contre-visite médicale patronale, le salarié est rétabli dans son droit à indemnités complémentaires. l incombe à l'employeur, s'il lui conteste ce droit, de faire procéder à un nouveau contrôle médical (ass. soc., 5 mars 1997, n , , Bull. civ. V, n 93). La contre-visite médicale de l employeur ne doit pas être confondue avec le contrôle opéré par les caisses de sécurité sociale. epuis la loi n du 18 décembre 2003 (art 42) lorsque le médecin contrôleur de l'employeur conclut à l'absence de justification d'un arrêt de travail pour maladie, il doit transmettre son avis au service médical du contrôle médical de la caisse de sécurité sociale. i ce service conclut également, au vu de cet avis, à l'absence de justification de l'arrêt de travail, la caisse suspend le versement des indemnités journalières (art. L e du code de la sécurité sociale ; circulaire A n 111/2004 du 21 septembre 2004). La question de la compatibilité de l exercice de la contre-visite médicale patronale avec les dispositions du code de déontologie médicale a posé des difficultés. A été invoquée la violation du principe général du libre choix du praticien, mais le onseil constitutionnel n'a pas retenu l'argument. A été mis également en avant la violation du secret médical, mais le médecin contrôleur, comme tout médecin, est Les pages de JURPRU AL, n 25 mars Page 6

7 astreint au secret médical. L'avis qu'il transmet à l'employeur ne renferme aucune indication relative à la maladie du salarié. on but est seulement d'apprécier la réalité ou non de l'aptitude à travailler du salarié (G Lille, 28 novembre 1974,. 1975, jurisprudence p. 301 ; r ouvrier 1975, p. 54). L idée que la contre-visite constituerait une immixtion condamnable dans les choix thérapeutiques effectués par le médecin traitant n a pas plus été retenue. Le médecin contrôleur établit uniquement un diagnostic dont il tire les conséquences du point de vue de l arrêt de travail qu il juge fondé ou pas, étant précisé que le médecin contrôleur n a pas accès au dossier médical du patient. Le salarié qui conteste l'avis du médecin contrôleur devra s'adresser aux tribunaux afin de prouver le bien fondé de l'arrêt de travail prescrit par le médecin traitant par le biais de l'expertise judiciaire, au besoin en ayant recours à la procédure de référé (ass. soc., ct. 1982, JP 1983, 11716, n 11). outefois, le terme de l'arrêt de travail sera bien souvent échu avant l'achèvement de la procédure judiciaire. Le présent jugement est intéressant car il examine une situation assez rare, à savoir le cas où un salarié a porté plainte à l rdre des médecins à l encontre du médecin contrôleur mandaté par l'employeur. l est difficile toutefois d en apprécier toute la portée en l absence des éléments de fait en notre possession. XP FA onsieur J., magasinier, est licencié pour faute grave au motif du refus réitéré opposé à son responsable de réaliser le déchargement d un camion. l invoque pour contester cette rupture les dispositions des articles L et suivants du code du travail qui autorisent un salarié à se retirer d une situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu elle présente un danger grave pour sa vie ou sa santé et qui interdisent toutes sanctions à son égard du fait de ce retrait. La our considère que ce dernier ne justifiant nullement son retrait de la situation de travail, a par son refus n peut noter la gravité de la sanction prise par le onseil Régional de l rdre des édecins concernant une visite médicale qui aurait été sommaire. n dehors de la particularité liée à l application, en l espèce, de la loi d amnistie du 6 août 2002 qui s applique sauf si les fautes en cause sont contraires à l honneur, à la probité et aux bonnes moeurs, ce jugement permet toutefois de conclure que : - une sanction disciplinaire prise à l encontre du médecin contrôleur par le onseil de l rdre empêche l employeur de se prévaloir de la contrevisite en cause, - en l absence de faute personnelle, l employeur ne peut être tenu pour responsable à l égard des salariés, des agissements du médecin qu il a mandaté pour effectuer la contre-visite. Reste à savoir ce qu'il faut entendre par "visite médicale sommaire" dans le cadre d'une contre-visite médicale patronale. Véronique A- PLL Avocat au barreau de Lyon v.massot-pellet@aeres.fr R RRA U ALAR our d appel de Lyon, hambre sociale, 10 août 2005 réitéré sans motif valable d exécuter l ordre de déchargement, commis une faute grave de nature à rendre impossible la poursuite de la relation contractuelle même pendant la durée limitée du préavis. BRVA L obligation pour le salarié d exécuter les tâches qui lui sont confiées ne doit pas constituer une restriction à la mise en oeuvre de la prévention des risques professionnels, et l affirmation expresse d un droit de retrait d une situation que ce dernier est raisonnablement en mesure de penser qu elle présente un danger grave et imminent favorise une meilleure prévention. PRPAUX AU «Le salarié a contesté l avis du édecin ontrôleur et a saisi le onseil épartemental de l rdre des édecins du RHÔ qui, le 18 Janvier 2003, a prononcé à l encontre du octeur. une peine disciplinaire d interdiction temporaire d exercer la médecine. ur appel du octeur., la section disciplinaire du onseil ational de l rdre des édecins a, par décision définitive du 22 ctobre 2003 jugé que «les faits étaient couverts par l amnistie ( ), la décision du 18 Janvier 2003 est annulée et les plaintes de essieurs J. et V. sont rejetées» «ette décision, prise au visa de l article 11 de la loi d amnistie du 6 Août 2002, a pour conséquence de tenir pour avérés que les faits imputés au octeur. par essieurs J. et V. ne constituent pas des manquements à l honneur, à la probité ou aux bonnes m?urs. ès lors, même si essieurs J. et V. ont pu reprocher au médecin contrôleur de s être borné à un examen médical sommaire, cet examen ne présente pas le caractère d une faute passible d une sanction disciplinaire et les conclusions tirées de l examen par le octeur. ne sont pas remises en cause La ociété. est donc fondée à se prévaloir des conclusions de la société. qui, en suite de la contre visite faite par le octeur., l informe du caractère non justifié de l arrêt de travail délivré au salarié par son médecin traitant». PH de Lyon, 15 avril 2005 Vial c/ A oteurs Leroy omer ette décision permet de rappeler qu en cas de contestation, l appréciation de l exercice de ce droit de retrait relève du pouvoir souverain des Juges du fond. est ainsi que la our procède à l analyse des témoignages versés aux débats, tant par le salarié que l employeur, pour considérer que le salarié n était pas en l espèce justifié à se prévaloir d une situation de danger pour refuser d exécuter l ordre de déchargement donné. La our souligne notamment la spécificité de l appareil de levage mis à disposition pour réaliser la tâche demandée et permettant de sécuriser l opération de manutention (mat du chariot élévateur protégeant des chutes de cartons). Les pages de JURPRU AL, n 25 mars Page 7

8 L analyse de la our demeure néanmoins surprenante à deux titres : - une part parce qu elle conclut, du fait même de l appareil de manutention mis à disposition, à l absence de danger grave imminent inhérent à l opération de déchargement, soit à l absence d un réel danger, - autre part, en relevant que le salarié n a à aucun moment motivé son refus par un danger potentiel, soit induit la nécessité pour l intéressé de signaler à l employeur la situation de travail qu il estime dangereuse. n effet, l exercice du droit de retrait fixé aux articles L et suivants du code du travail a pour spécificité de ne pas requérir l existence d une situation objective de danger grave et imminent, mais est justifié dès que le salarié concerné a un motif raisonnable de penser que la situation présente un danger grave et imminent. onstater l absence d un danger réellement grave et imminent ne PRPAUX AU «Qu il y a lieu d abord de constater qu à aucun moment, le 11 avril 2002, onsieur J. n a motivé son refus de décharger le camion par un danger potentiel inhérent à ce déchargement, ayant seulement fait valoir qu il n avait pas à supporter les inconvénients d un mauvais chargement d origine ; Que ses explications sont restées les mêmes lors de l entretien préalable au licenciement ainsi que le relate le chef d entreprise dans une attestation également versée aux débats ; devrait donc pas suffire à dénier un exercice légitime du droit de retrait. Le salarié disposant d un droit à l erreur, l appréciation de la situation de travail, et donc de la légitimité ou non de l exercice du droit de retrait, doit l être également eu égard à son expérience, sa qualification, son âge, voire sa santé. e même, considérer que le salarié ne peut légitimement exercer son droit de retrait s il n a pas signalé à son employeur l existence du danger revient à considérer l alerte comme une condition d exercice du droit de retrait, et non plus seulement comme un droit. r la combinaison des dispositions législatives (articles L et L du code du travail) ne fait pas clairement apparaître si l exercice du droit de retrait doit être obligatoirement accompagné d un signalement. Reste que le salarié semble bien évidemment avoir intérêt à informer de l existence de ce danger, non seulement pour éviter que l employeur puisse le cas échéant lui faire reproche de l absence de signalement en soi, mais plus encore de façon à ce que sa responsabilité ne puisse être engagée si un accident de travail touchant un autre salarié survenait. éanmoins, en l espèce il peut être relevé que l énoncé de la lettre de licenciement, repris aux termes de la décision, ne portait nullement grief de l absence de signalement, lequel ne constituait dès lors pas en soi un motif de rupture. l n est pas vain d observer les éventuelles conséquences pouvant résulter d une appréciation rigoureuse, l exercice du droit de retrait devant permettre d assurer en pratique une collaboration efficace du salarié à la mise en oeuvre de la prévention des risques professionnels. Laurence GURA-LLR Avocat au barreau de Lyon l.segura-llorens@wanadoo.fr Qu en second lieu, il résulte des témoignages concordants produits par l employeur que l opération des déchargements ne présentait pas de danger grave imminent compte tenu du type de chariot élévateur utilisé pour l intervention ; Que par ailleurs le prétendu risque lié à la présence de liquide sur le sol du camion n est pas avéré ; Que dans ces conditions, onsieur J. ne saurait justifier son retrait de la situation de travail en cause ;» our d appel de Lyon, hambre sociale, 10 août 2005 H c/ Jourdan L PUR F PRL nformation du personnel du licenciement envisagé Licenciement verbal (non) ause réelle et sérieuse (oui) Licenciement vexatoire (oui) XP FA Un salarié, employé en qualité de comptable / responsable statut cadre est convoqué à un entretien préalable à son licenciement disciplinaire envisagé pour des fautes professionnelles. Après l entretien préalable, mais avant la notification du licenciement, l employeur, par courriers électroniques, a informé l ensemble our d appel de Lyon, hambre sociale, 30 novembre 2005 du personnel qu il mettait un terme au contrat de travail de l intéressé en précisant, sans le détailler, le motif de sa décision. Après lui avoir finalement proposé une rétrogradation disciplinaire à un poste d employé administratif, laquelle a cependant été refusée, l employeur a licencié le salarié pour fautes professionnelles, moyennant paiement des indemnités de rupture. Le salarié a alors saisi le onseil de prud hommes de Lyon d une demande tendant à voir l employeur condamné à lui payer des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et des dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, excipant notamment, au soutien de sa contestation du caractère réel et sérieux du licenciement, d un Les pages de JURPRU AL, n 25 mars Page 8

9 licenciement «v e r b a l» résultant de l information faite au personnel avant notification de la rupture. Par arrêt du 30 novembre 2005, pour l essentiel confirmatif, la our d appel de Lyon a jugé le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse, mais condamné l employeur à payer au salarié une somme de euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire, notamment aux motifs suivants : «Attendu que les courriers électroniques adressés à l ensemble du personnel les 28 août et 9 septembre 2002 ne constituaient pas la notification individuelle à F d une décision irrévocable de rompre son contrat de travail ; qu en effet, quatre jours seulement après le premier de ces courriers, A a adressé à F une proposition de modification disciplinaire de son contrat de travail, démontrant qu il existait une alternative à la rupture ; que le moyen pris d un licenciement non motivé, antérieur à la lettre du 17 septembre 2002 est donc inopérant ; [ ] Attendu que le fait de porter à la connaissance du personnel, sans motif légitime, les agissements d un salarié nommément désigné, constitue une atteinte à la dignité de celui-ci, de nature à lui causer un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi ; qu il en est ainsi en l espèce, des deux courriers électroniques adressés à l ensemble du personnel avant la notification de son licenciement à F ; qu en revanche, il y a lieu de tenir compte de ce que les informations divulguées par A étaient exactes et le licenciement justifié pour réduire le montant des dommages et intérêts alloués à F par le onseil de prud hommes, excessif au regard du préjudice moral effectivement causé au salarié ; qu une indemnité de euros sera allouée à ce dernier». BRVA L arrêt ainsi rendu est l occasion de rappeler la ligne jurisprudentielle dans le cadre de laquelle, d ailleurs, il s inscrit. nformer le personnel du licenciement d un salarié ne vaut pas rupture verbale du contrat de travail de l intéressé 1 - La consommation de la rupture du contrat de travail à l initiative de l employeur, suppose que ce dernier notifie sa décision à l intéressé. Les dispositions combinées des articles L et L du code du travail imposent à cet effet à l employeur, on le rappellera, d expédier au salarié une lettre motivée par voie recommandée avec avis de réception. Le salarié peut donc se considérer licencié, légitimement ou pas mais en tout cas définitivement, lorsque l employeur porte à sa connaissance que son contrat de travail est rompu. 2 - n peut s interroger, ce faisant, sur les effets sur le contrat de travail de l intéressé de l information de tiers, en l espèce du personnel, du licenciement décidé. Le salarié a en effet tout intérêt, dans le cadre de sa contestation judiciaire a posteriori, à soutenir qu une telle information vaut rupture verbale de son contrat de travail et, partant, licenciement sans cause réelle et sérieuse. Au demeurant, l information du personnel du licenciement décidé ne caractérise factuellement pas, au fond, que l employeur ait porté à la connaissance du salarié sa décision de le licencier. Juridiquement, on pourra ici se reporter à un précédent jurisprudentiel selon lequel un courrier électronique informant des collaborateurs d un licenciement «ne saurait être la notification du licenciement étant relevé d une part qu il ne se prononce pas sur l initiative de la rupture, d autre part qu il n émane pas d une autorité ayant compétence pour prononcer un licenciement» (our d appel de Paris, 15 janvier 2004, RJ 3/04, n 299). Bref, on approuvera, en l espèce, la our d appel de Lyon d avoir rejeté le moyen du salarié tendant à analyser l information donnée au personnel de son licenciement comme une rupture verbale de son contrat de travail. - ais peut en revanche justifier l allocation de dommages et intérêts pour licenciement vexatoire. 1 - n sait, depuis longtemps, que les circonstances vexatoires ou brutales d un licenciement, nonobstant sa légitimité ou son illégitimité en termes de cause réelle et sérieuse ou de faute grave, sont justifiables de dommages et intérêts, souverainement fixés par les juges du fond, réparant un préjudice moral distinct de celui résultant de la perte de l emploi (ass. soc. 24 février 1988, n 664 ; ass. soc. 17 juillet 1996, n 3507, Bull. iv. V, n 290 ; ass. soc. 9 juillet 2000, RJ 11/00, n 1073 ; ass. soc. 27 novembre 2001, RJ 2/02, n 153). La our de cassation a précisément jugé, au visa de l article 9 du code civil relatif au droit au respect de la vie privée et de l article L du code du travail relatif aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives, que «le fait de porter à la connaissance du personnel, sans motif légitime, les agissements d un salarié nommément désigné, constitue une atteinte à la dignité de celui-ci de nature à lui causer un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi» (ass. soc., 25 février 2003, n 507 F-PB, RJ 5/03 n 581). 2 - Les principes jurisprudentiels ainsi rappelés commandaient, dès lors, la solution en l espèce dégagée par la our d appel de Lyon. n en déduira que l employeur qui décide de licencier un salarié doit par principe s interdire de publiciser sa décision, a fortiori lorsque l intéressé continue de travailler, selon que la procédure de licenciement ou le préavis de rupture est en cours. n cas de contrainte, par exemple organisationnelle ou commerciale, il ne diffusera que strictement limitativement l information de sa décision, en conciliant l intérêt de l entreprise et le droit au respect de la vie privée et la dignité du salarié. e ne sont après tout là que des recommandations relevant de la loyauté et plus, de l éthique. hristophe BAL Avocat au Barreau de Lyon P Joseph AGURA & Associés c.bidal@aguera-avocats.fr Les pages de JURPRU AL, n 25 mars Page 9

10 XP FA Le 21 janvier 2002 onsieur H., irecteur marketing, démissionne du poste qu il occupait depuis plus de deux ans au sein de la ociété., société dont l activité principale est l édition de contenus interactifs pour le grand public notamment l édition de R, V R et autres logiciels de loisirs ou de soutien scolaire, pour être embauché, dès le lendemain, comme directeur commercial avec reprise de son ancienneté, par la société., société filiale du même groupe, et dont l activité est la communication audiovisuelle et plus particulièrement la création et la production de programmes de films pour la communication des entreprises. euf mois plus tard, il est victime d un licenciement économique, son poste étant supprimé au sein de la ociété., aux motifs qu une réorganisation de l entreprise est indispensable en raison des difficultés économiques qu elle rencontre. lle a invoqué une nette dégradation du marché de la communication événementielle, audiovisuelle et multi média dans une conjoncture économique difficile, un climat international perturbé, outre le recul de 51% de son chiffre d affaires réduisant d autant la charge de travail des services commerciaux de la société. ans ce contexte une recherche de reclassement au sein du groupe a été entreprise mais s est révélée infructueuse et dès lors afin de sauvegarder sa compétitivité, elle a été dans l obligation d adapter ses effectifs et ses charges au chiffre d affaires et donc de supprimer le poste de onsieur H. Quinze mois plus tard le ribunal de commerce de Lyon prononce la liquidation judiciaire de la société. onsidérant que la société. ne justifiait ni d une réorganisation nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, ni de difficultés économiques générales dans le secteur d activité du groupe auquel elle appartient, ni d une recherche sérieuse et individualisée de reclassement, onsieur H a contesté la légitimité de son licenciement devant le onseil de prud hommes de Lyon. on licenciement a été déclaré sans cause réelle et sérieuse. L QU iveau d appréciation des difficultés économiques our d appel de Lyon, 14 mars 2006 Le mandataire liquidateur de la société. a relevé appel du jugement essentiellement aux motifs que les difficultés économiques de la société n étaient pas sérieusement contestables et que les deux sociétés du groupe intervenant dans des secteurs d activité totalement distincts l appréciation des difficultés économiques ne devaient se faire qu à la lumière des chiffres et résultats de la seule société. A titre subsidiaire, pour la première fois en cause d appel la société mère du groupe était appelée en cause par le liquidateur aux fins de justifier des recherches et impossibilité de reclassement et de relever et garantir des sommes fixées au passif de la liquidation de la société. La our d appel de Lyon n a pas eu à analyser la demande subsidiaire, ni la question relative à l obligation de reclassement, car elle a confirmé le jugement retenant comme cadre d appréciation des difficultés économiques le groupe. Ainsi, la lettre de licenciement qui n était motivée qu en référence aux difficultés de la société. ne correspondait pas aux exigences légales. lle a également souligné que le motif relatif à la sauvegarde de la compétitivité ne pouvait pas être retenu car s il était invoqué dans la lettre de licenciement, «il n était pas indiqué à cette fin de véritable réorganisation». BRVA et arrêt nous donne l occasion de faire le point sur la jurisprudence relative au niveau d appréciation des difficultés économiques. Les difficultés économiques s a p p r é c i e n t au niveau de groupe ou du secteur d activité du groupe auquel appartient l entreprise concernée sans qu il y ait lieu de réduire le groupe aux sociétés situées sur le territoire national (ass. soc., 14 janv ; ass. soc., 10 décembre 2003, n Rappelons qu en présence d entreprises à structure simple, l existence de difficultés économiques s apprécie au niveau de l entreprise et non de l établissement si elle compte plusieurs établissements distincts (ass. soc., 17 juin 1992 n , Bull. civ. V, n 403 ; 26 oct. 2005, n , RJ 2/09, n 180. omm. Ph. WAQU p.89). La our devait donc déterminer si les deux sociétés du groupe appartenaient ou non au même secteur d activité. L analyse doit se faire au cas par cas, le secteur d activité du groupe étant celui qui correspond à la branche d activité dont relève l entreprise qui invoque des difficultés économiques. La our explique que peu importe que les clientèles soient distinctes et les produits proposés différents, si les deux sociétés interviennent dans la même branche d activité, en l espèce la production audiovisuelle et multi média, le périmètre pertinent d appréciation des difficultés économiques est le groupe. La our de cassation avait déjà jugé «que la distribution en grande surface à dominante alimentaire constitue un secteur d activité unique pour l application de l article L du code du travail sans avoir à rechercher à quel secteur d activité du groupe (production, commercialisation, l o g i s t i q u e ) appartenait la société demanderesse au pourvoi (ass. soc., 30 avril 1997, n , té Base de Peynier c/ Perrira). n revanche, contrairement à ce qu elle a fait pour l obligation de reclassement, la configuration du groupe servant de cadre d appréciation du motif économique n est pas déterminée par la jurisprudence. La our de cassation s en tient au secteur d activité du groupe même si ce secteur n est pas celui du groupe qui détient 39 % des parts de l entreprise dans laquelle le licenciement a eu lieu (ass. soc., 21 septembre 2005, n ). La our d appel de Lyon s est livrée à une application classique de la jurisprudence qui n entend pas avoir une analyse restrictive du niveau d appréciation du motif économique. ladia LGA P LGA-PL-YR Les pages de JURPRU AL, n 25 mars Page 1 0

11 L PUR F QU ise en oeuvre des critères d ordre - otion de catégorie professionnelle XP FA onsieur B., directeur des ventes, fait l objet d une mesure de licenciement pour motif économique dont il conteste la légitimité devant la juridiction prud homale. L intéressé remet en cause tant le motif économique que le respect de l obligation de reclassement et conteste l application des critères d ordre des licenciements. ébouté de sa demande par le onseil de prud hommes de Vienne, le salarié interjette appel. La our d appel de Grenoble confirme le jugement de première instance en rejetant notamment les prétentions de l appelant relatives aux critères d ordre de licenciement au motif qu il était le seul à appartenir à sa catégorie professionnelle et qu en l absence de choix à opérer l employeur n avait pas à mettre en oeuvre les critères d ordre de licenciement. BRVA ans cette espèce, le salarié faisait notamment valoir, à l appui de ses demandes, que l employeur n avait pas mis en oeuvre les critères déterminant l ordre des licenciements, ce qui rappelons-le, n a pas pour conséquence de priver le licenciement de cause réelle et sérieuse, mais conduit à l indemnisation du salarié en fonction du préjudice résultant pour lui de la perte injustifiée de son emploi. L employeur, quant à lui, arguait de ce que le choix du salarié susceptible d être concerné par la mesure de licenciement s opérant au sein de chaque catégorie professionnelle, il ne lui appartenait pas d appliquer les PRPAUX AU «Qu il est constant en l espèce que la société. exerçait une activité dans le domaine de 1a communication audiovisuelle, plus particulièrement la création et la production de programmes et films pour la communication des entreprises et que la société. a pour activité principale l édition de contenu interactif pour le grand public, notamment l édition de R, V R et autres logiciels de loisirs ou de soutien scolaire; Que si ces deux sociétés ont des clientèles distinctes auxquelles elles proposent des produits nécessairement différents il n en demeure pas moins qu elles interviennent dans le même secteur d activité ou la même branche d activité, à savoir la production audiovisuelle et multi média; Que dans ces conditions, le cadre d appréciation des difficultés économiques était bien le groupe. et que la lettre de licenciement du 19 décembre 2002 qui aborde seulement les difficultés de la société. ne correspond pas aux exigences légales...» our d appel de Lyon, hambre sociale, 14 mars 2006 ubois c/ Hilaire our d appel de Grenoble, hambre sociale, 20 février 2006 critères d ordre de licenciement, onsieur B. étant le seul dans sa catégorie. est cette analyse qui a prévalu auprès de la our d appel de Grenoble, laquelle pour trancher le litige, a fait porter son appréciation sur la catégorie professionnelle à laquelle appartenait l intéressé et s est nécessairement appuyée sur la définition qui en a été donnée par la our de cassation dans son arrêt dit «La amaritaine», du 13 février 1997 : «la notion de catégorie professionnelle qui sert de base à l établissement de l ordre des licenciements, concerne l ensemble des salariés qui exercent, au sein de l entreprise, des fonctions de même nature supposant une formation professionnelle commune». (ass. soc., 13 février 1997, n ). La transposition de cette définition au cas d espèce n a pas semblé poser de difficulté particulière, le débat portant essentiellement sur le point de savoir si onsieur B. embauché initialement comme directeur des ventes, avait conservé cette qualification à la date de mise en oeuvre des critères. ette transposition peut néanmoins, bien souvent, s avérer mal aisée dès lors que, s il est relativement facile d identifier «une formation professionnelle commune», il n en est pas de même s agissant «des fonctions de même nature». Ainsi, qu en aurait-il été de la détermination de la catégorie professionnelle si au côté de onsieur B., directeur des ventes, avait été employé un directeur commercial, avec des responsabilités peut être plus étendues, mais des fonctions de nature somme toute assez semblable? L employeur aurait-il dû alors constituer une catégorie professionnelle composée du directeur des ventes et du directeur commercial, voire de tout salarié assumant des responsabilités dans le domaine commercial? La réponse à ses interrogations peut, semble-t-il, être recherchée au sein de la convention collective applicable à l entreprise. La our de cassation, dans un arrêt, en date du 16 février 2005, a, en effet, précisé qu il fallait entendre par catégorie professionnelle, celle dont relève le salarié au sein de la convention collective (ass. soc., 16 février 2005, n ). i l attendu principal de cet arrêt est particulièrement laconique, l examen des éléments de l espèce est quant à lui riche d enseignements. L employeur n avait pas procédé à la mise en oeuvre des critères considérant que le salarié en cause était le seul de sa catégorie professionnelle, puisque le seul à bénéficier de son coefficient. l a été sanctionné par la our d appel au motif que la catégorie professionnelle au sein de laquelle devait porter les critères d ordre était celle des ouvriers de filature, soit une catégorie beaucoup plus large que celle retenue par l employeur et non visée par la convention collective. La our de cassation censure l arrêt d appel en disposant que seule la définition conventionnelle de la catégorie devait s imposer. Les pages de JURPRU AL, n 25 mars Page 1 1

12 e faisant, elle se livre à une application particulièrement restrictive de la notion de catégorie professionnelle en considérant qu elle est constituée par l ensemble des salariés titulaires du même coefficient conventionnel. ette approche, très limitative, n est pas en soi choquante ou surprenante dès lors que parmi les critères figure, notamment, celui des qualités professionnelles, lesquelles ne peuvent être comparées qu entre des salariés exerçant le même métier, à un niveau de qualification équivalent. Philippe GAUR Avocat au Barreau de Lyon abinet J. BARHLY et Associés bygautier@barthelemy-associes.fr XP FA onsieur., employé en qualité d agent de propreté à temps partiel par une entreprise de nettoyage (la société ), saisit le onseil de prud hommes de Lyon aux fins de faire reconnaître l existence d un contrat de travail d employé d immeuble à temps plein avec le syndicat des copropriétaires de l immeuble au sein duquel il travaillait. taient également mis en cause la société d exploitation de l immeuble (société G), le syndic (la société G), et la société prestataire de services (la société ), en raison de leur implication dans divers contrats commerciaux conclus en cascade : Le syndicat des copropriétaires, représenté par son syndic (la société G), avait conclu avec la société un contrat d entretien et de nettoyage de l immeuble ; La société G, locataire principale de l immeuble et exploitant ce dernier dans le cadre de locations de logements à des étudiants, avait conclu avec la même société une convention d assistance technique pour les services para-hôteliers proposés aux occupants de l immeuble ; La société sous-traitait à la société les prestations para-hôtelières et l entretien de l immeuble, ces tâches étant réalisées par onsieur., salarié de la société. Le onseil de prud hommes de Lyon a reconnu l existence d une opération de marchandage illicite de main-d oeuvre à PRPAUX AU «Attendu que. B., embauché en qualité de directeur des ventes, soutient qu à la suite d une modification de son contrat de travail par avenant en date du 30 juin 2000, il a été affecté à des fonctions d attaché commercial ; que c est au regard de cette catégorie que les critères d ordre du licenciement devaient être appliqués ; Attendu que le statut de. B. a été maintenu à la suite de l avenant précité ; qu au moment de son licenciement son salaire mensuel était de 4 682,43 euros alors que celui des deux attachés commerciaux était respectivement de 2 820,33 euros et de 2 314,33 euros ; qu il apparaît, de même, que. B. a continué à être destinataire de courriers internes ou de clients en sa qualité de responsable commercial ; PR A UVR LL ontrats de prestation de services et de sous-traitance en cascade our d appel de Lyon, hambre sociale, 17 janvier 2006 l encontre de la société et de la société G, et condamné ces dernières, en qualité de co-employeurs, au paiement de rappels de salaire (sur la base de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d immeuble) et dommages et intérêts au bénéfice du salarié. es deux sociétés interjetaient appel de la décision. ans son arrêt du 17 janvier 2006, la our d appel de Lyon confirme le jugement rendu par le onseil de prud hommes en s attachant à la réalité de la prestation fournie et du détenteur réel du pouvoir hiérarchique, et étend la responsabilité du fait de délit de marchandage à l ensemble des parties mises en cause : «Le délit de marchandage prévu par l article L du code du travail est par conséquent caractérisé, puisqu il y a eu prêt de main-d oeuvre par la société qui, moyennant rémunération, s est contentée de mettre à la disposition de la société G et de la société G, personnellement ou en sa qualité de syndic du syndicat des copropriétaires de l immeuble (..) son salarié qu elle a placé sous leur autorité en abandonnant tout pouvoir de contrôle et de direction sur ce dernier et que ce prêt de main-d oeuvre a eu pour effet de permettre à ses bénéficiaires d éluder l application des dispositions légales et conventionnelles concernant les gardiens, concierges et employés d immeuble ( ). l convient, également, de retenir la responsabilité de la société qui a Qu ainsi il ressort de l ensemble de ces éléments que. B. occupait les fonctions de directeur des ventes ; qu il n est pas contesté qu il était le seul relevant de cette catégorie au sein de l entreprise ; Attendu que l employeur n ayant pas de choix à faire au sein de la catégorie professionnelle dont. B. était le seul représentant, il n y avait pas lieu de mettre en oeuvre les critères d ordre du licenciement ; Qu en conséquence il convient de débouter B. de ses demandes à ce titre.» our d appel de Grenoble, hambre sociale, 20 février 2006 ARL Biasi France c/ r BURHY conclu un contrat de sous-traitance fictif et, celle de la société, qui a accepté de jouer le rôle d employeur apparent (..)». BRVA Le contrat de prestation de services et le contrat de sous-traitance sont prévus par le code civil et l'objet de la décision rendue par la our d appel de Lyon n'est pas de remettre en cause leur existence, mais de sanctionner les dérives de certaines pratiques consistant à conclure de tels contrats ayant pour effet de détourner la réglementation concernant les contrats de travail. L arrêt de la our d appel de Lyon illustre l analyse pragmatique faite par les juridictions du fond qui, souveraines pour vérifier que les contrats d entreprise ne sont pas conclus pour détourner les règles de droit du travail, sont amenées à examiner un faisceau d'éléments. 1. Au terme de sa décision, rendue dans le cadre d une procédure civile et au visa de l article L du code du travail, la our d appel considère que l objet des divers contrats commerciaux conclus n était pas la réalisation de prestations de service, mais la dissimulation, sous une apparence commerciale, de relations qui auraient dû s inscrire dans le cadre d un contrat de travail de gardien d immeuble. La méthode d analyse utilisée par la our l amène à examiner d une part les conventions de prestations de services conclues, et d autre part, les relations de fait existant entre l employeur/soustraitant, le salarié et les co-contractants, Les pages de JURPRU AL, n 25 mars Page 1 2

13 signataires des conventions de prestations de services. Pour qualifier juridiquement ces apparentes relations commerciales de délit de marchandage, la our d appel relève : Que les conventions conclues avaient pour unique objet la mise à disposition d un salarié dans un but lucratif ; Qu elles ont eu pour effet d écarter l application des dispositions conventionnelles relatives aux gardiens, concierges et employés d immeuble, au préjudice du salarié, Que le pouvoir de direction était en réalité exercé par la société d exploitation de l immeuble et le syndic. La our d appel fait en l espèce une stricte application des dispositions de l article L du code du travail et des critères et conséquences juridiques dégagés par la our de cassation pour établir le prêt illicite de main-d oeuvre et le délit de marchandage (ass. soc., 17 juin 2005, n ). La our d appel relève par ailleurs des indices de fait supplémentaires, permettant de caractériser indubitablement l existence d une «fausse sous-traitance»: le salarié XP FA ontestant la désignation d un délégué syndical, l employeur porte le litige devant le ribunal du lieu où la désignation a été faite, à savoir le siège social de l entreprise. Le salarié soulève l incompétence territoriale du ribunal d instance de Lyon au profit de celui dans le ressort duquel se trouve situé l établissement où il travaille. Le ribunal rejette cette exception d incompétence. BRVA La question soumise au ribunal d instance de Lyon était digne d intérêt dans la mesure où aucun texte ne définit les règles de compétence territoriale en matière de contestation de désignation d un délégué syndical, l article L travaillait d ores et déjà sur le site de l immeuble et y occupait un logement à loyer réduit, lorsque le contrat de soustraitance par lequel la société confiait à la société la réalisation des prestations para-hôtelières et d entretien de l immeuble était conclu. La our considère ainsi que les contrats de sous-traitance conclus «en cascade» présentaient un caractère fictif, et qu en conséquence, le lien de subordination avait été transféré aux entreprises bénéficiaires du prêt de main d oeuvre, de telle sorte que le contrat de travail, liant l entreprise de propreté au salarié, constitue une relation de travail fictive. 2. Pour réparer le préjudice subi par le salarié, la our d appel condamne in solidum les cinq parties impliquées et ordonne : le rétablissement rétroactivement et pour l avenir des droits du salarié, notamment par l application des dispositions légales et conventionnelles qui avaient été illégitimement écartées du fait de l opération illicite : compte tenu des fonctions réellement exercées par le salarié, la our d appel a jugé que ce dernier devait bénéficier des dispositions de la convention collective nationale des gardiens, concierges et employés d immeuble ; l octroi de dommages et intérêts L G U Y A L ontestation de la désignation - ribunal compétent territorialement ribunal d instance Lyon, 9 mai 2005 du code du travail se bornant à indiquer que ces contestations relèvent de la compétence du ribunal d instance. La jurisprudence a longtemps hésité entre la compétence du lieu où la désignation devait prendre effet et celui du siège de l entreprise où a été notifiée la désignation. L arrêt rendu le 7 octobre 1998 par la our de cassation met fin à cette difficulté : les contestations relatives aux conditions de désignation des délégués syndicaux sont de la compétence du ribunal d instance du lieu où la désignation est destinée à prendre effet (ass. soc., 7 octobre 1998, n 3813, P. umont c/ ociété entreprise ferroviaire AF et autres). est dans ce sens qu a tranché le réparant le préjudice, tant matériel que moral, subi par le salarié du fait du caractère fictif de la relation de travail. La our d appel se montre pour autant clémente à l égard du syndicat des copropriétaires, puisqu aux termes de la décision rendue, ce dernier est entièrement relevé et garanti des condamnations prononcées, en raison de l absence de tout «comportement fautif» de sa part. La our considère en effet que le syndicat des copropriétaires a joué un rôle totalement passif, relevant une absence d intention de participer à la réalisation de l opération illicite de prêt de main d oeuvre : «l n existe aucun élément permettant de caractériser un comportement fautif du syndicat des copropriétaires, qui a confié à la société l entretien des parties communes et des équipements collectifs, qui n a donné aucune instruction à son syndic sur les prestations imposées à onsieur. et qui n est pas concerné par l exploitation de la résidence étudiante( ).» Floriane ALV Avocat au Barreau de Lyon P FR-BR & Associés floriane.di.salvo@fromont-briens.com ribunal d instance de Lyon qui a rejeté l exception d incompétence soulevée par le défendeur en estimant que la désignation prenait effet au niveau de l entreprise. La singularité de l espèce tenait au fait que le salarié travaillait au sein d un établissement extérieur au siège de l entreprise mais cet établissement comptait moins de cinquante salariés. e ce fait, la désignation ne pouvait prendre effet au sein de l établissement mais au niveau de l entreprise et très logiquement le ribunal a retenu sa compétence. ette désignation est l occasion de rappeler la distinction qu il convient de faire entre les règles de fond et celles de forme. La notification de la désignation n est opposable à l employeur que si elle a été Les pages de JURPRU AL, n 25 mars Page 1 3

14 faite au siège de l entreprise. n revanche, la contestation de cette désignation doit être présentée devant le ribunal d instance du lieu où la désignation doit prendre effet. ichel PAG Avocat honoraire bypagnon@barthelemy-associes.fr PRPAUX AU n application des articles L , R et R du code du travail, le nombre des délégués syndicaux de chaque section est fixé, soit par entreprise, soit par établissement distinct d au moins cinquante salariés. L établissement de Quetigny comptant V LLV Les pages de JURPRU AL, n 25 mars Page 1 4 moins de cinquante salariés, la désignation de. Lefevre a pris effet au niveau de l entreprise dont le siège social est situé à Lyon, de telle sorte que la présente juridiction est compétente pour trancher le litige en vertu de l article L du même code. ribunal d instance de Lyon 9 mai 2005 ociété Alteca c/ Lefevre ncidence de la mention de la convention collective sur le bulletin de paie our d appel de Lyon, hambre sociale, 13 septembre 2005 XP FA Le contrat de travail d une salariée édictait expressément qu aucune convention collective n était applicable dans l entreprise. ette dernière, étant placée dans une situation de liquidation judiciaire, a été amenée à licencier la salariée, sachant que le mandataire liquidateur mentionna sur le bulletin de la salariée concernée la référence d une convention collective. ur la base de cette mention, d une part, et sur le fait que certains salariés de la société bénéficiaient de l application de la convention collective, d autre part, la salariée revendique l application de ladite convention collective et des conséquences financières qui en découlent. La our d appel de Lyon déboute la demanderesse en considérant que la mention d une convention collective sur le bulletin de paie de salariés ne peut avoir d effet que dans les rapports de ceux-ci avec leur employeur, et que les seuls bulletins de paie délivrés par le mandataire liquidateur, à une époque où l activité de la société avait cessé, ne peut valoir reconnaissance sans équivoque de l application d une convention collective. BRVA ans le cadre d un premier attendu synthétique et précis, la our d appel rappelle qu une convention collective est applicable dans une entreprise en fonction de l activité principale de cette dernière et que le code AP ne constitue qu une présomption et ne peut prévaloir sur l activité réelle de l entreprise. L entreprise n étant soumise de plein droit à aucune convention collective, la our d appel était donc amenée à se prononcer sur l incidence de la mention d une convention collective sur les bulletins de paie. A l analyse de la jurisprudence de la our de cassation, il apparaît que la mention d une convention collective sur un bulletin de paie vaut reconnaissance de l application de cette convention à l égard du salarié, même si l entreprise n est soumise, compte tenu de son activité principale, à aucune convention collective. ans remettre en cause, selon notre analyse, ce principe, la our d appel de Lyon, dans sa décision du 13 septembre 2005, introduit une précision qui doit être rattachée aux circonstances spécifiques de l affaire. n effet, elle considère que la mention de la convention collective sur le bulletin de paie ne peut valoir reconnaissance de plein droit de l application de la convention collective dans les relations individuelles que si cela est non équivoque. l convient à ce titre de rappeler en l espèce que, pour le moins, deux éléments pouvaient mettre en évidence le caractère particulièrement équivoque. n effet, le contrat de travail de la salariée prévoyait expressément qu aucune convention collective n était applicable, d une part, et la mention de la convention collective n apparaissait que sur les derniers bulletins de paie de la salariée réalisés par le mandataire liquidateur à une date où l activité de la société avait cessé, d autre part. l n en demeure pas moins que l appréciation du caractère équivoque ne sera pas aisée. ur la question de l incidence de la mention de la convention collective sur les bulletins de paie d autres salariés, la our d appel indique, sans ambiguïté, que cela ne peut avoir d effet que dans les rapports de ces salariés avec l employeur et que cela n ouvre aucun droit à la demanderesse. ette décision doit, à notre sens, être approuvée, sous réserve d un éventuel débat qui, a priori, n a pas eu lieu devant la our d appel, relatif à l égalité de traitement (voir à la non discrimination). i, dans le cadre de la présente analyse, nous écarterons la discrimination qui suppose l existence d un motif illicite de la part de son auteur, on peut légitimement s interroger sur la question du principe d égalité de traitement. n effet, dans le cas d espèce, l application de la convention collective générait, notamment, un rappel de salaires et un rappel de prime d ancienneté. Le principe d égalité de traitement, actuellement excessivement «sollicité» selon le Président de la hambre sociale de la our de cassation, aurait, sans nul doute, pu faire l objet d un débat dans le cadre de la présente affaire. i toute différence de rémunération n est pas interdite, l entreprise aurait dû alors se fonder sur des raisons objectives, matériellement vérifiables, pour justifier l application, à certains salariés, de la convention collective (du fait d une mention sur leurs fiches de paie), et de sa non application pour d autres. Les éléments de l espèce tels que présentés dans l arrêt de la hambre sociale de la our d appel de Lyon ne permettent pas d apprécier le positionnement des parties au regard du principe d égalité de traitement. i le fondement textuel de ce principe demeure discuté, le débat sur cette question aurait, sans nul doute, été intéressant devant la our d appel de Lyon. eci est d autant plus vrai que de nombreux praticiens tentent, aujourd hui, sur la base de l article L du code du travail, de différentes dispositions constitutionnelles et d une interprétation particulièrement volontariste de la our de cassation, d étendre ce principe d égalité de traitement. La reconnaissance même, le périmètre du principe d égalité de traitement, ne manqueront pas, dans l avenir, de susciter de nombreux débats, sachant que, d ores et déjà, de nombreux auteurs se penchent sur la question des différentes justifications (objectives et naturellement vérifiables) qui pourraient valider une différence de traitement pour des salariés se trouvant dans une situation identique. Philippe L Avocat au barreau de Lyon P FR-BR & Associés philippe.clement@fromont-briens.com

15 PRPAUX AU «Attendu, enfin, que dans les relations individuelles, le salarié, à défaut de se prévaloir de la convention correspondant à l activité principale de l entreprise qui l emploie, peut demander l application de la convention collective mentionnée sur son bulletin de paie ; qu en l espèce, cependant, la mention de la convention collective nationale de commerces de gros sur les seuls bulletins de paie délivré à lisabeth. par le mandataire liquidateur, à RURA énonciation d un usage ffet de l entrée en vigueur d un accord collectif ayant le même objet qu un usage d entreprise our d appel de hambéry, 22 novembre 2005 our de cassation, 6 décembre 2005 XP FA La our d appel de hambéry et la hambre sociale de la our de cassation ont été amenées, à quelques jours d intervalle, à se prononcer sur un recours effectué par un employeur (la société linique.) à l encontre d un même jugement rendu le 28 octobre 2003 par le onseil de prud hommes d Annecy. ette situation, pour le moins insolite, mérite quelques explications. urant plusieurs années, la linique. a versé, en vertu d un usage, à ses salariés, en sus de leur salaire de base, une prime dite «à valoir». Afin de limiter le surcoût lié à l entrée en vigueur, au niveau de la branche d activité, d une nouvelle grille de rémunération minimale, la linique. a conclu, le 20 septembre 2002, un accord d entreprise, aux termes duquel la prime dite «à valoir» devenait «un complément de salaire correspondant à la différence entre le salaire en vigueur au sein de la clinique et celui résultant de l application de la nouvelle convention collective». L intégration dans le salaire de base de la prime dite «à valoir» équivalait, bien évidemment, à la suppression de cet avantage pour les salariés qui avaient, avant le 1er mai 2002, une rémunération inférieure à celle prévue par la nouvelle convention collective unique de l hospitalisation privée. Quatre-vingt-quinze salariés (auquel s est joint le «syndicat F-santé sociaux de la Haute-avoie») ont donc décidé de saisir le onseil de prud hommes d Annecy aux fins d obtenir des rappels de rémunération en contestant l intégration par la linique dans leur salaire de base de leur ancienne prime. Par un jugement en date du 28 octobre 2003, le onseil de prud hommes d Annecy leur a intégralement donné satisfaction. n tenant sans doute compte du montant des demandes de rappel de salaire formulées par les salariés (inférieures au seuil d appel), le onseil de prud hommes d Annecy a même considéré son jugement, comme étant rendu en première et dernière instance. ans la mesure où les rappels de salaire réclamés par les salariés reposaient, en réalité, sur une demande indéterminée (problème de la régularité de la dénonciation d un usage), la linique. a toutefois décidé, à juste titre, d interjeter appel de cette décision. Afin d éviter toute désillusion sur la recevabilité de son appel, la linique. a également souhaité, par mesure de prudence, interjeter un pourvoi en cassation. Par un arrêt en date du 22 novembre 2005, la our d appel de hambéry a, en premier, statué et a confirmé la décision du onseil de prud hommes aux motifs que la prime dite «à valoir» résultait, au sein de la linique., d un usage générateur d un avantage acquis dont le régime ne pouvait pas être modifié par l entrée en vigueur d un accord collectif. outefois, parallèlement à la procédure d appel, le recours de la société devant la hambre sociale de la our de cassation a suivi son cours. Les salariés et le syndicat F n ayant, a priori, pas pris le soin de soulever l irrecevabilité du pourvoi, la hambre sociale de la our de cassation a ainsi rendu, le 6 décembre 2005, un arrêt avec un contenu totalement contraire à celui de la our d appel de hambery. ans sa décision, la hambre sociale de la our de cassation a, en effet, décidé de casser le jugement du onseil de prud hommes d Annecy (entraînant, en conséquence, l annulation de l arrêt rendu le 22 novembre 2005 par la A de hambéry (art. 625 P) en considérant que l entrée en vigueur de l accord d entreprise du 20 septembre 2002 avait automatiquement mis fin à l usage prévoyant le versement aux salariés de leur prime «à valoir» en sus de leur salaire de base. BRVA ndépendamment de l imbroglio procédural qui est loin d être dépourvu d intérêt pour les praticiens, les arrêts une époque où l activité de l URL B. avait cessé, ne peut valoir reconnaissance, sans équivoque, de l application de cette convention ; que la mention de la même convention collective sur les bulletins de paie d autres salariés ne peut avoir d effet, le cas échéant, que dans les rapports de ceuxci avec leur employeur ; que cette mention n ouvre aucun droit en faveur d lisabeth.». A Lyon, hambre sociale, 13 septembre 2005, anquerel c/ Guyon et autre contradictoires rendus par la our d appel de hambéry et la our de cassation nous donnent l occasion de rappeler les règles actuellement applicables en matière de dénonciation d usage. Le régime juridique de l existence et de la dénonciation des usages est exclusivement d origine j u r i s p r u d e n t i e l l e (le code du travail ne faisant que ponctuellement référence aux usages sans pour autant les réglementer). n l espèce, il n était pas discuté que le versement, en sus de leur salaire de base, des primes dites «à valoir» aux salariés résultait, antérieurement à l entrée en vigueur de l accord du 20 septembre 2002, uniquement d un usage d entreprise. eules la régularité et les conséquences de la disparition de cet usage étaient contestées par les salariés et le syndicat F. La Jurisprudence admet parfaitement la possibilité pour les employeurs de remettre en cause les usages en vigueur au sein de leur entreprise. La our de cassation considère, ainsi, que les avantages tirés des usages n étant pas incorporés aux contrats de travail, les employeurs peuvent parfaitement procéder à leur dénonciation sans demander l accord des salariés concernés (notamment, en ce sens : ass. soc., 13 février 1996, n ; ass. soc., 10 février 1998, n ; ass. soc., 6 juillet 2005, n ). ette dénonciation peut, selon la our de cassation, résulter, soit d une décision unilatérale de l employeur (à condition toutefois de respecter les trois conditions cumulatives suivantes : information des institutions représentatives du personnel, information individuelle des salariés concernés et respect d un délai de prévenance suffisant (notamment, en ce sens : ass. soc., 25 février 1988, n ; ass. soc., 13 février 1996, n ) soit de l entrée en vigueur d une convention ou d un accord collectif ayant le même objet (notamment, en ce sens : ass. soc., Les pages de JURPRU AL, n 25 mars Page 1 5

16 9 juillet 1996, n ; ass. soc., 26 janvier 2005, n ). ans le cas qui nous intéresse, il est évident que l accord collectif conclu le 20 septembre 2002 au sein de la linique. avait le même objet que l usage d entreprise dont se prévalaient les demandeurs à l instance (à savoir les primes dites «à valoir»). est donc en toute logique que la hambre sociale de la our de cassation a, dans son arrêt du 6 décembre 2005, appliqué sa jurisprudence traditionnelle en considérant que, dès son entrée en vigueur, cet accord collectif avait automatiquement remplacé l usage d entreprise antérieur, sans que les salariés ne puissent invoquer une quelconque modification de leur contrat de travail. Pour autant, dans son arrêt en date du 22 novembre 2005, la our d appel de hambéry avait préalablement choisi de prendre le contre-pied de la jurisprudence de la our de cassation en retenant une solution différente. La our d appel de hambéry a, en effet, considéré que l entrée en vigueur de l accord du 20 septembre 2002 n avait entraîné aucune conséquence sur l application de l usage litigieux et que, dans la mesure où celui-ci était générateur d un avantage acquis pour les salariés concernés, la clinique. ne pouvait procéder à sa dénonciation qu individuellement. La référence par la our d appel de hambéry aux notions «d a v a n t a g e s a c q u i s» et de «dénonciation individuelle» est particulièrement ambiguë et sibylline. Faut-il comprendre que, selon la our d appel de hambéry, si la clinique. avait bien la possibilité de remettre en cause unilatéralement l usage litigieux, elle ne pouvait, toutefois, le faire qu après avoir procédé à une information individuelle des salariés concernés? i tel est effectivement le cas, la décision de la our d appel de hambéry pourrait parfaitement être admise sur le plan juridique, même si elle est contraire à la jurisprudence actuelle de la our de cassation. n effet, dans la mesure où, comme l a fort justement souligné la our d appel de hambéry, les règles de l article L du code du travail ne sont pas applicables à l usage (la our de cassation partageant d ailleurs cette solution) aucun texte légal ne prévoit la possibilité de les supprimer par voie d accord de substitution. La solution retenue par la our d appel de hambéry ne serait donc pas moins fondée juridiquement que celle prise, jusqu à présent, par la hambre sociale de la our de cassation. La position de la our de cassation peut toutefois s expliquer par le fait que les usages sont, par nature, supplétifs de la volonté des parties et que les accords d entreprise sont, à l inverse, négociés entre les partenaires sociaux. Pour autant, il faut bien admettre que l encadrement des règles relatives à la dénonciation des usages est destiné à protéger les salariés contre d éventuelles pertes brutales d avantages (notamment pécuniaires). r, l application de la solution retenue par la our de cassation peut, parfois, entraîner, pour les salariés, la perte d un avantage sans avoir pu antérieurement l anticiper (exemple d un salarié perdant d un mois sur l autre une prime en raison de l entrée en vigueur d un nouvel accord collectif). n pratique, les salariés ne sont d ailleurs pas toujours bien informés du contenu des accords collectifs conclus par leurs représentants au sein de leur entreprise. L exigence systématique, lors de la suppression d un avantage résultant d un usage, d une information individuelle des salariés bénéficiaires et, le cas échéant, d un délai de prévenance suffisant, pourrait donc parfaitement être justifiée. ais, la our d appel de hambéry n at-elle pas souhaité aller au-delà en décidant même que la clinique. ne pouvait pas remettre en cause l usage du versement de la prime «à valoir» sans obtenir, préalablement, l accord de chacun des salariés concernés? n effet, en indiquant expressément que la prime «à valoir» était acquise aux salariés, la our d appel de hambéry a semblé considérer que sa suppression ne pouvait être réalisée qu avec leur consentement. un autre côté, la our d appel a également admis la possibilité pour la clinique de dénoncer individuellement l usage litigieux. r, la dénonciation est, par définition, un acte unilatéral. l n est donc pas certain que la our d appel de hambéry ait souhaité remettre en cause la jurisprudence de la our de cassation sur les effets de la dénonciation des usages, sur les contrats de travail des salariés. Un tel revirement de jurisprudence rendrait pratiquement impossible la remise en cause par les employeurs des avantages accordés au titre des usages et remettrait complètement en cause à la fois la hiérarchie des normes en donnant aux usages une valeur juridique supérieure à celle des accords et conventions collectives (puisqu un avantage résultant d un usage ne pourrait pas être remis en cause par un accord ou une convention) et la distinction faite traditionnellement en roit du travail entre le statut collectif et le statut individuel des salariés. Jean-Jacques FURR Avocat au barreau de Lyon P FR-BR & Associés j e a n _ j a c q u e s _ f o u r n i e f r o m o n t - b r i e n s. c o m PRPAUX AU «l n'est pas contesté que «la prime à valoir» ne résulte ni d'une convention collective, ni d'un accord d'entreprise, mais d'un usage générateur d'un avantage acquis. a dénonciation n'est, ainsi, pas soumise aux règles de l'article L du code du travail et aucun accord de substitution ne peut en modifier le régime : il ne peut être dénoncé qu'individuellement s'il entraîne la remise en cause de cet avantage acquis». our d'appel de hambéry, hambre sociale, 22 novembre 2005, A linique 'Argonay c/ Alaimo et autres «Attendu, cependant, que lorsqu'un accord collectif ayant le même objet qu'un usage d'entreprise est conclu entre l'employeur et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans l'entreprise, cet accord a pour effet de mettre fin à cet usage ; 'où il suit qu'en statuant, comme il l'a fait, alors qu'en l'absence de disposition contraire de la convention de branche applicable, l'accord d'entreprise qui détermine les conditions de détermination du complément de salaire remplaçant la prime à valoir, compte tenu des nouvelles rémunérations indiciaires, a remplacé l'usage d'entreprise qui avait le même objet, le onseil de prud'hommes a violé les textes susvisés». our de assation, hambre sociale, 6 décembre 2005, A linique 'Argonay c/ Alaimo et autres P u b l i c a t i o n : r d r e d e s A v o c a t s a u B a r r e a u d e L y o n e t L e o u t L y o n irecteur de la Publication Adrien harles AA, Bâtonnier de l'rdre des Avocats au Barreau de Lyon Président d honneur du comité de rédaction : Gérard V, avocat Honoraire au Barreau de Lyon irecteurs de la rédaction : Yves FR, Pierre AAV, Avocats au Barreau de Lyon Les pages de JURPRU AL, n 25 mars Page 1 6