Fiche n 4 QU EST-CE QU UN POUVOIR ADJUDICATEUR? L essentiel SOMMAIRE RAPPEL DE PRINCIPES REFERENCES:

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1 Fiche n 4 QU EST-CE QU UN POUVOIR ADJUDICATEUR? SOMMAIRE L essentiel NOTION DE POUVOIR ADJUDICATEUR NOTION DE POUVOIR ADJUDICATEUR ET NOTION D ORGANISME PUBLIC CAS DES ORGANISMES DE SECURITE SOCIALE La notion de pouvoir adjudicateur sert à désigner l acheteur public en tant que personne morale. Cette notion est fondamentale car elle détermine les organismes qui, en tant que pouvoir adjudicateur, sont soumis aux dispositions contenues dans le code des marchés publics. Mais cette notion de pouvoir adjudicateur va au-delà de l énumération faite à l article 2 du code des marchés publics. En réalité, cette notion recouvre tous les organismes relevant de la sphère publique (et non pas seulement les personnes morales de droit public), mais aussi dans certains cas, des personnes morales de droit privés. Tel est le cas des organismes de sécurité sociale (autre que les caisses nationales du régime général) qui sont des organismes de droit privés chargé de la gestion d un service public. RAPPEL DE PRINCIPES Dès le 1 er euro, un marché public est soumis aux dispositions du code des marchés publics. REFERENCES: Décret n du 1 er août 2006 portant code des marchés publics. Arrêté du 16 juin 2008 portant réglementation des marchés des organismes de sécurité sociale. Ne pas reproduire sans l autorisation de l Ucanss 1

2 Notion de pouvoir adjudicateur Directive 2004/CE/18 La notion de pouvoir adjudicateur est fondamentale car elle détermine les organismes soumis aux directives communautaires portant coordination des procédures de passation ayant trait aux marchés publics, et donc aux obligations et principes de la commande publique. Article 2 du CMP Cette notion européenne 1 est désormais reprise par l actuel code des marchés publics issu du décret n du 1 er août 2006 (JO du 4 août). La notion de pouvoir adjudicateur sert à designer l acheteur public en tant que personne morale. Cette notion est venue remplacer la notion de " personne morale de droit public " qui figurait au code des marchés publics de 2004 Le nouveau code des marchés publics s applique aux pouvoirs adjudicateurs 2, définis et énumérés à l article 2 du titre 1 er du code, comme étant : «l'état, les collectivités territoriales, les organismes de droit public, les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public». Notion de pouvoir adjudicateur et notion d organisme public S il apparaît, à la lecture de l article 2 du code des marchés publics que la notion de pouvoir adjudicateur recouvre principalement la notion de 1 La Notion de pouvoir adjudicateur est une notion européenne, définie à l article 1 B de la l ancienne Directive et reprise par la reprise de la Directive 2004/CE/18. 2 En réalité le code des marchés publics vise d une part les pouvoirs adjudicateurs qui se voient appliquer les dispositions du titre 1 er du code des marchés public et d autre part les entités adjudicatrices qui sont des pouvoirs adjudicateurs qui exercent une activité de réseau dans les domaines de l énergie, (électricité, gaz), de l eau, des transports et des services postaux. Ces entités sont soumises à des règles plus souples issues de la directive secteur 2004/17/CE du 31 Mars 2004 et contenues dans le titre II du code (article 134 et suivants). Enfin, une troisième partie comporte des dispositions diverses applicables notamment à Saint-Pierre-et- Miquelon. Ne pas reproduire sans l autorisation de l Ucanss 2

3 personnes morales de droit public, en réalité, la notion de pouvoir adjudicateur au sens communautaire est beaucoup plus large que la définition qui en est donnée à l article 2 du CMP et qui est essentiellement organique. Le droit communautaire entend par organisme de droit public tout organisme répondant aux trois conditions cumulatives 3 : un critère d'activité : satisfaire un besoin d intérêt général un organisme créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial 4. Peu importe que le marché passé par l organisme ne soit pas en rapport avec cette mission d intérêt général 5. Un organisme doté de la personnalité juridique. 6 Le contrôle ou la direction par un autre pouvoir adjudicateur : Lorsque l activité est financée majoritairement par l Etat, les collectivités territoriales ou d autres organismes de droit public, Ou lorsque la gestion est soumise au contrôle de ceux-ci, Ou lorsque l organe d administration, de direction ou de surveillance est composé des membres dont plus de la moitié est désignée par l Etat, les collectivités territoriales ou d autres organismes de droit. La Cour s attache à examiner les liens de dépendance, tant financiers qu administratifs, de l organisme en cause par rapport à l État, les collectivités territoriales ou d autres organismes de droit public. La notion européenne de pouvoir adjudicateur va au-delà de l énumération faite à l article 2 du code des marchés publics. 3 Le caractère cumulatif des trois conditions a été affirmé par la CJCE - CJCE du 15 janvier 1998 «Mannesmann» 4 L intérêt général recouvre des activités qui bénéficient directement à la collectivité, par opposition à des intérêts particuliers. Il n y a aucun impératif d exclusivité et peu importe que ces besoins soient majoritaires par rapport aux autres. 5 Cf.CJCE 18 nov 2004Commission des communautés européennes c / République fédérale d Allemagne, aff C-126/03, CMP 2005,n 1,p17,note W.Zimmer. 6 Dans un Arrêt «Beentjes» du 20 septembre 1988, la CJCE a considéré que la forme juridique de l organisme n est pas un élément fondamental et utilise une interprétation fonctionnelle et objective pour caractériser un organisme de «pouvoir adjudicateur».ainsi, la CJCE a requalifié en pouvoir adjudicateur une commission locale qui ne disposait pas d une personnalité juridique propre, mais qui selon la cour était une émanation de l État néerlandais et donc un pouvoir adjudicateur à part entière. En l espèce, le fonctionnement de la commission était régi par la loi et surtout, l État garantissait le respect des engagements pris par ladite commission et finançait les marchés publics qu elle contractait. Ne pas reproduire sans l autorisation de l Ucanss 3

4 Cette notion peut en effet recouvrir tous les organismes relevant de la sphère publique et non pas seulement les personnes qui ont le statut de personnes morales de droit public, en droit positif. Des personnes a fortiori privées peuvent ainsi être inclues dans la catégorie des organismes de droit public au sens du droit communautaire à partir du moment où les conditions édictées par la directive sont réunies. En cas de doute, ce sont les trois conditions précitées et la méthode du faisceau d indices qui seront utilisées par le juge. Cas d un mandataire d un pouvoir adjudicateur. Les contrats passés en vertu d un mandat donné par un pouvoir adjudicateur sont également des marchés publics. Ainsi, les personnes privées, mandatées par un organisme public soumis lui même au code des marchés publics, doivent en respecter les dispositions pour l attribution des marchés passés en exécution de leur mandat. Une société qui agit pour le compte d un pouvoir adjudicateur ( Ce 17 décembre 1999, Société Ansalo Industria). Travaux conclus par une société concessionnaire d autoroute agissant pour le compte de l État et comme maître d ouvrage (CE du 3 mars 1989, Société des Autoroutes de la Région Rhône Alpes) A noter : Les marchés passés par les mandataires notamment en application de la loi n du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d ouvrage publique sont soumis aux mêmes contrôles que leur mandant, pouvoir adjudicateur (avis de la section des finances du conseil d état n en date du 22 janvier 1998). Cas des organismes de Sécurité sociale Certains textes législatifs ou réglementaires soumettent des organismes privés aux dispositions du code des marchés publics. la commande publique, qui définit les règles de transparence de l achat public, est marquée par la volonté de performance qui doit garantir le bon usage des deniers publics. C est cette dernière préoccupation qui explique pourquoi un certain nombre d acteurs de la commande publique, bien que non directement visés expressément à l article précité, sont tenus d appliquer les dispositions du titre 1er du code. C est notamment le cas des organismes de sécurité sociale qui sont tenus d appliquer les dispositions du code des marchés publics L article L du code de la sécurité sociale soumet ces organismes pour la passation de leurs marchés aux règles prévues pour l Etat par le code des marchés publics, dans des conditions fixées par arrêté. Il s agit de l arrêté du 16 juin 2008 portant réglementation sur les marchés des organismes de sécurité. Ne pas reproduire sans l autorisation de l Ucanss 4

5 Leur statut: Art.L CSS Les marchés passés par les établissements publics nationaux de sécurité sociale (CNAM, CNAV, CNAF, ACOSS) sont soumis incidemment au code des marchés publics et relèvent de la compétence de la Commission des Marchés Publics de l Etat CMPE). Ces établissements publics sont des pouvoirs adjudicateurs au sens de l article 2 du code des marchés. Les organismes de sécurité sociale 7 mentionnés à l article Ier, II de l arrêté du 16 juin 2008 ainsi que : - l'union des caisses nationales de sécurité sociale, - les unions, associations ou fédérations desdits organismes, - les groupements d'intérêt économique - et les groupements d'intérêt public lorsque ces derniers sont financés majoritairement par des Organismes relevant de la sphère sécurité sociale sont soumis, pour l essentiel aux modalités et aux règles régissant la passation et l exécution de leurs marchés, aux dispositions fixées par le code des marchés publics, sous les réserves fixées par l arrêté. Ces organismes privés doivent donc être assimilés à des pouvoirs adjudicateurs. La nature juridique des contrats Les marchés, passés par les organismes mentionnés à l article 1 de l arrêté, quel qu en soit le régime d appartenance, sont des marchés de droit privé. Par conséquent, ces marchés de droit privé, relèvent en cas de contentieux de la compétence du juge judiciaire : Le juge a considéré que, bien que soumis aux règles de passation et d exécution régissant les marchés de l Etat, le renvoi de l arrêté aux dispositions du code des marchés public est inopérant sur la qualification juridique des marchés passés par les organismes de sécurité sociale, qui sont des contrats privés. Société Giobbini, la SAIEM de la ville de Créteil,. Le Tribunal des conflits,dans un arrêt 22 octobre 2001, n 03257, Commune de Villepinte c/ Société NRG France avait estimé que le juge judiciaire a compétence pour se prononcer et ceci même au regard des règles édictées par le Code des marchés publics. Lettre de la DAJ 7 Les organismes privés assurant en tout ou partie la gestion d un régime de sécurité sociale, qu ils soient régis par le code de la sécurité sociale ou le code rural, à l exclusion des organismes mentionnés aux article L 211-4, L.381-9, L ème alinéa et L du code de la sécurité sociale Ne pas reproduire sans l autorisation de l Ucanss 5

6 La DAJ ou Direction des Affaires Juridiques qui, en réponse à la question de savoir quelle est la juridiction compétente pour les marchés passés par les organismes de sécurité sociale, a précisé que "les marchés passés par les Organismes de sécurité sociale de droit privé constituent des contrats de droit privé en raison de la nature de ces organismes et relèvent en cas de contentieux de la juridiction judiciaire". Ne pas reproduire sans l autorisation de l Ucanss 6