GUIDE DES BONNES PRATIQUES JURIDIQUES A L USAGE DU MANAGER DE SITE INTERNET ET ECOMMERCE

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1 GUIDE DES BONNES PRATIQUES JURIDIQUES A L USAGE DU MANAGER DE SITE INTERNET ET ECOMMERCE La mission «Entreprises Numériques 2020» de la CCI Bayonne bénéficie du soutien financier de l Union Européenne, de la Région Aquitaine et des entreprises du Pays Basque. L Europe s engage en Aquitaine avec le Fonds européen de développement régional.

2 INTRODUCTION AVERTISSEMENT La vocation de ce guide est de : Donner des pistes de réflexion lors de la mise en place d un projet Internet ou ecommerce, De clarifier aux yeux des futurs ecommerçants les rôles des différents partenaires, tiers, prestataires liés à son projet ecommerce Et au final de contribuer à éclairer tout chef d entreprise, manager ecommerce, quant à la sécurité juridique de son (projet) site Internet ou ecommerce Ce guide ne peut se substituer en cas de doute à une étude plus approfondie menée par un spécialiste des problématiques juridique liées à l ecommerce. Ont collaboré à la rédaction de ce guide : Alicia TROIETTO, DESS droit de la consommation Sophie LALANDE, avocate au Barreau de Bayonne, Frédéric PERES, CCI Bayonne Pays Basque page 2

3 INTRODUCTION Préambule Avant-propos par Maître Sophie LALANDE, avocat au Barreau de Bayonne (Titulaire d un DESS en droit de l information et de la communication) Les commerçants ont désormais saisi l intérêt de s ouvrir à d autres modes de commercialisation de leurs produits et s intéressent aux canaux de vente parallèles, tel l Internet. Néanmoins, si le commerce électronique progresse rapidement en France, les consommateurs français restent encore frileux face à cet outil. La France complète donc régulièrement son dispositif législatif afin de rassurer et protéger le consommateur. Collaborer à la rédaction d un tel ouvrage me permet de rappeler aux e- commerçants, comme je le fais constamment auprès de ma clientèle, qu il est important qu ils respectent les règles spécifiques à ce mode de commercialisation, qui s apparente notamment à de la vente à distance, mais également de rester vigilants à l émergence de nouvelles règles. Prendre un soin tout particulier dans la rédaction des Conditions Générales de Vente (CGV) de votre site sera l un des préalables à l exercice d une activité sereine. Il conviendra en outre de cadrer contractuellement votre relation avec vos partenaires (tels les transporteurs, les spécialistes du paiement ou encore les sites affiliés) afin de dégager au maximum votre responsabilité en cas de conflit. Le respect des règles relatives au traitement des données personnelles de vos clients sera également une consigne à ne pas négliger. Sachez que, dans l optique de mieux protéger le «cyber-consommateur», le gouvernement a mis en place une cellule chargée de surveiller la conformité des commerces électroniques à la réglementation. Cette cellule, partie intégrante à la DGCCRF, a notamment relevé que le pourcentage de sites commerciaux qui ne respectent pas la réglementation dépassait, en 2007, les 30 %. Or les constats de ladite cellule débouchent bien souvent sur des procédures contentieuses, aboutissant à la condamnation de sites de e-commerces non conformes aux exigences légales. Néanmoins, au-delà de vos devoirs, gardez en mémoire que vous bénéficiez de droits pour protéger votre «cyber-activité». Je pense notamment aux règles relatives à la propriété intellectuelle vous permettant de protéger, dans une certaine mesure, le contenu de votre site Internet, tout comme vos signes distinctifs. Le présent ouvrage s appliquera à vous expliquer les droits et devoirs de l ecommerçant que vous êtes ou serez prochainement. Finalement, je tiens à souligner que si le présent manuel est un précieux guide pour l e-commerçant, les recommandations qu il mentionne vous sont fournies sous réserve d évolutions jurisprudentielles ou encore de nouvelles réglementations. page 3

4 INTRODUCTION Sommaire 1 la création et la vie du site L Agence Web Le cahier des charges (le CDC)... 7 Les délais de réalisation Le transfert de la propriété intellectuelle Le changement de prestataire La disparition du prestataire Le référenceur du site Recours à un prestataire de référencement Le contrat de référencement Obligation de moyens ou de résultat? Le cas du référencement sous-traité Le choix des mots clés Le respect de l éthique par le Référenceur L hébergement du site Le contrat d hébergement Les points du contrat qui demandent vigilance Le cas de l hébergement sous-traité La disparition du prestataire La question du nom de domaine Le choix du nom de domaine Comment déposer le nom de domaine? Les pratiques illicites Les procédures de règlement des litiges relatif aux noms de domaine Les relations avec l administration La gestion des données personnelles L administration fiscale Les relations avec les visiteurs du site Les mentions légales La charte d utilisation du site Le cas des sites participatifs La propriété des contenus du site L exercice de l activité ecommerce La notion de consommateur (la différence BtoC/BtoB) Le consommateur La promotion de l offre Les pratiques commerciales réglementées ou interdites L information du futur client Le contrat de vente Le client professionnel Les fournisseurs Vos droits face à un fournisseur Votre comportement face à un réseau de distribution La logistique et le transport Glossaire page 4

5 LA CREATION ET LA VIE DU SITE 1 LA CREATION ET LA VIE DU SITE page 5

6 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > L AGENCE WEB 1.1 L AGENCE WEB Etape prépondérante de votre projet Internet ou ecommerce : la création du site. Nombreux sont ceux qui, à juste titre, se tournent vers une Agence Web, qui souvent sera le prestataire unique de l ecommerçant. Le choix de cette agence est crucial et conditionnera l échec ou le décollage de votre projet. Ainsi, au vu de la multiplicité des compétences requises pour mener à bien un projet web, force est de constater que seules les structures professionnelles et expérimentées vous permettront d obtenir au final un site Internet ou ecommerce de qualité, élément évidemment primordial à la réussite de votre projet ecommerce. Encore faut-il que le couple formé par votre entreprise et votre agence web fonctionne bien dans le temps. Une culture ecommerce suffisante chez vous, le client, une contractualisation précise, et des relations entre l agence et vous bien formalisées favoriseront une bonne entente. LES ESSENTIELS DANS LES RELATIONS AVEC VOTRE AGENCE Faites confiance aux professionnels, la pérennité de votre partenaire est essentielle Passez toujours par un cahier des charges formalisé, détaillé, rédigé par vous ou un tiers indépendant si possible, ou par votre agence. Soyez précis dans vos exigences en terme de délais, (mais faites le nécessaire pour fournir les données à votre prestataire en temps et en heure) Intéressez-vous à la propriété intellectuelle du site : l agence ou vous? Le contrat le précisera. Annexez ce cahier des charges à la signature du contrat et faites-le viser par votre agence Envisagez la disparition de l agence en cours de conception, et après la sortie du site page 6

7 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > L AGENCE WEB LE CAHIER DES CHARGES (LE CDC) Le CDC est un document qui permet de décrire, outre l étendue de la prestation que vous souhaitez (simple conception du site et/ou hébergement voire référencement), les attentes auxquels le prestataire devra répondre. Il est préférable que l Agence Web ne rédige pas elle-même le CDC, car elle risque alors de passer à côté de vos attentes. Il convient de l élaborer soi-même ou éventuellement avec l aide d un tiers compétent en la matière. Peu importe les termes utilisés ; utilisez vos propres mots cela conviendra parfaitement. L Agence Web doit pouvoir cibler à l aide de ce document le but visé par son client, le public qu il souhaite toucher. Vous pouvez également détailler les catégories de produits ou services proposés. Si vous exploitez déjà une boutique réelle, il peut être intéressant de la décrire. Dans le cas où l activité que vous exercez est spécifique, pensez à ajouter un glossaire qui sera le gage d une bonne compréhension entre vous et l agence. En formalisant des attentes précises dans le cahier des charges contractuel, vous parviendrez à imposer une obligation de résultat à l Agence Web et il sera dès lors possible de se référer à ce document en cas de litige relatif au projet final. Attention, en réponse, l Agence devrait vous faire parvenir un cahier des spécifications techniques. Il s agit d une obligation légale et ce document vous permettra de vérifier si elle a bien saisi vos préoccupations. Dans la réalité, le document réponse de l Agence jouera ce rôle, sans en porter le nom. Quel que soit son nom, ce documentréponse devra détailler explicitement la réponse de l Agence à vos attentes. Attention, pour avoir force obligatoire, il conviendra d annexer le CDC au contrat de conception de site que vous signerez. Le contrat devra donc impérativement viser le CDC comme pièce contractuelle LES DELAIS DE REALISATION Il est très important de fixer un calendrier de livraison du site précis, avec des délais impératifs et pas seulement indicatifs. Vous pourrez assortir le respect d un tel calendrier à des pénalités de dépassement non plafonnées1. Toujours est-il qu a minima, le cahier des charges devra spécifier la date souhaitée de livraison du site e-commerce, même s il n en spécifie pas le planning, souvent dicté par l Agence. D autre part, il est conseillé de prévoir contractuellement la création du site suivant des étapes, avec livraison, réception et paiement à chaque étape. De cette façon, les droits de propriété intellectuelle 2 seront acquis progressivement. Ceci est un gage de sérénité car, en cas de litige, le prestataire aura été payé pour le travail effectué et le client (vous) aura définitivement acquis les droits sur ce travail. 1 En effet, en cas de plafonnement, une fois ce plafond atteint, le prestataire n aura plus intérêt à livrer le site au plus vite. page 7

8 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > L AGENCE WEB En outre, il est également recommandé de prévoir des phases de test qui permettront au besoin un réajustement. Ainsi par exemple ces phases de «test» sont utiles pour la réception de la charte graphique. Ne pouvant faire travailler les graphistes de l agence indéfiniment, il est nécessaire de prévoir un nombre défini de modèles graphiques qui devront être présentés par le prestataire. Le nombre de modifications du modèle choisi (Aller/retour agence/client) devra également être cadré, afin d éviter des tensions inutiles dès le début du projet. Un bon contrat de conception du site comportera une clause indiquant au client (vous, e-commerçant) ses obligations. En effet, l Agence aura besoin de certaines informations fournies par le client sans lesquelles elle ne pourra livrer le site (photos, textes, bases de données produits, etc.). Nous constatons tous les jours que nombre de projets sont freinés par le retard dans la mise à disposition par le client des informations utiles. Il est donc très important de respecter cette clause. Un retard du client à ce niveau permettrait à un prestataire indélicat de justifier son non-respect du calendrier LE TRANSFERT DE LA PROPRIETE INTELLECTUELLE Le site est une création, une œuvre de l esprit dont l auteur est l Agence Web. Celle-ci possède donc un droit d auteur 3 sur votre site Internet. En effet, le droit d auteur s acquiert sans aucune formalité de dépôt, du seul fait de la création. Il confère à l auteur un monopole d exploitation, c est à dire un droit exclusif d exploitation de son œuvre, opposable à tous. Sachez qu une œuvre est protégée jusqu à 70 ans après sa mort. Attention : le fait d avoir payé cette prestation n emporte en aucun cas cession automatique de ces droits : en d autres termes, le fait d acheter un site à une Agence ne vous donne pas nécessairement les droits de propriété intellectuelle de ce site. Il est par conséquent absolument indispensable de prévoir dans le contrat une clause de cession expresse des droits d auteur à votre profit afin que vous puissiez notamment faire évoluer, dans l avenir, le site (par exemple du point de vue du graphisme), sans l accord du prestataire. A défaut d une telle cession le prestataire pourrait se retourner contre vous pour contrefaçon. Cette clause devra obligatoirement prévoir une cession des droits intellectuels pour toute la durée de ces droits, pour le monde entier (compte tenu du caractère universel d Internet), pour la représentation et reproduction sur Internet, et sur tout support écrit 4. En effet, cela sera nécessaire si vous souhaitez par exemple éditer des plaquettes papier reprenant la charte graphique de votre site Internet. Toutes les Agences Web n abordent pas cette problématique avec le même état d esprit. Certaines vous cèderont gracieusement ces droits, d autres vous les vendront chers. 2 Voir infra 3 Cf. article L du code de la propriété intellectuelle. 4 Cf. article L du code de la propriété intellectuelle. page 8

9 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > L AGENCE WEB De même, le «droit à la paternité», permet à l auteur (c est à dire l Agence Web) de faire apparaître son nom de manière lisible sur le site. Vous ne pourrez vous y opposer. Il est donc utile de vous accorder dès le départ sur la place à réserver à cette «signature» LE CHANGEMENT DE PRESTATAIRE Il peut arriver que vous souhaitiez changer d Agence Web. Vous risquez alors de vous trouver confronté au refus de l Agence concernant la communication de votre base de données e-commerce. Si cela intervient en cours de création du site, on perçoit l intérêt d avoir prévu une livraison du travail par étape. En fin de contrat, cette communication conditionne l évolution à venir de votre site. Il convient donc de s assurer que le contrat de conception du site Web prévoit une clause de remise d une copie des codes objets et sources des développements logiciels spécifiques, précisant le support et la forme de cette remise et de préférence à chaque étape possible LA DISPARITION DU PRESTATAIRE Si votre Agence met la clé sous la porte (liquidation judiciaire par exemple) en cours de création du site, vous aurez limité les répercussions sur vous, si vous avez prévu un système de livraison du travail par étapes. La difficulté sera de trouver un nouveau prestataire qui prendra le relais, avec les compétences voulues, et sans réinventer l existant déjà développé et payé. Au cas où cette disparition aurait lieu au cours de la vie du site, il vous faudra prévoir une clause de transition précisant les diligences (obligations) du prestataire afin que tout se passe au mieux de vos intérêts. L obligation majeure est de vous fournir une copie intégrale et réexploitable du site. Si votre site est stocké sur votre propre hébergement, les codes d accès à cet hébergement (FTP, base de données ) devront vous être fournis pour transmission au nouveau prestataire. page 9

10 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LE REFERENCEUR DU SITE 1.2 LE REFERENCEUR DU SITE Un nouveau métier est apparu ces dernières années : celui de «référenceur». Son métier consiste à optimiser les sites Internet à des fins de bon positionnement dans les classements naturels (automatiques, organiques) des moteurs de recherche. Un objectif donc : être bien placé sur les premières pages des principaux moteurs de recherche. Les techniques à mettre en œuvre sont de plus en plus pointues et son clairement devenues affaire de spécialistes. En effet, le site doit être considéré comme pertinent par le moteur de recherche, au vu de la présence des mots-clés dans les pages. Les moteurs de recherche déterminant la pertinence d une page au vu de centaines de critères qui leurs sont propres et ne sont pas communiqués, la science du référenceur est de les connaitre et d être apte à optimiser vos pages sur le maximum de critères importants. Nous parlerons donc ici uniquement de référencement «naturel» à savoir qui n utilise pas de liens commerciaux, ou autre canaux (Google maps, image ou video ). L aspect liens commerciaux sera traité plus bas (cf. chapitre sur la publicité sur le site). L Notez qu il est préférable que le référencement soit étudié en même temps que la conception du site car les deux sont intimement liés. Néanmoins, il est toujours possible de travailler sur le référencement d un site achevé, avec un potentiel d optimisation souvent moindre. LES ESSENTIELS DANS LES RELATIONS AVEC VOTRE REFERENCEUR Faites confiance aux professionnels, le référencement est une affaire de spécialistes. Vérifiez bien la prestation commandée : référencement naturel ou liens commerciaux? de nombreux flous persistent! Attention aux responsabilités l agence web / référenceur! Exigez un travail utilisant des techniques admises par les moteurs de recherche (qui sont explicitées chez Google). Soyez conscient que «c est Google qui décide» au final page 10

11 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LE REFERENCEUR DU SITE RECOURS A UN PRESTATAIRE DE REFERENCEMENT Cette prestation de référencement peut être : comprise dans celle fournie par l Agence Web ce qui simplifie le projet- ou nécessiter une prestation supplémentaire faite par un référenceur professionnel. En effet, certaines Agences ne s en occupent pas, d autres possèdent cette compétence en interne et d autres enfin sous-traiteront cette partie du travail. Vous pouvez aussi préférer mandater vous-même un prestataire externe «neutre» pour faire un audit de votre site avec préconisations d amélioration. Dans ce dernier cas, le référenceur «externe» devra rédiger des préconisations pour vous et votre agence web. Vous veillerez à créer une équipe qui saura travailler ensemble, les préconisations du référenceur pouvant paraitre souvent comme contraignantes, et quelquefois trop intrusives par l agence, avec conflits à l appui. En conclusion, sauf en cas de doutes sur sa qualité vous préfèrerez le référenceur partenaire habituel que vous propose votre agence à un autre LE CONTRAT DE REFERENCEMENT Le professionnel du référencement a une obligation de renseignement et de conseil à votre égard ; c est à dire qu il doit vous informer notamment sur l étendue de sa prestation en fonction de vos besoins, qu il peut définir avec vous. Il devra en effet comprendre vos attentes et définir une réponse en adéquation avec celles-ci. S il ne la respecte pas sa responsabilité contractuelle pourra alors être engagée. Un cahier des charges pourra permettre de déterminer le marché ainsi que les exigences du client OBLIGATION DE MOYENS OU DE RESULTAT? Le contrat de référencement permettra de prévoir l étendue des obligations du prestataire de référencement à savoir obligation de moyens ou de résultat. Bien que votre avantage soit de contractualiser autour d une obligation de résultat, il est évident que peu de prestataires sérieux s y risqueront, sauf en cas de positionnement assuré, sur un secteur peu concurrentiel (pas de concurrents, ou mots-clé peu ciblés par vos concurrents, ou concurrents avec des sites non optimisés). Attention : Il se peut que votre site bien placé dans un moteur de recherche disparaisse sans raison apparente des classements. Dans ce cas, il faut savoir que si votre référenceur a respecté les exigences de ce moteur de recherche dans les actions d optimisation déjà réalisées, vous ne pourrez pas le lui reprocher. page 11

12 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LE REFERENCEUR DU SITE De la même façon, il est envisageable qu un changement notable de l algorithme de Google (critères d évaluation et pondération) fasse disparaître des premières pages un site bien placé au préalable, sur les anciens critères. A priori, une nouvelle optimisation du référencement du site est alors à envisager, avec bien entendu rémunération du référenceur LE CAS DU REFERENCEMENT SOUS-TRAITE Il est fréquent que la prestation de référencement soit comprise dans le contrat de conception du site que vous conclurez avec votre Agence Web. Dans ce cas, il se peut qu elle sous-traite cette partie du contrat. Malgré la sous-traitance c est votre Agence Web qui sera responsable envers vous en cas de problème relatif au référencement, c est donc à elle que vous devrez vous adresser. Bien entendu celle-ci pourra éventuellement se retourner contre le référenceur par la suite. Attention, il y a une différence non négligeable entre partenariat et sous-traitance. Comme nous venons de le voir la sous-traitance suppose que vous n aurez conclu qu un seul contrat avec votre Agence Web. Dans le cadre d un partenariat, vous aurez conclu deux contrats : l un avec votre Agence Web et un second avec votre Référenceur. Dans ce cas, les litiges sur le référencement seront à traiter avec le référenceur LE CHOIX DES MOTS CLES Une étape fondamentale du référencement naturel est l identification des mots-clé porteurs de trafic. Ces mots clés pourront être des termes génériques relatifs à votre activité, votre raison sociale, vos marques Dans le but d améliorer le positionnement de son site Internet sur les moteurs de recherche, il peut être tentant de choisir des mots clés reproduisant par exemple la marque d un concurrent ou une marque notoire. Attention : cette utilisation est illicite et peut être constitutive d une contrefaçon et/ou d agissements parasitaires, voire de concurrence déloyale 5. Un acte de contrefaçon peut engager votre responsabilité civile conduisant au paiement de dommages et intérêts, mais aussi votre responsabilité pénale. Vous encourez alors une peine pouvant aller jusqu à 3 ans d emprisonnement et d amende 6. Un acte de parasitisme consiste notamment dans le fait de profiter de la notoriété d autrui. Il peut également vous exposer à l engagement de votre responsabilité civile, tout comme un acte de concurrence déloyale 7. 5 Pour un exemple la Cour d appel de Paris a jugé dans un arrêt du 14 mars 2001 que l utilisation de la marque d un concurrent dans le code source de la page d accueil du site Internet afin d améliorer son référencement pouvait constituer une contrefaçon notamment en raison du risque de confusion dans l esprit du public. Cf. CA Paris, 14 mars 2001, SARL Distrimart c/ SA Safi. 6 Cf. article L du code de la propriété intellectuelle. 7 Cf. article 1382 du code civil. page 12

13 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LE REFERENCEUR DU SITE LE RESPECT DE L ETHIQUE PAR LE REFERENCEUR Le référencement consiste à mettre en avant le contenu d un site en mettant en exergue certains mots-clé choisis, en maximisant le nombre de liens pointant vers votre site Certaines techniques utilisées «maquillent» trop le site avec l objectif de «faire croire» au moteur de recherche que le site est très pertinent, alors qu il ne l est pas. Etre en accord avec les recommandations de Google sous peine d exclusion : il peut arriver que votre référenceur utilise des techniques proscrites explicitement par certains moteurs de recherche, comme Google. Vous encourez alors le risque d être «black listé» de ce moteur de recherche. Or, s il n était pas précisé dans le cahier des charges que vous souhaitiez être bien référencé par exemple sur Google en respectant ses recommandations en terme d éthique, il sera difficile de reprocher au prestataire d avoir utilisé les techniques proscrites. Cependant, comme nous l avons précisé précédemment, le professionnel aura envers vous un devoir de conseil. Vous pourrez par conséquent dans ce cas mettre en jeu sa responsabilité contractuelle pour défaut de renseignement sur le risque encouru (blacklistage). Cela est d autant plus vrai si l on tient compte du fait que Google est une, sinon la, référence en matière de moteur de recherche actuellement. Le contrat avec le référenceur devra explicitement préciser qu il n aura recours qu à des techniques admises par Google. Exemples de conseils de Google concernant la qualité - Points à retenir (extrait de la page «Évitez les textes ou liens cachés. N'utilisez pas de techniques de dissimulation ("cloaking") ni de pages de redirection trompeuses. N'envoyez pas de requêtes automatiques à Google. Évitez de remplir vos pages de mots clés non pertinents et sans rapport avec le contenu réel de votre site. Ne créez pas plusieurs pages, sous-domaines ou domaines présentant un contenu en grande partie identique. Ne créez pas de pages générant des opérations malveillantes, tentatives de phishing ou installation de virus, de chevaux de Troie ou d'autres programmes malveillants. Évitez les pages satellites ("doorway") créées exclusivement pour les moteurs de recherche ou d'autres solutions, telles que les programmes d'affiliation, sans véritable contenu informatif.» Certains prestataires de référencement qui manquent de professionnalisme sont tentés de s inspirer, par exemple, de certaines optimisations réalisées sur des sites concurrents bien placés sur les moteurs de recherche. Si ce concurrent s en aperçoit, il sera en droit de se retourner contre vous (car vous assumez juridiquement la prestation du référenceur). Dans ce cas, sachez que vous pourrez vous retourner contre le Référenceur et engager la responsabilité contractuelle de votre prestataire, mais quoi qu il en soit restez vigilant au respect de l éthique par votre référenceur en cadrant sa prestation et ses limites dès le départ. page 13

14 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > L HEBERGEMENT DU SITE 1.3 L HEBERGEMENT DU SITE Autre prestation majeure liée à votre site : son hébergement. L hébergement consiste en un stockage sur des serveurs des pages Web du site afin de permettre leur consultation sur le réseau Internet. Votre site doit être confortablement installé dans un environnement matériel (serveurs, sauvegardes, bande passante ) et logiciel (serveur, système, base de données, plateforme ecommerce ) le plus fiable possible. Les serveurs sont le plus souvent regroupés dans des data center, gérés par des entreprises spécialisées qui peuvent garantir un haut niveau de sécurité. Il est donc tout à fait rassurant que votre agence web sous-traite l hébergement de votre site à de telles structures. LES ESSENTIELS DANS LES RELATIONS AVEC VOTRE HEBERGEUR Vous serez plus souvent en relation avec votre agence web, Faites confiance aux hébergements dans un data center, Spécifiez la prestation et les conditions de fourniture attendues dans un contrat (spécifique ou global de création de site) Attention aux clauses limitatives de responsabilité imposées par votre hébergeur (ou votre agence) En cas d indisponibilité (sauf problème passager ne nécessitant pas de déclencher des hostilités), faites faire un constat par un huissier (attention aux spécificités des constats Internet!) LE CONTRAT D HEBERGEMENT Le contrat d hébergement est un contrat de prestation de service qui souvent sera inclus dans le contrat global de création du site. Il comporte des clauses communes à toute convention telles que celles relatives à la durée ou à la résiliation. Cependant, il comporte également des dispositions spécifiques à la prestation d hébergement auxquelles il vous faudra prêter une attention particulière LES POINTS DU CONTRAT QUI DEMANDENT VIGILANCE Le contrat devra présenter une description détaillée des services. Veillez à vous assurer que le contrat prévoit une clause relative à la qualité de service ainsi que les conditions d accès et de disponibilité de l hébergement, de migration du site en fin de contrat vers un autre hébergeur, de maintenance de l hébergement et page 14

15 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > L HEBERGEMENT DU SITE de délais d intervention et de rétablissement du site en cas de dysfonctionnement du service. Il se peut que le prestataire se ménage des clauses limitatives de responsabilité en cas de dommage direct ou indirect résultant d un dysfonctionnement de l hébergement. Sachez que de telles clauses sont abusives et donc nulles, c est à dire réputées non écrites, si elles figurent dans un contrat conclu entre un professionnel et un consommateur. Mais attention, elles seront valables dans un contrat conclu entre professionnels, ce qui est votre cas, a priori. A vous de bien négocier la teneur de ces clauses pour qu elles soient le plus possible à votre avantage en cas de souci d hébergement et de non-disponibilité du site. L idéal est par conséquent de prévoir un temps de rétablissement suffisamment bref en cas de rupture de service qui, s il n est pas respecté, donnera lieu à des indemnités (de préférence non plafonnées 8 ) mais il est très rare de trouver ce type de clause. Cependant, si elle existe, cette clause devra préciser que ces indemnités sont dues «sans préjudice des dommages et intérêts» que vous pourrez toujours demander devant un tribunal en cas de contentieux. Concernant le montant de ces indemnités, plusieurs systèmes sont possibles. Elles pourront en effet être calculées sur la base du chiffre d affaire supposé perdu au cours de l interruption de l hébergement ou seulement sur la marge, sachant qu une telle interruption peut nuire également à l image du site Bon à savoir : en cas d indisponibilité du site due à une défaillance du prestataire la charge de la preuve reposera sur le client (vous). Vous pourrez donc éventuellement avoir recours à un huissier pour la faire constater. Attention cependant, un constat fait sur Internet comporte certaines particularités. En effet, l huissier devra respecter une procédure impérative et précise. Dans plusieurs affaires, le constat n a pas pu faire office de preuve à cause du manque de respect de la procédure de constat par l huissier sur Internet. Vous devrez également envisager les garanties en termes de propriété (voir plus haut), de sécurité, d intégrité et de sauvegarde des contenus du site LE CAS DE L HEBERGEMENT SOUS-TRAITE De la même façon que pour le référencement il se peut que la prestation d hébergement soit incluse dans le contrat conclu avec l Agence Web. Dans ce cas, l Agence sera responsable si un problème se présente. Peu importe que l agence ait sous-traité cette prestation même si évidemment celle-ci reste libre par la suite de se retourner contre l hébergeur LA DISPARITION DU PRESTATAIRE Reportez-vous ici au chapitre 1 concernant la disparition de l Agence Web. Il faudra de la même façon prévoir une phase de transition pendant laquelle l hébergeur respectera les diligences nécessaires afin que vous ne soyez pas pénalisez. 8 Cf. supra : note 1. page 15

16 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LA QUESTION DU NOM DE DOMAINE 1.4 LA QUESTION DU NOM DE DOMAINE Le nom de domaine ( est avant toute chose l adresse de votre site Internet. Il est unique sur Internet. Il devient en outre, et de plus en plus, la «marque» sur laquelle vous allez communiquer. Il peut aussi être intrinsèquement porteur d un potentiel en terme de visibilité, quand il contient les mots-clé que cherchent vos prospects sur Internet. Un nom de domaine, c est preque un fond de commerce, un bon emplacement dans une rue avec des passants à la recherche de votre offre. C est dire la guerre menée sur la propriété des noms de domaine : occupation du terrain en réservant de nombreux noms de domaine porteurs en terme de visibilité, ou non réservés par des marques (parasitisme, cybersquatting), détournement de clientèle en réservant des noms de domaine ressemblant à ceux des concurrents (typosquatting), Autant partir sur de bonnes bases saines et sûres précisées dans les pages qui suivent. LES ESSENTIELS SUR VOS NOMS DE DOMAINE Assurez-vous de l absence de risques juridiques lors de la réservation d un nom de domaine (litiges possibles avec des marques, ou noms de domaines similaires ou proches du nom que vous convoitez). Faites réserver vos noms par des professionnels (agence web la plupart du temps) Exigez d être propriétaires de vos noms de domaine (cela devenant quand même la règle sans avoir à être précisé) En cas de conflit, passez préférentiellement par une procédure extrajudiciaire (plus rapide) page 16

17 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LA QUESTION DU NOM DE DOMAINE LE CHOIX DU NOM DE DOMAINE Il existe des risques liés à la propriété intellectuelle ; il convient en effet de s assurer que le nom de domaine choisi ne porte pas atteinte à une marque existante ou un autre signe distinctif (dénomination sociale, enseigne, nom commercial). Il convient tout d abord de préciser ce que sont exactement ces signes distinctifs. Il est en effet, courant que l on confonde la marque avec la dénomination sociale, le nom commercial ou l enseigne. - La marque est un signe susceptible de représentation graphique servant à distinguer les produits ou services. Elle peut être constituée de lettres, mots, chiffres mais aussi de signes sonores ou figuratifs tels que des dessins, logos, formes, combinaisons ou nuances de couleurs, etc. 9 Attention une marque doit avoir un caractère distinctif qui sera apprécié à l égard des produits ou services désignés. En effet, une marque ne possèdera pas de caractère distinctif s il s agit de la désignation usuelle du produit ou service dans le langage courant ou professionnel ou si la dénomination sert à désigner une caractéristique de ce produit ou service (espèce, qualité, ) 10. Ainsi par exemple, le terme «PIZZA» ne peut pas être choisi pour un commerce de vente de pizzas. La propriété de la marque s acquiert avec l enregistrement de celle-ci auprès de l INPI 11 pour une période de 10 ans renouvelable indéfiniment 12. Attention, la demande d enregistrement doit comporter l énumération des produits ou services auxquels elle s appliquera 13, sachant que la protection ne s appliquera alors qu aux seuls produits et/ou services visés dans votre demande d enregistrement. Cet enregistrement confère au titulaire un droit de propriété 14. Ainsi sera interdite sans autorisation la reproduction d une marque pour des produits ou services identiques. Notez que la reproduction pour des produits non identiques mais similaires sera également interdite s il existe un risque de confusion La dénomination sociale est à la société ce que le nom patronymique est à une personne physique. Elle individualise la personne morale. C est sous ce nom qu elle est inscrite au registre du commerce et des sociétés. - Le nom commercial est l appellation sous laquelle le commerçant exerce son commerce, sous laquelle l entreprise est connue de la clientèle. Il s acquiert par l usage. 9 Cf. article L du code de la propriété intellectuelle. 10 Cf. article L du code de la propriété intellectuelle. 11 Institut national de la propriété intellectuelle : 12 Cf. article L du code de la propriété intellectuelle. 13 Cf. article L du code de la propriété intellectuelle. 14 Cf. article L du code de la propriété intellectuelle. 15 Cf. article L du code de la propriété intellectuelle. page 17

18 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LA QUESTION DU NOM DE DOMAINE - L enseigne est le prolongement du nom commercial. C est ce que le commerçant appose sur sa vitrine, ses voitures de livraison, etc. 16 Le nom de domaine est désormais reconnu comme signe distinctif à part entière. En vue d éviter tout litige il est conseillé de réserver, sur les principaux registres (extensions.fr,.com et.eu éventuellement), les noms de domaines correspondant à votre marque, dénomination sociale, nom commercial ou enseigne. Inversement, pensez à déposer votre nom de domaine en tant que marque. Lorsque vous choisissez une marque étendez votre recherche d antériorité 17 aux noms de domaines et noms commerciaux existants. Si un litige survient vous pourrez défendre : votre nom de domaine, dénomination sociale, nom commercial ou enseigne par une action en concurrence déloyale. Pour cela il faudra que puisse être établie une faute ayant entraîné un préjudice. Attention, le nom de domaine doit être distinctif et non générique 18 pour être protégé. votre marque par une action en contrefaçon. Il sera alors simplement nécessaire de faire constater : - la reproduction de la marque et l identité des produits ou services en cause s il s agit de produits ou services identiques. - la reproduction de la marque et l existence d un risque de confusion s il s agit seulement de produits similaires et non identiques. - la seule reproduction s il s agit d une marque notoire, c est à dire célèbre, connue. Attention, un tiers pourra choisir un nom de domaine identique ou susceptible d être confondu avec un nom sur lequel vous avez un droit de propriété intellectuelle s il justifie d un intérêt légitime 19. Ce peut être le cas s il s agit du nom patronymique du tiers en question. Attention, si c est un site étranger qui utilise votre marque protégée en France en tant que nom de domaine vous pourrez intenter une action uniquement si ce site est dirigé vers le public français COMMENT DEPOSER LE NOM DE DOMAINE? La plupart du temps, c est votre Agence Web qui réservera votre nom de domaine. Si vous souhaitez le faire vous-même : - Pour les noms de domaine en.fr,.asso.fr,.nom.fr ou.re, adressez-vous à l un des prestataires agréés par l AFNIC (association française pour le nommage Internet en coopération) Cf. article L du code de l environnement : «constitue une enseigne toute inscription, forme ou image apposée sur un immeuble et relative à une activité qui s y exerce». 17 Recherche effectuée préalablement à un dépôt de marque, et qui permet de s assurer que le terme choisi n a pas déjà été protégé par un tiers. 18 Par «générique» nous entendons un terme général, indicatif. 19 Décret n du 6 février 2007 relatif à l attribution et à la gestion des noms de domaines de l Internet et modifiant le code des postes et communications électroniques. page 18

19 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LA QUESTION DU NOM DE DOMAINE - Pour les noms en.com,.net,.org,.biz,.info ou.name, adressez vous à l un des prestataires agréés par l ICANN (Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) 21. Attention : si un tiers (votre Agence Web par exemple) procède à la réservation de votre nom de domaine, veillez à ce que vous soyez indiqué comme le propriétaire du nom de domaine. Votre Agence Web pourra par contre être le contact technique et administratif de ce nom de domaine LES PRATIQUES ILLICITES Le cybersquatting : cette technique consiste à enregistrer un nom de domaine de façon abusive, le nom enregistré correspondant à une marque déposée ou au nom commercial d une société reconnue, mais que les propriétaires n ont pas réservé en tant que nom de domaine. L intérêt d une telle démarche pour le cybersquatteur est de revendre ces noms de domaine aux propriétaires légitimes, mais à des prix prohibitifs. Sachez néanmoins, que si vous avez acceptez le rachat du nom de domaine, vous pouvez dénoncer un tel contrat car sa cause est illicite22. Le typosquatting : cette pratique illicite très répandue consiste en l enregistrement de noms de domaines proches de noms de domaines réservés antérieurement. Cette technique, repose sur l inversion de caractères, la modification de lettres, l ajout de tirets entre les mots, ou encore des variantes phonétiques. Vous disposerez dans ce cas d une action en concurrence déloyale par parasitisme voire même d une action en contrefaçon (seulement si c est à votre marque qu il a été porté atteinte). Ainsi par exemple, les juges ont décidé que l enregistrement des noms de domaines «lankom.com» et «lankome.com» constituait un acte de contrefaçon de la marque «Lancôme» 23. Par ailleurs on constate récemment une pratique dérivée du typosquatting appelée pointsquatting qui consiste en l enregistrement de noms de domaines sans le point (exemple : pour une marque X, wwwx au lieu de Le slamming vise à tromper les clients pour vendre des services non sollicités. Par exemple un prestataire prend contact avec vous sous prétexte qu un de ses clients lui a demandé de déposer un ou plusieurs noms de domaines identiques ou proches du nom de votre entreprise ou de votre marque. Il vous propose alors de déposer ces noms pour vous afin de vous protéger contre les intentions visiblement illicites de son client. Il s agit d une pratique illicite en raison du caractère systématique du démarchage téléphonique, des tarifs très élevés et de la pression psychologique. De plus, il n y a aucune certitude sur l existence réelle de ces prétendus clients. Ces prestataires utilisent la plupart du temps les bases «Whois» 24 officielles des registres 25 pour contacter leurs «victimes» Cf. articles 1131 et 1133 du code civil. 23 TGI Nanterre, 16 septembre 1999, «Affaire Lancôme» : SNC Lancôme Parfums et Beauté c/ SA Grandtotal Finances LTD. 24 Service de recherche fourni par les registres permettant d obtenir des informations sur un nom de domaine (propriétaire, etc.). 25 Ou «registrars» : sociétés ou associations permettant le dépôt des noms de domaine Internet. page 19

20 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LA QUESTION DU NOM DE DOMAINE LES PROCEDURES DE REGLEMENT DES LITIGES RELATIF AUX NOMS DE DOMAINE Le recours extrajudiciaire : les PARL (procédures alternatives de règlement des litiges). Il s agit de procédures qui ne nécessitent pas d aller devant les tribunaux. Elles seront donc plus rapides pour récupérer un nom de domaine exploité de manière illicite par un tiers, mais ne pourront pas déboucher sur des dommages et intérêts. - Pour le.fr ou le.re, trois organismes offrent des services de résolution des litiges : Le CMAP (centre de médiation et d arbitrage de Paris) propose d obtenir en ligne une recommandation d un tiers indépendant sur la solution à donner à un litige. Le forum des droits sur l Internet 26 assure le règlement des conflits portant sur les noms de domaines en.fr enregistrés par des particuliers (personnes physiques). Il s agit de recommandations en ligne mais le titulaire du nom de domaine litigieux peut refuser de participer à la médiation. L OMPI (organisation mondiale de la propriété intellectuelle) propose une procédure (Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy) adaptée aux extensions.fr et.re (Ile de la Réunion). Il s agit d une procédure contraignante à laquelle le titulaire du nom de domaine litigieux ne peut se soustraire. - Pour le.com,.net et.org, l ICANN a adopté des principes directeurs de règlement uniforme des litiges relatifs aux noms de domaines dits «UDRP». L idée est d instituer un véritable ordre juridique puisque ces principes ont pour objectif d uniformiser les procédures internationales. Le réservataire 27 accepte de se soumettre à l UDRP en cas de conflit. - Pour le.eu 28, l EURid, agence d enregistrement des noms de domaines en.eu, a désigné une cour d arbitrage spécialisée pour prendre en charge les procédures et fixer les conditions de règlement des litiges de manière rapide et à faible coût. Le recours judiciaire : Il s agit ici de la procédure «classique» devant les tribunaux. Le règlement du litige sera certes plus lent, mais vous aurez dans cette hypothèse la possibilité d obtenir des dommages et intérêts. Sachez que le cumul des deux solutions est possible : une PARL pour récupérer au plus vite votre nom de domaine et un recours devant les tribunaux pour obtenir des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l utilisation frauduleuse de votre nom de domaine par un tiers. Néanmoins ce cumul de procédures aura bien évidemment un coût A titre d information, voici le circuit de vente des noms de domaine : vous (client final) réservez votre nom de domaine auprès d un registrar lui-même «affilié» à un registre, par exemple l afnic. 28 Nom de domaine pour l Union européenne apparu en 2005 et ouvert à tous depuis 2006 à condition de résider sur le territoire d un Etat membre. page 20

21 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LES RELATIONS AVEC L ADMINISTRATION 1.5 LES RELATIONS AVEC L ADMINISTRATION LES ESSENTIELS DANS VOS RELATIONS AVEC L ADMINISTRATION Concernant les données personnelles détenues : o Déclarer les fichiers clients et prospects à la CNIL. o N utiliser ce fichier que selon les modalités convenues. o Recueillir le consentement préalable de la personne concernée o Informer la personne concernée de ses droits (opposition, accès, rectification) Obligations fiscales ou douanières : o Est-ce besoin de le rappeler? L activité commerciale d un site ecommerce doit être déclarée comme toute autre activité. Les bénéfices doivent donc être déclarés, la TVA acquittée et si les ventes se font à l export, la déclaration d échange de biens doit être faite aux Douanes LA GESTION DES DONNEES PERSONNELLES Les données personnelles et leur gestion sont primordiales pour votre activité. Elles vous servent à cibler votre clientèle, son profil, ses attentes afin de mieux adapter votre offre pour répondre à ses besoins. Il est donc tentant de se créer des fichiers très précis et le plus complets possibles à des fins marketing. Néanmoins, la loi informatique et liberté du 6 janvier 1978 encadre sérieusement le traitement de ces données personnelles. Vous devrez ainsi déclarer ces données, préciser les modalités de recueil, de gestion, d archivage DEFINITION DES DONNEES A CARACTERE PERSONNEL ET DE LEUR TRAITEMENT Nous reprendrons ici la définition donnée par la CNIL 29. Les données à caractère personnel permettent d identifier ou de reconnaître, directement ou indirectement, des personnes. Il peut s agir du nom, prénom, date de naissance, adresse postale, électronique, adresse IP d un ordinateur, numéro de téléphone, de carte de paiement, de sécurité sociale, plaque d immatriculation, etc. 29 Commission nationale informatique et liberté : page 21

22 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LES RELATIONS AVEC L ADMINISTRATION Sauf dérogation, vous ne pourrez pas recueillir de données sensibles, c est à dire relatives aux origines raciales ou techniques, opinions politiques, philosophiques ou religieuses, à l appartenance syndicale, à la vie sexuelle ou à la santé30. Un traitement de données à caractère personnel consiste en la collecte, l enregistrement, l utilisation, la transmission ou la communication d informations à caractère personnel, ainsi que toute exploitation de fichiers ou bases de données, notamment des interconnexions. La déclaration : - Les traitements informatiques de données à caractère personnel qui présentent des risques particuliers d atteinte aux droits et aux libertés (un simple fichier de prospects par exemple), doivent, avant leur mise en œuvre, être déclarés auprès de la CNIL Plusieurs types de déclaration existent : la déclaration simplifiée de conformité concerne les traitements les plus courants. La déclaration normale s impose pour toute déclaration ne relevant pas d une déclaration simplifiée, d une demande d autorisation ou d une demande d avis. La demande d autorisation de même que la demande d avis ne vous concerneront a priori pas, dans la mesure où la demande d avis s adresse aux organismes publics ou privés gérant un service public et où la demande d autorisation est nécessaire seulement pour des fichiers à risque. - Les sites e-commerce relèvent en général de la norme simplifiée n 48 relative aux fichiers clients et prospects. Si votre traitement est conforme à cette norme dirigez-vous vers une déclaration simplifiée. Attention cependant car il se peut que vous traitiez également des fichiers concernant par exemple vos salariés pour lesquels les modalités de déclaration seront différentes. - La CNIL vous attribuera ainsi un numéro de déclaration qu il vous faudra faire figurer dans vos mentions légales ainsi que dans vos conditions générales de vente. - Pensez en outre à faire des mises à jour en cas de changement des caractéristiques (données recueillies, finalités, destinataires de données ou durée de conservation). - Pour simplifier vos formalités déclaratives, vous pouvez avoir recours à un correspondant informatique et liberté (CIL) dont la mission est de vous dédouaner de vos obligations envers la CNIL. Attention donc à respecter ces obligations légales afin d éviter les sanctions mais aussi (et surtout) de rassurer les consommateurs. C est en effet un élément marketing important. De plus, sachez que toute preuve issue d un traitement de données non déclaré est irrecevable devant un tribunal! VOS OBLIGATIONS : Vous devez définir au préalable, puis respecter la finalité du traitement de telles données : les informations ne pourront pas être réutilisées pour une autre finalité Cf. article du code pénal. Le fait de collecter des données à caractère personnel par un moyen frauduleux, déloyal ou illicite est puni de 5 ans d emprisonnement et d amende. 31 Cf. article du code pénal. Le non-accomplissement des formalités déclaratives est sanctionné de 5 ans d emprisonnement et d amende. 32 Cf. article du code pénal. Tout détournement de finalité est passible de 5 ans d emprisonnement et d amende. page 22

23 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LES RELATIONS AVEC L ADMINISTRATION Concernant la durée de conservation des informations, sachez que les données à caractère personnel ont une date de péremption. Vous devrez impérativement fixer une durée de conservation raisonnable en fonction de l objectif du fichier 33. Par ailleurs, pensez à protéger vos fichiers. Vous devrez prévoir et adopter des mesures de sécurité physiques (sécurité des locaux, archivage ) et logiques (sécurité des systèmes d information) 34. Certaines obligations s imposent également à vous en termes de confidentialité. En effet, seules les personnes autorisées peuvent accéder aux données personnelles contenues dans un fichier 35. Vous êtes ainsi responsable d une éventuelle intrusion sur votre réseau visant à y récupérer votre fichier client. Informez la personne sur ses droits. Lors du recueil d informations de votre client ou prospect sur le formulaire de votre site Internet, vous devrez lui communiquer certaines informations : votre identité, la finalité du traitement que recevront ses données personnelles, le caractère obligatoire ou facultatif des réponses dans le formulaire, les destinataires des informations recueillies, les transmissions envisagées mais surtout permettre à cette personne d exercer pleinement ses droits 36. Quels sont ces droits? Le droit d opposition 37 : Toute personne peut s opposer, pour des motifs légitimes, à figurer dans un fichier ou refuser, sans avoir à se justifier, que les données qui la concernent soient utilisées à des fins de prospection, en particulier commerciale. Si une personne exerce ce droit vous serez donc dans l obligation de respecter cette volonté mais ce refus pourra compromettre toute activité commerciale avec ce client. Le droit d accès 38 : Toute personne justifiant de son identité a le droit d interroger le responsable d un fichier ou d un traitement pour savoir s il détient des informations sur elle, et le cas échéant d en obtenir communication. Le droit de rectification 39 : Toute personne peut faire rectifier, compléter, actualiser, verrouiller ou effacer des informations qui la concernent lorsque ont été décelées des erreurs, des inexactitudes ou la présence de données dont la collecte, l utilisation, la communication ou la conservation est interdite. Cela inclut donc un droit de retrait. 33 Cf. article du code pénal. Le code pénal sanctionne la conservation des données pour une durée supérieure à celle qui a été déclarée de 5 ans d emprisonnement et d amende. 34 Cf. article du code pénal. Le non-respect de l obligation de sécurité est sanctionné de 5 ans d emprisonnement et d amende. 35 Cf. article du code pénal. La communication d informations à des personnes non autorisées est punie de 5 ans d emprisonnement et d amende. La divulgation d informations commise par imprudence ou négligence est punie de 3 ans d emprisonnement et d amende. 36 Cf. article du code pénal. Le refus ou l entrave au bon exercice des droits des personnes est puni de 1500 par infraction constatée et 3000 en cas de récidive. 37 Cf. article 38 de la loi du 6 janvier Cf. articles 39, 41 et 42 de la loi du 6 janvier Cf. article 40 de la loi du 6 janvier page 23

24 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LES RELATIONS AVEC L ADMINISTRATION L ADMINISTRATION FISCALE LA DECLARATION DES REVENUS DE L ACTIVITE (SITE ECOMMERCE) Attention comme toute activité votre activité e- commerce doit être déclarée à l administration fiscale. Bien entendu si cette activité en ligne vient compléter une activité «physique» déjà installée, ses revenus et frais seront présentés sur le bilan comptable de l entreprise comme n importe quelle autre activité. Vous serez donc soumis à l impôt sur les bénéfices mais également assujetti à la taxe professionnelle et à la taxe sur la valeur ajoutée. Attention les régimes fiscaux sont très variés. Ces «rappels» sont donc à adapter au volume de votre activité, forme juridique, etc L ACQUITTEMENT DE LA TVA B to C 40 : vous (e-commerçant) vendez à un consommateur. Concernant les achats intracommunautaires (votre acheteur se situe dans un Etat membre de l Union européenne, ci-après UE), il n y a pas de droit de douane à payer. La TVA quant à elle devra être acquittée dans le pays d origine de la marchandise (le vôtre) au taux en vigueur dans ce pays. Concernant le commerce hors UE (votre acheteur se situe hors de l UE), des droits de douane seront à payer et la TVA sera acquittée au moment de l introduction sur le territoire. B to B41 : Si vous (e-commerçant) achetez des biens à une entreprise située dans un Etat membre de l UE, il s agit d une acquisition intracommunautaire. Vous acquittez donc la TVA en France, au taux français. Si vous (e-commerçant) achetez des biens à une entreprise située hors de l UE, il s agit d une importation de pays tiers, la TVA sera perçue par les services des douanes lors de l importation. La taxe est acquittée par le destinataire réel des biens (vous). Si vous vendez à une entreprise située au sein de l UE, vous effectuez une livraison intracommunautaire. Dans ce cas, deux situations peuvent se présenter à vous : Si l acheteur fournit un numéro de TVA intracommunautaire 42, l opération sera exonérée de TVA en France. En effet, c est l acheteur qui collecte et déduit simultanément la TVA dans son pays. Sinon, la TVA est facturée et reversée en France par l entreprise française (vous). 40 Business to consumer : activité d une entreprise visant comme clientèle le grand public des consommateurs. 41 Business to business : désigne le commerce électronique réalisé entre professionnels. 42 Numéro individuel d identification délivré par le service des impôts attribué aux entreprises redevables de la TVA. Il s agit d un identifiant à treize caractères visant à garantir la sûreté des échanges entre assujettis au sein de l UE. Il doit figurer sur les factures relatives aux échanges intracommunautaires. page 24

25 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LES RELATIONS AVEC L ADMINISTRATION Si vous vendez à une entreprise située hors de l UE, il s agit d une exportation vers un pays tiers. Dans ce cas, sachez que les exportations faites par un vendeur français sont exonérées de TVA si certaines conditions sont remplies à savoir : L inscription des mentions concernant l exportation dans les livres comptables. La production d une déclaration d exportation visée par le bureau des douanes (DAU : document administratif unique) LA DECLARATION D ECHANGE DE BIENS Attention, les entreprises réalisant des opérations d acquisition ou de livraison intracommunautaires doivent effectuer cette déclaration. Concernant les acquisitions, c est à dire les arrivées de marchandises communautaires sur le territoire français, vous devez remplir cette formalité si le montant de vos acquisitions au cours de l année civile précédente est égal ou supérieur à Si le montant de vos acquisitions au cours de l année civile précédente est inférieur à ce seuil, mais que ce seuil est atteint au cours de l année vous devrez également remplir cette formalité. Enfin, sachez que si vous venez de créer votre entreprise ou qu il s agit de votre premier échange vous n aurez pas à déclarer tant que le montant de vos acquisitions ne franchira pas ce seuil. Concernant les livraisons, c est à dire les envois vers un Etat membre de l UE depuis la France, vous devez remplir la déclaration d échange de biens au titre de la première livraison quel qu en soit le montant. Cette déclaration peut se faire en ligne sur le site de l administration des douanes page 25

26 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LES RELATIONS AVEC LES VISITEURS DU SITE 1.6 LES RELATIONS AVEC LES VISITEURS DU SITE Il vous faut aussi cadrer vos relations avec les simples visiteurs de votre site, probables futurs prospects, ou clients effectifs. Avant toute chose : qui êtes-vous? Votre site devra le préciser clairement. Et vos visiteurs : que peuvent-ils faire ou ne pas faire sur votre site? LES ESSENTIELS DANS VOS RELATIONS AVEC LES VISITEURS DU SITE Rassurez le visiteur : Des mentions légales sur votre site Cadrez l usage fait de votre site et de son contenu : précisez tout ce que l on peut et ne peut pas faire avec une page des «conditions d utilisation» de votre site. Surveillez les commentaires écrits par vos visiteurs sur vos sites, blogs ou forums : vous en êtes responsable! LES MENTIONS LEGALES Il est impératif de fournir sur votre site de e-commerce les informations nécessaires à l internaute pour identifier votre entreprise. A cet égard, quelle que soit votre activité, vous devez impérativement mentionner 44 : - vos nom et prénoms ou la raison sociale s il s agit d une personne morale ; - votre adresse ou éventuellement celle du siège social ou de l établissement ; - votre numéro de téléphone ; - votre adresse de courrier électronique ; - si vous êtes inscrit au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, votre numéro d inscription ; - s il s agit d une société, son capital social ; - si vous êtes soumis à la TVA, votre numéro de TVA intracommunautaire ; - le nom du directeur de la publication (la plupart du temps il s agira de vous, e- commerçant) ainsi que les coordonnées de l hébergeur pour permettre aux tiers de pouvoir exercer un droit de réponse ou notifier mise en ligne d un contenu illicite si votre activité est soumise à un régime d autorisation ou de déclaration, le nom et l adresse de l autorité concernée ; - si vous êtes membre d une profession réglementée, la référence aux règles professionnelles applicables, votre titre professionnel, l Etat dans lequel il a été octroyé et le nom de l ordre ou organisme professionnel auprès duquel vous êtes inscrit ; 44 Comme l article 19 de la loi n du 21 juin 2004 pour la confiance dans l économie numérique (LCEN) vous y oblige. 45 Cf. article 6 de la même loi. page 26

27 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LES RELATIONS AVEC LES VISITEURS DU SITE LA CHARTE D UTILISATION DU SITE Il peut s avérer important de mettre sur votre site une page décrivant les conditions d utilisation de votre site. Cette charte d utilisation précisera par exemple : des éléments relatifs à la titularité des droits. En effet, il est utile d indiquer que tous les contenus de votre site sont protégés au titre de droits de propriété intellectuelle. des éléments relatifs aux «cookies», qui permettront lors des prochaines visites des internautes leur reconnaissance par vos services. Vous devez permettre aux internautes de s opposer à l enregistrement de tels cookies en leur précisant les modalités de configuration de leur navigateur. Un site ecommerce qui mémorise le dernier caddy abandonné de chaque visiteur en précisera les modalités (durée de mémorisation, utilisation des contenus à des fins marketing ). des éléments relatifs à la mise en place de liens hypertextes pointant vers votre site. Il est nécessaire de précisez si vous autorisez ou non la mise en place de tels liens hypertextes pointant vers l adresse de votre site. Dans la positive, rappelez que cette autorisation est valable pour tout support, à l exception de ceux diffusant des informations à caractère politique, religieux, pornographique, xénophobe, ou pouvant porter atteinte à la morale et aux bonnes mœurs. Acceptez-vous les liens pointant vers une sous-page de votre site? Quel texte utiliser comme «ancre» de ces liens? Vous pourrez aussi dans vos conditions d utilisation fournir le code html que doivent utiliser vos sites référents pour faire un lien vers vous (fort intérêt en termes de référencement si bien fait) des éléments relatifs à la collecte des données personnelles de vos visiteurs (cf. chapitre dédié) de plus, vous pouvez indiquer que vous acceptez la reproduction de votre logo mais en précisant bien : 1) ses format, couleur(s), etc. 2) que ce n est valable que pour la mise en place d un lien hypertexte par exemple. 3) vers quelle(s) page(s) de votre site vous souhaitez que ce lien pointe (de préférence, la page d accueil). Cette charte d utilisation pourra éventuellement être couplée avec les mentions légales. page 27

28 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LES RELATIONS AVEC LES VISITEURS DU SITE LE CAS DES SITES PARTICIPATIFS Il se peut que dans le cadre de votre site vous mettiez à disposition des consommateurs un espace dédié à leur avis, un forum Attention! Plusieurs problèmes juridiques peuvent alors se poser : - le premier concerne l étendue de votre responsabilité vis à vis des contenus postés par les internautes qui peuvent enfreindre des dispositions légales. - un autre point problématique est celui de la cession par l internaute à votre profit des droits portant sur ces éléments afin que vous puissiez les réutiliser. Une charte d utilisation du site participatif vous aidera à encadrer la participation des internautes à votre site marchand. En effet, l acceptation de cette charte devra être le préalable à toute participation. Vous pouvez par exemple prévoir un formulaire à remplir dans lequel figurera une case à cocher de façon à accepter la charte. - Elle devra tout d abord informer l internaute de sa responsabilité s il fourni des contenus diffamants ou dénigrants ou des contenus appartenant à des tiers sans autorisation. Elle pourra également vous servir de support afin de rappeler les règles de propriété intellectuelle relatives à l usage de photos, marques, etc. (cf. chapitre suivant). - Celle-ci pourra prévoir la cession des droits portant sur ces contenus. Comme nous l avons vu précédemment, cette clause devra être complète, à savoir prévoir la cession des droits de reproduction et de représentation pour toute la durée de ces droits sur le territoire concerné en précisant également les supports visés (Internet, plaquette papier ). Cependant, l existence de cette charte ne vous dispensera pas de modérer les contenus postés par les internautes. Dans le cas d une modération a posteriori 46, votre statut sera assimilable à celui d un hébergeur. Or, la loi pour la confiance dans l économie numérique (LCEN) 47 retient la responsabilité des sociétés d hébergement si elles n ont pas agi promptement pour retirer les données litigieuses ou en rendre l accès impossible dès lors qu elles ont eu connaissance du caractère illicite de pratiques d un site qu elles hébergent La modération a posteriori suppose que vous examiniez le contenu posté par l internaute après sa mise en ligne. 47 loi n du 21 juin Cf. article 6 I-2 et 3. LCEN page 28

29 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LA PROPRIETE DES CONTENUS DU SITE 1.7 LA PROPRIETE DES CONTENUS DU SITE Il convient, tout d abord, que vous veilliez à ne pas publier «n importe quoi» sur votre site dans le sens où vous allez être confronté une fois de plus aux droits de propriété intellectuelle et/ou au droit à l image. Un des premiers points à cadrer est sûrement celui relatif aux photographies ou autres illustrations : - les photographies dont vous n êtes pas l auteur : si vous n avez pas pris la photo vousmême, vous devez recueillir au préalable une autorisation expresse et écrite du photographe titulaire des droits. En effet, la photo, est susceptible d être protégée par le droit d auteur les photographies d une personne : toute personne, quelle que soit sa notoriété, dispose sur son image et sur l utilisation qui en est faite d un droit exclusif et peut s opposer à sa reproduction et diffusion sans son autorisation préalable 50. Vous devez donc recueillir l autorisation expresse de la personne avant la mise en ligne de sa photo. Attention, l autorisation d exploiter ces images pour votre site Internet ne vous donne aucun droit pour l exploitation sur tout autre support (catalogue papier, ). Ainsi, il convient de préciser les modes d exploitation concernés par la cession des droits d exploitation. Sachez également que même si la photo a déjà fait l objet d une publication, vous devez obtenir cette autorisation préalable. De plus, si la personne concernée est un enfant, l autorisation des deux parents est nécessaire. Cependant, s il s agit d images prises dans des lieux publics, vous n aurez à obtenir l autorisation de la personne que si elle est isolée et reconnaissable. De la même façon, les personnages publics peuvent voir leur image utilisée dans l exercice de leurs fonctions ou activités professionnelles sans autorisation préalable. Attention toutefois à ce que cette personne n exploite pas son image à titre professionnel. En effet, si l on prend l exemple d un mannequin, celui-ci, lorsqu il se prête à une séance photo, est certes en train d exercer son métier mais il serait interdit de le photographier en parallèle pendant cette séance. - les photographies représentant les biens d une personne : Selon la jurisprudence, le propriétaire d une chose ne dispose pas d un droit exclusif sur l image de celle-ci. Il ne pourra donc s opposer à l utilisation de l image de son bien par un tiers que si celle-ci lui cause un trouble anormal, c est à dire une gêne excessive dans la jouissance de ce bien dont il est propriétaire Cf. étape 1, partie 1, chapitre 1, («le transfert de la propriété intellectuelle»). 50 Cf. article 9 du code civil. Cet article énonce le droit de chacun au respect de sa vie privée et constitue le fondement du droit à l image. 51 Ass. plén. 7 mai 2004 : D p page 29

30 LA CREATION ET LA VIE DU SITE > LA PROPRIETE DES CONTENUS DU SITE Attention cependant, il se peut que le bien représenté sur la photo soit protégé par un droit de propriété intellectuelle. Par exemple, la reproduction d un modèle (vêtement, objet de décoration, ) dans votre catalogue en ligne constituera un acte d exploitation commerciale de ce modèle qui peut être protégé par un dépôt auprès de l INPI. Il vous faudra alors obtenir l accord exprès de celui qui dispose des droits sur ces photos, en l occurrence, de vos fournisseurs, faute de quoi vous serez susceptible de voir votre responsabilité engagée pour contrefaçon. Il s agit ensuite de protéger les contenus que vous diffusez sur votre site Pour cela sachez que vos réalisations, c est à dire par exemple des textes que vous aurez vous-même rédigés ou votre logo, sont protégées du simple fait de leur création, aucune formalité préalable n est nécessaire. Néanmoins, un problème peut se poser concernant la preuve de la date de cette création en cas de litige. En effet, vous aurez besoin si un conflit survient de prouver que vous êtes bien l auteur de la création et que vous l avez créée à une date déterminée. Dans ces circonstances, l absence de formalités peut être gênante. Vous pouvez par conséquent envisager plusieurs démarches : - La technique la plus courante est celle de l enveloppe Soleau. Cependant, il n est pas possible de procéder au dépôt par enveloppe Soleau de documents enregistrés sur supports informatiques. - Vous avez la possibilité de vous faire parvenir à vous-même une enveloppe scellée contenant les supports informatiques par lettre recommandée avec accusé de réception. Une fois reçue cette enveloppe ne devra en aucun cas être ouverte. - Enfin, sachez qu il existe d autres moyens de protection des œuvres en ligne tel que le tatouage numérique (watermarking) permettant d authentifier une œuvre, de prouver son appartenance à un ou plusieurs propriétaires, de la dater d une date certaine de création et d y associer des permissions particulières (par exemple, une autorisation de reproduire ou de représenter l œuvre) page 30

31 L EXERCICE DE L ACTIVITE ECOMMERCE > LA PROPRIETE DES CONTENUS DU SITE 2 L EXERCICE DE L ACTIVITE ECOMMERCE page 31

32 L EXERCICE DE L ACTIVITE ECOMMERCE > LA NOTION DE CONSOMMATEUR (LA DIFFERENCE BTOC/BTOB) 2.1 LA NOTION DE CONSOMMATEUR (LA DIFFERENCE BTOC/BTOB) Vos clients peuvent être des clients particuliers ou consommateurs (B to C) mais aussi des professionnels (B to B). Vous pouvez vous demander en quoi cette distinction est fondamentale. Cette différenciation va s avérer très importante dans le sens où la protection accordée à votre client par le Droit et partant, vos obligations, vont être sensiblement inégales selon que celui-ci pourra être qualifié de consommateur ou non. Les règles juridiques seront différentes selon que votre client est un particulier ou un professionnel. En effet, à part certains points de législation qui seront indistinctement applicables, comme par exemple ceux concernant la publicité trompeuse, la majorité des règles protectrices que nous évoquerons seront dirigées en faveur des consommateurs. Mais attention : certains professionnels doivent être considérés comme des particuliers. Soyez donc sûr du traitement à leur assurer! page 32

33 L EXERCICE DE L ACTIVITE ECOMMERCE > LE CONSOMMATEUR 2.2 LE CONSOMMATEUR Qu est-ce qu un consommateur? Selon le Droit communautaire, il s agit d une personne physique 53 qui conclut un contrat pour un usage étranger à son activité professionnelle. Le Droit français lui élargit cette définition aux personnes morales par l utilisation de la notion de «non professionnel» 54. Le critère de référence sera donc celui du rapport direct avec l activité professionnelle 55. En résumé, si votre client est un professionnel mais profane dans le domaine dans lequel il contracte, il pourrait être protégé comme pourrait l être un consommateur. LES ESSENTIELS DANS VOS RELATIONS AVEC LE CONSOMMATEUR Rassurez le visiteur de votre site : o Des mentions légales sur votre site quel qu il soit o Des conditions générales de vente (CGV) sur un site ecommerce Réglementation classique pour toute publicité (pas de pub trompeuse, comparative sous certaines conditions, loyauté envers le prospect ) Les soldes sont aussi règlementées sur le web Cadrez bien les jeux, concours En matière d ing, respectez les règles bien précises pour ne pas «spammer» vos prospects. Intégrez bien le fait que le droit de rétractation et de répudiation existe bien que le fait soit très rare. 53 CJCE, 22 novembre 2001, aff. C-541/99 et C-542/99, Cape SNC c/ Idealservice Srl et Idealservice MNRE Sas c/ OMAL srl. 54 Civ. 1, 15 mars 2005, Syndicat départemental de contrôle laitier de la Mayenne c/ SA Europe computer systèmes. 55 Civ. 1, 24 janvier 1995 : Bull. civ. 1995, I, n 54 p. 38. page 33

34 L EXERCICE DE L ACTIVITE ECOMMERCE > LE CONSOMMATEUR LA PROMOTION DE L OFFRE LA PUBLICITE SUR INTERNET Application de la réglementation classique : La publicité sur Internet doit respecter les dispositions légales applicables aux autres supports. Vous devez loyauté à vos clients, donc attention : aux publicités trompeuses, à la publicité comparative au marketing par LA PUBLICITE TROMPEUSE Les pratiques commerciales trompeuses sont interdites. Parmi celles-ci figurent les pratiques commerciales reposant sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur un ou plusieurs des éléments suivants : l existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service. ses caractéristiques essentielles, à savoir ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, ses mode et date de fabrication, ses conditions d utilisation et son aptitude à l usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation et enfin les résultats et principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur ce bien ou service. son prix et le mode de calcul de celui-ci, son caractère promotionnel, les conditions de vente, de paiement et de livraison. le service après vente, la nécessité d un service, d une pièce détachée, d un remplacement ou d une réparation. la portée des engagements de l annonceur et la nature, le procédé ou le motif de la vente ou prestation de service. l identité, la qualité, les aptitudes et les droits du professionnel. le traitement des réclamations et droits du consommateur 56. Attention : ces dispositions sont également applicables aux pratiques visant les professionnels 57. Vous devrez donc faire attention à toutes «les allégations, indications ou présentations» -tout texte, descriptif du produit- qui figureront sur vos pages-produits par exemplemais aussi aux présentations typographiques, images, symboles, etc. De plus, sachez que même un silence ou une omission peuvent être constitutifs d une publicité trompeuse. 56 Cf. article L I 2 du code de la consommation. 57 Cf. article L III du code de la consommation. page 34

35 L EXERCICE DE L ACTIVITE ECOMMERCE > LE CONSOMMATEUR Enfin, vous devez également savoir que vous serez sanctionné même si vous êtes de bonne foi. En effet, même si l intention de nuire est normalement un élément constitutif de l infraction, elle est passée sous silence par la jurisprudence. Vous encourrez donc le risque d une sanction même en l absence de mauvaise foi, sachant que cette peine peut atteindre d amende et 2 ans d emprisonnement LA PUBLICITE COMPARATIVE La publicité comparative est celle qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent. Celle-ci n est tolérée qu à certaines conditions. En effet, elle ne devra pas être trompeuse ou de nature à induire en erreur ; elle doit porter sur des biens ou services répondant aux même besoins ou ayant le même objectif et enfin être objective, c est à dire porter sur un ou plusieurs éléments essentiels, pertinents, vérifiables et représentatifs tels que le prix 59. De plus, cette publicité ne devra en aucun cas tirer profit de la notoriété attachée à une marque ou à d autres signes distinctifs d un concurrent, engendrer de confusion entre l annonceur et un concurrent, présenter des biens ou des services comme une imitation ou une reproduction de biens ou services bénéficiant d une marque, entraîner le discrédit ou le dénigrement des marques d un concurrent, 60. Notez que la loi oblige l annonceur à être en mesure de prouver l exactitude matérielle des énonciations, indications et présentations contenues dans la publicité et ce dans un bref délai 61. En cas de non-respect de ces dispositions, l annonceur encourt des sanctions pénales, notamment si le délit de publicité trompeuse est constitué, mais aussi en vertu des dispositions relatives à la contrefaçon de marque du code de la propriété intellectuelle, et civiles, par exemple pour un préjudice causé par un dénigrement constitutif de concurrence déloyale 62. Attention ces dispositions comme celles relatives à la publicité trompeuse sont applicables également à la publicité s adressant à des professionnels LES PUBLICITES INTERDITES OU REGLEMENTEES Certaines publicités sont interdites ou réglementées parce qu elles portent sur des produits susceptibles de toucher la santé des personnes. Tout d abord, sachez que la publicité pour les boissons alcooliques n est pas autorisée sur Internet 63. En effet, la publicité en faveur de telles boissons est admise exclusivement sur certains supports énumérés par la loi 64 et parmi lesquels ne figure pas Internet. 58 L amende peut être portée à la moitié des dépenses de publicité. 59 Cf. article L du code de la consommation. 60 Cf. article L du code de la consommation. 61 Cf. article L du code de la consommation. 62 Cf. article L du code de la consommation. 63 CA Paris, 13 février 2008, Sté Heineken Entreprise c/ Association nationale de prévention en alcoologie et addictologie (ANPAA). page 35

36 L EXERCICE DE L ACTIVITE ECOMMERCE > LE CONSOMMATEUR Concernant les médicaments, ils ne peuvent faire l objet d une publicité que s ils ne sont ni soumis à prescription médicale, ni remboursés 65 et sous réserve de l obtention d un visa de publicité 66. D autre part, le législateur a interdit la propagande ou la publicité, directe ou indirecte, en faveur du tabac et de ses produits 67. Enfin, notez que les publicités portant sur des opérations commerciales nécessitant une autorisation administrative préalable telles que les soldes sont interdites tant que l autorisation n a pas été délivrée L EMPLOI DE LA LANGUE FRANÇAISE La loi Toubon du 4 août rend obligatoire l emploi de la langue française pour toute publicité écrite, parlée ou audiovisuelle tout en permettant l usage d une langue étrangère dès lors qu il est accompagné d une traduction lisible en français. Ces dispositions sont également applicables aux publicités diffusées sur l Internet. Vous devrez donc veiller, dès lors que vos publicités sont destinées essentiellement à un public français, à respecter ces exigences LES PRATIQUES SUSCEPTIBLES D ETRE LITIGIEUSES LES PROBLEMES LIES AU TRAÇAGE, PROFILAGE, ET AUTRES «MARKETING ONE TO ONE» Qu est ce que le traçage? L internaute est un potentiel client. Son profilage permet de proposer une offre en adéquation avec ses attentes. Le marketing a toujours tendu vers un meilleur ciblage de l intérêt du prospect. Différentes solutions le permettent : newsletter / cookies / fichiers logs / Profiler pour connaitre est une des méthodes du marketing one to one : on n essaie plus seulement de personnaliser l offre pour une mini-cible, mais bien de l individualiser. Les systèmes les plus aboutis mémorisent donc toute information rattachable à un prospect ou client identifié, que ce soit lors de ses visites sur votre site Internet, ou lors des consultations de vos newsletters. Vous devez aussi être en règle avec la collecte et le traitement de ces données personnelles d un nouveau genre. Attention cependant à ne pas oublier que les données à caractère personnel sont protégées et leur usage encadré. En effet, la mise en œuvre de ce type de marketing ne peut fonctionner qu avec d importantes bases de données. Les données personnelles constituent la matière première de ces techniques. Nous sommes ici à la frontière de l intimité de la personne. Intervient donc le cadre légal destiné à la protection de ces données (cf. chapitre sur la gestion des données personnelles plus haut dans ce guide, et sur l ing pages suivantes). 64 Cf. article L 3323 du code de la santé publique. 65 Cf. article L du code de la santé publique. 66 Il s agit d une autorisation préalable délivrée par l Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé exigée par l article L du code de la santé publique. 67 Cf. article du code de la santé publique. 68 Cf. article L du code de la consommation. 69 Loi n 94/665 «relative à l emploi de la langue française». page 36

37 L EXERCICE DE L ACTIVITE ECOMMERCE > LE CONSOMMATEUR LES LIENS COMMERCIAUX Ils permettent le référencement sur des moteurs de recherche d annonces publicitaires automatisées, en marge des résultats des recherches traditionnels. Nous ne préciserons pas plus l obligation de loyauté dans les textes utilisés dans vos campagnes publicitaires (se reporter au chapitre sur l information du futur client plus loin dans ce guide) Un problème juridique va se poser lorsque le(s) mot(s) clé(s) sélectionnés auprès du moteur de recherche, afin d afficher des liens commerciaux, portent atteinte aux droits des tiers 70. Si vous utilisez des mots-clé comme la marque d un concurrent, vous encourrez en effet le risque d être poursuivi pour contrefaçon, concurrence déloyale, ou encore publicité trompeuse 71. Il est donc conseillé de vérifier que vous disposez des droits nécessaires pour faire usage des mots clés que vous souhaitez sélectionner pour faire apparaître vos annonces, de délivrer au prestataire fournisseur de liens commerciaux la preuve de ces droits, et, le cas échéant, de retirer dans les meilleurs délais les mots clés litigieux L ING ET LE SPAMMING L ing est un procédé qui consiste en l envoi massif d s à partir d une base de données. Il est régi par les règles que nous allons préciser plus loin concernant entre autres la technique de l opt-in. Si ces règles ne sont pas respectées la pratique est qualifiée spamming, pratique légalement condamnable. Le législateur a posé le principe de l interdiction de toute prospection directe par courrier électronique à destination des personnes physiques qui n ont pas exprimé leur consentement préalable à les recevoir 72. C est la technique dite de l opt-in 73. Cependant, il a également prévu une exception à ce principe. En effet, la prospection commerciale sera tolérée à certaines conditions cumulatives : si les coordonnées du destinataire ont été recueillies directement auprès de lui dans le respect de la loi Informatique et liberté de 1978 à l occasion d une précédente vente ou prestation de service ; si la prospection concerne des produits ou services analogues à ceux déjà fournis ; si le destinataire a la possibilité de s opposer sans frais et de manière simple à l utilisation ultérieure de ses coordonnées. Notez en outre que vous devrez indiquer des coordonnées électroniques valables auxquelles le destinataire puisse utilement transmettre une demande tendant à obtenir que ces communications cessent. Enfin, sachez qu il est interdit de dissimuler l identité de la personne pour le compte de laquelle la communication est émise et de mentionner un objet sans rapport avec la prestation ou le service proposé. 70 Reproduction de la marque d un concurrent par exemple 71 CA Paris, 28 juin 2006, SARL Google France et Sté Google Inc. c/ SA Louis Vuitton Malletier et Ca Paris, 1 février 2008, GIFAM c/ Sté Google France. 72 Cf. article L du code de la consommation. 73 Cf. supra : étape 1, partie 2, chapitre 1. page 37

38 L EXERCICE DE L ACTIVITE ECOMMERCE > LE CONSOMMATEUR De plus, vous devrez veiller à ce que le destinataire puisse, dès la réception, identifier de manière claire et non équivoque le caractère publicitaire du message 74. Attention cette disposition est également applicable lorsque vous vous adressez à un professionnel 75. Enfin, concernant plus particulièrement les courriers électroniques proposant des offres promotionnelles, ainsi que la participation à des concours ou à des jeux promotionnels, la loi précise que les conditions auxquelles est soumise la possibilité d en bénéficier doivent être clairement précisées et aisément accessibles 76. Attention cette disposition est applicable même lorsque le destinataire est un professionnel. Plus généralement, si vous vous adressez à un professionnel, une autorisation préalable n est pas nécessaire sous réserve que l objet de la sollicitation soit en rapport direct avec la fonction de la personne démarchée. Néanmoins, même si l'opt-in est levé, la protection accordée aux données personnelles est maintenue 77. LES ESSENTIELS DE L ing «SAIN» En BtoC : destinataires opt in actif (cf. dans ce chapitre, nombreuses exceptions possibles) En BtoB : réglementation plus souple (opt out possible, cf. plus bas) Objet du message cohérent avec le contenu publicitaire Emetteur du message bien identifié Adresse de désinscription dans l Le point sensible des modalités de collecte Constituer un fichier de prospects est un passage obligé de votre marketing. CE fichier pourra être obtenu par différents moyens : Nous allons dans ce guide essentiellement cadrer le recueil d adresses par son site Internet, lors d une vente ou à la simple saisie d un formulaire, et l utilisation ces données des clients avec lesquels vous entretenez déjà une relation commerciale. 74 Cf. article L du code de la consommation. 75 Cf. article L du code de la consommation. 76 Cf. article L du code de la consommation. 77 Cf. déclaration CNIL page 38

39 L EXERCICE DE L ACTIVITE ECOMMERCE > LE CONSOMMATEUR Nous vous mettrons par contre en garde contre deux «techniques» : le recueil sauvage d adresses sur le web, formellement prohibé, et la location de fichier d adresses, à ne pas faire n importe comment. Recueil de données par votre site : Votre site Internet vous permet de recueillir les données personnelles (nom, adresse ) d un internaute optant pour un de vos services, désirant recevoir de la documentation, commandant pour la première fois Différentes modalités techniques s offrent à vous pour recueillir l acceptation de l internaute d être intégré dans vos fichiers de prospects. Ce sont les règles de l Opt in et de l Opt out : Attention : Concernant la collecte, vous devrez recueillir le consentement préalable par une démarche volontaire de l internaute ; c est la technique de l opt-in actif qui prévaut sur les autres modalités (cf. plus haut). Utilisation de vos fichiers de clients effectifs Qu ils soient particuliers ou professionnels, vous pourrez sans risque envoyer des offres commerciales à vos clients effectifs, dans la mesure où vous les sollicitez pour une offre équivalente ou connexe, et que vous leur permettez de se désinscrire. Cas de la location de fichiers Veillez à ce que les fichiers loués auprès de prestataires spécialisés fassent l'objet d'une garantie certifiant la régularité de leur collecte. En effet, toutes les adresses contenues dans ce fichier doivent avoir été collectées avec le consentement des personnes concernées quant à leur utilisation future) Pratique du recueil sauvage d adresses sur le web Sachez que cette pratique est interdite, que ce soit manuellement (par copié/collé), ou automatiquement (par programme informatique). page 39

40 L EXERCICE DE L ACTIVITE ECOMMERCE > LE CONSOMMATEUR LES PRATIQUES COMMERCIALES REGLEMENTEES OU INTERDITES LES SOLDES Il s agit de ventes accompagnées ou précédées de publicités visant à un écoulement accéléré de marchandises en stock par une réduction de prix. Elles ne peuvent être réalisées qu au cours de deux périodes par année civile, chaque période ne pouvant dépasser 6 semaines. Les dates sont fixées dans chaque département par le préfet. Attention cependant car la jurisprudence a put préciser que les e-commerçants doivent attendre que tous les départements de France soient en période de soldes pour débuter leurs opérations. De plus, sachez que le stock en question doit être prédéterminé et non renouvelable. En effet, les marchandises vendues doivent avoir été proposées à la vente et payées depuis au moins 1 mois à la date de début de la période légale de soldes 78. Sachez en tout état de cause que vous devrez aussi appliquer sur les soldes le délai de rétractation de 7 jours. D autre part, les annonces publicitaires concernant ces soldes devront respecter certaines contraintes : - si la publicité est faite sur le lieu de vente (sur votre site marchand), l affichage des prix doit faire apparaître, outre le prix réduit annoncé, le prix de référence. Celui-ci ne peut excéder le prix le plus bas effectivement pratiqué au cours des 30 derniers jours. - si la publicité est faite hors du lieu de vente (bannières, liens sponsorisés), elle devra préciser : 1) la réduction en valeur absolue ou en pourcentage par rapport au prix de référence. 2) les produits ou services ou catégories de produits ou services concernés. 3) les modalités suivant lesquelles sont consentis les avantages annoncés (notamment, la période pendant laquelle le produit ou service est offert à prix réduit). 78 Cf. article L du code de commerce. page 40

41 L EXERCICE DE L ACTIVITE ECOMMERCE > LE CONSOMMATEUR LES VENTES PRIVEES Enfin, notez que les ventes privées sont autorisées uniquement si elles s adressent à une clientèle réservée avec un nombre de cartons d invitation limité et à condition que les termes utilisés ne reprennent pas le mot «soldes» ou ses dérivés LES VENTES AVEC PRIMES Il s agit d une technique d incitation interdite par la loi 79, qui consiste à attirer un client en lui offrant d obtenir, avec un bien ou un service qu il paie, un bien ou un service gratuit. La prime est donc un bien ou un service accessoire qui vient s ajouter gratuitement au bien ou service acheté. Sachez cependant que l interdiction ne joue pas si le bien ou service gratuit est identique à celui qui fait l objet de la vente ou prestation. De même, les biens ou services de faible valeur échapperont à cette interdiction. Le législateur a instauré des seuils pour préciser cette notion de «faible valeur». En effet, si le prix de vente net est inférieur ou égal à 80, la valeur de la prime est limitée à 7% du prix. En revanche, si le prix de vente net est supérieur à 80, la valeur maximum de la prime sera égale 5 plus 1% du prix 80. Sont également exclus de l interdiction les biens ou services indispensables à l utilisation du bien ou service acheté (par exemple, des piles pour un jouet). Enfin, les primes auto payantes c est à dire consistant dans la remise de coupons de réduction ou de chèques cadeaux ne seront pas soumises à cette interdiction car il s agit simplement de réductions. Notez qu il a récemment été jugé que l offre des frais de port à tout acheteur de livre ne constitue pas une prime interdite au sens du code de la consommation 81. Attention, les primes sont différentes des cadeaux. En effet, le cadeau est toujours indépendant de tout contrat principal. Il est offert sans obligation de contracter et cette pratique est donc quant à elle dépénalisée. Attention, cette interdiction n est valable qu à l égard des consommateurs. Les primes offertes par exemple à un revendeur par un fabricant sont permises à condition toutefois qu elles ne constituent pas par exemple des pratiques discriminatoires LES LOTERIES PUBLICITAIRES Les loteries consistant à faire espérer un gain sont tolérées par la loi seulement si elles sont dénuées de toute contrepartie financière 82. Par ailleurs, le règlement devra être tenu à la disposition de toute personne qui en fait la demande et déposé auprès d un officier ministériel (par exemple, un huissier) Cf. article L du code de la consommation. 80 Cf. article R du code la consommation. 81 Com. 6 mai 2008, France Télécom c/ Syndicat de la librairie française : «La prise en charge par le vendeur du coût afférent à l exécution de son obligation de délivrance du produit vendu ne constitue pas une prime au sens des dispositions du code de la consommation.» 82 Cf. article L du code de la consommation. 83 Cf. article L du code de la consommation. page 41

42 L EXERCICE DE L ACTIVITE ECOMMERCE > LE CONSOMMATEUR LES VENTES «A LA BOULE DE NEIGE» Cette technique est prohibée 84. Il s agit d une technique de vente qui s appuie sur une progression géométrique. Elle consiste à offrir un avantage à un acheteur à condition que celui-ci recrute luimême d autres acheteurs. Elle oblige l acheteur à accueillir d autres engagements d achat avant de recevoir livraison des produits qui lui ont été promis à titre gratuit ou à prix réduit. S il ne parvient pas à trouver de nouveaux acheteurs, il doit régler sa commande au prix normal. Attention, elle est à différencier du parrainage, car si le parrain, votre client, obtient un avantage lorsqu il recrute un nouveau client, ni lui, ni son filleul ne deviennent membres d un réseau qui fonctionnerait selon une progression géométrique LES PRIX ABUSIVEMENT BAS En tant que producteur de biens ou services, vous n avez pas le droit d offrir ou pratiquer des prix de vente au consommateur abusivement bas par rapport aux coûts de production, de transformation ou de commercialisation, si cela a pour objet ou peut avoir pour effet d éliminer du marché un concurrent ou d empêcher une entreprise ou l un de ses produits d y accéder LA REVENTE A PERTE Celle-ci est prohibée comme la précédente. Il y a revente à perte lorsque le prix de revente est inférieur au prix d achat c est à dire au prix unitaire net figurant sur la facture 86. Toutefois, la revente à perte est tolérée dans certaines circonstances : - les ventes de liquidation. - les ventes de produits saisonniers (alimentaires ou non). - les produits démodés ou dépassés. - les ventes de produits périssables menacés d altération rapide à condition qu aucune publicité extérieure ne soit faite Cf. article L du code de la consommation. 85 Cf. article L du code de commerce. 86 Cf. article L du code de commerce. 87 Cf. article L du code de commerce. page 42

43 L EXERCICE DE L ACTIVITE ECOMMERCE > LE CONSOMMATEUR L INFORMATION DU FUTUR CLIENT L INFORMATION SUR LE PRODUIT OU SERVICE Comme sur tout descriptif produit «dans le monde réel», vous devez indiquer sur vos pages-produits les caractéristiques essentielles du produit proposé 88. Le législateur attend de vous loyauté dans l information fournie. Vous devrez bien évidemment faire figurer le prix toute taxe comprise. Vous détaillerez aussi les conditions d utilisation du bien ou service, sa composition, son poids, les limites d utilisation De la même façon, si la photo ne représente pas le produit qui sera réellement vendu (accessoire non compris dans le prix, couleur différente, etc.), il convient impérativement de signaler sous cette photo que celle-ci n est pas contractuelle sans quoi vous encourez le risque d être poursuivi pour publicité mensongère. Par ailleurs, si cela est nécessaire, précisez les conditions particulières de vente89. Pensez également à mentionner la durée de validité de l offre et/ou la quantité disponible 90. Attention, si rien n est stipulé, vous restez engagé par celle-ci tant qu elle sera accessible sur votre site Cf. article L du code de la consommation. 89 Cf. article L du code de la consommation. 90 Cf. article L du code de la consommation. 91 Cf. article du code civil. page 43