Droit Choix de la forme juridique d une «entreprise» Brevet de Technicien supérieur Commerce international 1 ère année

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1 Brevet de Technicien supérieur Commerce international 1 ère année Droit Choix de la forme juridique d une «entreprise» Ière partie A partir de vos connaissances et de l arrêt de la cour de cassation (annexes 1 et 2), vous répondrez aux questions suivantes : 1 - A quelles conditions une association peut-elle avoir une activité économique sans être fiscalisée? 2 - Quels sont les avantages procurés par le choix d une structure associative? 3 - Que reproche l'association Sukyo Mahikari France au directeur des services fiscaux? 4 - Quels sont les arguments avancés par cette association? 5 - Quels sont les indices de lucrativité retenus par la cour d appel et retenus également par la cour de cassation pour rejeter la demande de l association? 6 - Quelle est la portée de la décision de la cour de cassation? IIème partie Un artisan peintre travaille seul depuis 3 ans. Il envisage le développement de son activité. Pour cela, il doit investir afin de lui permettre d accepter des chantiers plus importants. Il estime le capital nécessaire à Il dispose d une épargne personnelle de Sa compagne, salariée, lui propose un apport de Ils sont pacsés et ont opté pour le régime de séparation des patrimoines. Elle ne veut pas quitter son travail de comptable et souhaite limiter ses risques au montant de son apport. Un ami d enfance est prêt à s engager pour un apport de mais souhaite que sa responsabilité soit limitée également à son apport. Il apporterait également certains actifs (véhicule, matériel, fournitures) évalués à L artisan peintre souhaiterait opter pour le régime social des salariés, plus complet au niveau de la protection sociale, même si on lui a dit que le régime des non salariés est moins coûteux. D autre part, il envisage de développer encore son affaire, ce qui nécessitera de nouvelles entrées dans le capital de sa société. Il ne veut pas être bloqué par les décisions de ses mais se méfie car il pourrait perdre le contrôle de son entreprise. Juriste émérite, il fait appel à vos conseils pour choisir la forme de société et rédiger les statuts. A partir des annexes 3, 4 et 5, vous répondrez aux questions suivantes : 1 - Pourquoi l artisan peintre veut-il modifier la structure juridique de son entreprise? 2 - Les deux structures envisagées répondent-elles à ses objectifs? Argumentez. 3 - Vous distinguerez dans tableau comparatif la SARL et la SAS à partir du tableau suivant : Critères SARL SAS Avantage Responsabilité limitée Statut social et fiscal Droits de vote et conservation du pouvoir Entrée de nouveaux

2 4 - Quel statut juridique allez-vous lui proposer? 5 - Pourra-t-il engager un salarié sans convoquer ses deux autres? 6 - Pourra-t-il proposer l entrée de nouveaux et l augmentation du capital sans demander l autorisation aux autres? 7 - En cas de faillite, quelles peuvent être les conséquences sur le patrimoine de cet artisan et sur celui de sa compagne? Annexe 1 Cour de cassation chambre commerciale - Audience publique du mardi 13 janvier N de pourvoi: REPUBLIQUE FRANCAISE - AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 19 octobre 2007), que la vérification de la comptabilité de l'association Sukyo Mahikari France (l'association) a fait apparaître que cette dernière bénéficiait de dons manuels ; que l'administration fiscale les a soumis aux droits d'enregistrement au taux de 60 % par notification du 13 octobre 1999 ; que le 29 juillet 2002, l'association a fait assigner le directeur des services fiscaux aux fins de faire annuler la décision de rejet de sa réclamation ; Sur le premier moyen : Attendu que l'association fait grief à l'arrêt d'avoir rejeté sa demande d'annulation des rappels de droits d'enregistrement auxquels elle a été soumise par avis de mise en recouvrement du 7 février 2001, alors, selon le moyen, que l'administration fiscale ne peut procéder à une vérification de comptabilité qu'à l'égard des contribuables astreints à tenir et à présenter une comptabilité pour la détermination de leur bénéfice imposable ; qu'une association n'est astreinte à tenir une comptabilité que si son activité est lucrative ; qu'il résulte des propres mentions de l'arrêt attaqué que l'administration fiscale, à l'issue du contrôle dont l'association a fait l'objet, n'a pas conclu au caractère lucratif de son activité ; qu'il s'ensuit que la vérification de comptabilité entreprise à son encontre était irrégulière nonobstant le fait que l'administration ait pu disposer avant l'engagement de son contrôle, d'indices sérieux selon lesquels l'activité de l'association était susceptible d'entraîner son assujettissement à l'impôt sur les sociétés et à la TVA ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 13 et L. 14 du livre des procédures fiscales ; Mais attendu que l'article 13 du livre des procédures fiscales ouvre à l'administration fiscale le pouvoir de vérification de la comptabilité d'une association dès lors qu'elle dispose d'indices sérieux selon lesquels l'activité exercée est susceptible d'entraîner l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée et à l'impôt sur les sociétés ; que l'article 14 du livre des procédures fiscales ouvre également un pouvoir de contrôle sur les documents comptables détenus par les organismes et institutions qui n'ont pas la qualité de commerçant et qui paient des salaires, honoraires ou rémunérations de toutes natures ; que l'arrêt relève qu'il résulte des pièces et documents du dossier de la société LH France SARL que l'association Sukyo Mahikari était susceptible d'agir dans l'intérêt de celle-ci dans laquelle ses dirigeants pouvaient avoir directement ou indirectement des intérêts, qu'elle lui fournissait des débouchés ou une activité complémentaire de nature à caractériser une collusion d'intérêts entre les deux structures comme la vente d'objets cultuels par la société LH à la seule association qui en supporte le surcoût, l'emploi par la société LH de salariés imposés par l'association auprès de laquelle ils sont détachés pour l'enseignement de la discipline dans les divers dojos, tout en gérant directement ce personnel et en refacturant, moyennant une marge, ces prestations de services qui constituent son activité principale ; qu'il constate l'existence d'un patrimoine immobilier appartenant à l'association ainsi que l'identité de personnes entre le gérant de la société LH et le président de l'association, celui-ci figurant toujours comme gérant statutaire de la société malgré sa démission le 2 mai 1995 ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a justifié sa décision, peu important le caractère non lucratif de l'activité de l'association et sa sujétion ou non au paiement de la taxe sur la valeur ajoutée ou de l'impôt sur les sociétés, lequel est sans incidence sur la validité des présomptions et indices sérieux recueillis avant l'engagement de la vérification ; que le moyen n'est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi et condamne l'association Sukyo Mahikari France aux dépens.

3 Annexe 2 Extrait du livre des procédures fiscales - Article L13. Modifié par Loi n du 19 février art. 10 JORF 21 février 2007 Les agents de l'administration des impôts vérifient sur place, en suivant les règles prévues par le présent livre, la comptabilité des contribuables astreints à tenir et à présenter des documents comptables Dispositions relatives aux institutions et organismes qui n'ont pas la qualité de commerçant. Article L14 - L'administration des impôts peut exercer le droit de contrôle prévu à l'article L. 10 auprès des institutions et organismes qui n'ont pas la qualité de commerçant, et qui payent des salaires, des honoraires ou des rémunérations de toute nature, ou qui encaissent, gèrent ou distribuent des fonds pour le compte de leurs adhérents. A cette fin les institutions et organismes concernés doivent présenter à l'administration des impôts, sur sa demande, les livres de comptabilité et pièces annexes dont ils disposent ainsi que les documents relatifs à leur activité Annexe 3 : Les critères de choix entre salariés et travailleurs non salariés Les régimes de base obligatoires Dirigeant salarié TNS Allocations familiales 5,40 % 5,40 % Maladie, maternité 13,55 % 6,50 % ou 7 % (1) Vieillesse 16,35 % 16,35 % Chômage Pas de cotisation Pas de cotisation Retraite complémentaire 7,50 % et 20 % (3) 2,5 % et 3,95 % (4) ou 6 % (5) (1) Le premier taux correspond aux assurés autres que les artisans, le second taux correspond aux artisans (3) Le premier taux correspond à la tranche A de sécurité sociale, le deuxième taux correspond à la tranche B et C de la sécurité sociale (4) Assurés autres que les artisans : le premier taux correspond à 1/3 du plafond de sécurité sociale et le deuxième taux correspond aux revenus excédent la première limite (5) Artisans Il ressort de cette comparaison que le régime des TNS est moins coûteux, cependant il est également moins protecteur. Pour couvrir ces faiblesses, il existe un certain nombre de solutions alternatives. Source :

4 Annexe 4 : Comparaison entre SAS et SARL SARL Nombre 2 minimums, 100 maximums. Personnes morales ou physiques 2 minimums, pas de maximum. Personnes morales ou physiques Capacité Aucune capacité requise Aucune capacité requise capital social Pas de minimum (1 ) Pas de minimum (1 ) Apports Apports en industrie possibles Apports en industrie possibles depuis le 1/01/2009 Responsabilité des Cession d'actions ou parts Direction La responsabilité des est limitée à leurs apports dans le capital. Toutefois, un gérant peut en effet voir sa responsabilité engagée sur trois plans: - responsabilité civile si sa faute a engendré un préjudice à la société ou à un tiers, - responsabilité particulière en cas de procédure collective, - responsabilité pénale dans les cas de fraude. Liberté de cession entre mais l agrément des est nécessaire pour toute cession de parts sociales à des tiers. La direction est assurée par un «gérant», personne physique uniquement, associée ou non. Les décisions de gestion courante sont prises par le gérant. Les décisions dépassant les pouvoirs du gérant sont prises en assemblée générale ordinaire (par exemple : l'approbation des comptes annuels...). Les décisions modifiant les statuts sont prises en assemblée générale extraordinaire (par exemple : le changement de siège social, la modification de l'activité...). SAS La responsabilité des est limitée à leurs apports dans le capital. Toutefois, un président peut en effet voir sa responsabilité engagée comme pour toutes sociétés françaises. Actions négociables. Il est possible de prévoir l agrément statutaire pour toutes les cessions d actions. La direction est assurée par un «président», personne physique ou une personne morale, associée ou non. Les déterminent librement dans les statuts les modalités d'adoption des décisions. Certaines décisions doivent cependant être obligatoirement prises collectivement (approbation des comptes, modification du capital...). 4

5 Droit de vote Social et fiscal Régime fiscal et social de la société Financement Quorum Le droit de vote est proportionnel à l apport avec conditions de majorité légales Régime des BNC et des travailleurs indépendants. Il doit payer des charges sociales, même si aucun salaire n'est versé. - Le gérant égalitaire et minoritaire est soumis au traitement des salariés. Si aucun salaire n est perçu (/gérant), il n y a pas de charges sociales à payer. La SARL est soumise à l Impôt sur les sociétés (IS), sauf pour les SARL de famille ou l imposition sur les revenus (IR). Appel public à l épargne interdit, mais toutefois, possibilité d émettre des obligations nominatives. Pour les assemblées ordinaires : pas de quorum nécessaire sauf si les statuts prévoient le contraire. Pour les assemblées extraordinaires : les représentant ¼ des parts sociales doivent être présents pour que les décisions soient valables. L aménagement des conditions de majorité sont libres (à prévoir dans les statuts) ainsi que la répartition des droits de vote. Qu il soit majoritaire ou minoritaire, le président de SAS ou SASU dispose du statut de salarié et n'a pas de charges sociales à payer si aucun salaire n'est versé, contrairement à la SARL. En cas de perception de salaire, il est soumis au régime général des salariés. Si les (minoritaires, égalitaires ou majoritaires) ne perçoivent pas de salaire, pas de charges sociales à payer. La SAS (SASU) est soumise à l Impôt sur les sociétés (IS) de plein droit, et sur option (temporaire de 5 ans). Imposition sur les revenus (IR) dans certains cas (la société doit avoir moins de 50 salariés et un chiffre d affaires annuel ou le total du bilan inférieur à 10 Millions d euros. Autorisé a émettre tous les types de valeurs mobilières. Appel public à l épargne interdit. Quorum nécessaire uniquement si les statuts le prévoient. 5