Atelier de la Concurrence

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1 Atelier de la Concurrence Rapport de la Conférence de Michael Schüepp, BSc en droit des affaires (ZFH) Construction et concurrence: ENTRE COLLUSION ET EXTRÊME COMPÉTITION Présentations: La construction: enfant terrible de la concurrence? Jean Daniel Wicht, FFE Fédération fribourgeoise des entrepreneurs La pratique de la Comco en matière de cartels de soumission Prof. Dr. Vincent Martenet, COMCO Limites entre exigences légitimes des collectivités publiques et abus de position dominante Conseiller d Etat François Marthaler, Les Verts

2 Construction et concurrence: ENTRE COLLUSION ET EXTRÊME COMPÉTITION Rapport de conférence de Michael Schüepp, en droit des affaires (ZFH) Parties manquantes: Quels chemins pour le cadre juridique? 2

3 Rapport: XI Atelierr de la Concurrence de Michael Schüepp Jean-Daniel Wicht Fédération Fribourgeoise dess Entrepreneurs Construire l avenir en favorisant t le développement durable Prof. Dr. Vincent Martenet COMCO La COMCO n a aucun a priori négatif en ce qui concernee le secteur de la construction Conseiller d Etat François Marthaler Les Verts La concurrence ne doit pas uniquement avoir lieu sur le plan des prix mais la concurrence doit aussi promouvoir la qualité et le développement durable Pierre Parietti SSE Massimo Simone Magazine Chantiers & rénovation Olivier Feller Conseiller national Hassan Qaqaya, LL.M. UNCTAD 3

4 1 ère Partie : Salutations et introduction Pierre Parietti, vice-président de la Société suisse des entrepreneurs : Pierre Parietti souhaita tout d abord la bienvenue aux participants de ce onzième «Atelier de la Concurrence» de la part de la Société suisse des entrepreneurs (ci-après : «SSE»). En guise d introduction, Pierre Parietti accentua le fait que la vue de l entrepreneur doit être avant tout pragmatique. Il souligna aussi le fait que la SSE ne cautionne aucunement les comportements potentiellement illégaux de ses membres. 2 ème Partie Présentations 2.1. Construire l avenir en favorisant le développement durable Jean-Daniel Wicht, directeur de la Fédération fribourgeoise des entrepreneurs: Jean-Daniel Wicht, premier orateur de la conférence, a tout d abord donné quelques informations sur la Fédération fribourgeoise des entrepreneurs (ci-après : «FFE»). Il est le directeur de la FFE, cette fédération regroupe près de salariés. Le siège de la FFE se trouve à Givisiez (dans la proche banlieue de Fribourg) mais va bientôt déménager à Courtepin (situé entre Fribourg et Morat). Jean-Daniel Wicht insista ensuite sur le fait que la FFE ne défend que les entreprises sérieuses et honnêtes et que cette fédération condamne fermement la répartition des marchés. Sur ce point, il adhéra aux propos tenus par Pierre Parietti dans son introduction. Jean-Daniel Wicht mit ensuite l accent sur la problématique de la concurrence dans le secteur de la construction. Selon le directeur de la FFE, la COMCO n aurait d yeux que pour le secteur de la construction. De plus, une concurrence acharnée serait selon lui néfaste pour l économie, cela aurait tendance à favoriser l augmentation du chômage. Selon Jean-Daniel Wicht, le secteur de la construction doit faire face à de nombreuses difficultés. En effet, les marges des entrepreneurs sont en baisse, elles sont très minces aujourd hui. Par contre, les conditions générales (ci-après : «CG») deviennent de plus en plus étoffées et complexes, elles deviennent même parfois un grand méli-mélo : «Ces conditions sont aussi solides que si l on demandait à un juriste de construire un pont» (anecdote racontée par Jean-Daniel Wicht à propos des CG d un architecte fribourgeois). Jean-Daniel Wicht rappela aussi que le secteur de la construction est le seul secteur à sa connaissance où le client fixe les CG et non le contraire. Sans y répondre, Jean-Daniel Wicht posa ensuite les interrogations suivantes: Ne serait-ce pas les salaires élevés qui créent des prix élevés? Comment faire baisser les prix si les marges sont déjà si minces? Le directeur de la FFE souhaita ensuite mettre en évidence la problématique de la concurrence déloyale, en particulier la problématique engendrée par le travail au noir. Selon lui, les sanctions concernant le travail au noir ne sont pas assez dissuasives en Suisse et des améliorations seraient faciles à mettre rapidement en œuvre. Jean-Daniel Wicht exposa ensuite deux problématiques relatives aux distorsions de la concurrence en s appuyant sur deux exemples tirés d autres marchés. Tout d abord, il mentionna la problématique des machines à affranchir : En Suisse, il y a près de 300'000 PME et un tiers d entre-elles possède une 4

5 machine à affranchir. La Poste Suisse a décidé l introduction d une nouvelle gamme de machines. Résultats : 50 mio CHF de liquidités supplémentaires pour La Poste Suisse. Le deuxième marché est celui des SMS dont le prix semble bloqué depuis longtemps à 20 ct, sauf quelques rares exceptions. Pour conclure, le directeur de la FFE mit en évidence plusieurs points démontrant que le secteur de la construction n est pas un «enfant terrible» : Le secteur de la construction doit obéir aux maîtres d ouvrage avant toute chose, ce secteur propose des emplois bien rémunérés, une excellente formation et finalement les écarts entre les bas et hauts revenus sont faibles par rapport à d autres secteurs La COMCO n a aucun a priori négatif en ce qui concerne le secteur de la construction Vincent Martenet, Président de la COMCO : En ouverture, Vincent Martenet revint sur une partie des propos tenus par Jean-Daniel Wicht. Il précisa que le secteur de la construction n est pas l unique secteur dans le viseur de la COMCO et souligna le fait que les interventions de la COMCO dans ce secteur sont souvent positives pour les entrepreneurs et les PME. Le Président de la COMCO expliqua ensuite brièvement le fonctionnement des autorités de la concurrence : base constitutionnelle (afin d assurer le bon fonctionnement des marchés). Il expliqua que la COMCO n a évidemment pas pour but de favoriser le dumping. Vincent Martenet revint ensuite sur la problématique du travail au noir, élément mis en avant dans la présentation de Jean-Daniel Wicht : le fait est que le travail au noir est dans tous les cas jugé inacceptable, il rejoint sur ce point le directeur de la FFE. L accent de la COMCO n est nullement mis sur le seul domaine de la construction. Le Président de la COMCO mit ensuite l accent sur la diversité des actions de la COMCO en énumérant plusieurs cas récents. Tout d abord, le cas des entreprises actives dans le domaine du ferrement de fenêtres et portesfenêtres : il s agissait d un accord sur les prix, plus précisément de décisions coordonnées d augmentations de prix. Dans ce cas, l action de la COMCO a bénéficié aux entrepreneurs en permettant de faire baisser les prix d achat de leurs matériaux. Vincent Martenet souligna ensuite que la lutte contre les entraves aux importations parallèles dans le cas «Nikon» fut bénéfique pour les revendeurs qui peuvent maintenant s approvisionner à meilleur prix. Finalement, le cas des cartels de soumissions en Argovie fut cité : concertations sur la fixation des prix dans le cadre des marchés publics. La COMCO peut intervenir dès le moment où une entité est engagée dans un processus économique. Vincent Martenet donna ensuite plus d informations sur la notion d accord : il s agit de l existence d une convention, pas nécessairement écrite mais coordonnée. Si l accord porte sur le prix (même un seul composant du prix, tel qu un rabais accordé), la quantité, la répartition géographique ou la répartition de marchés, alors il s agit d un accord dit «dur». Vincent Martenet mit en garde les participants en insistant sur le fait qu une sanction directe est prévue par la loi lorsqu on se trouve en présence de ce type d accord. De plus, le président de la COMCO souligna le fait que la réputation de l entreprise est souvent mise en péril lorsque celle-ci est confondue par l autorité de la concurrence. Il arrive même parfois que des prétentions civiles soient engagées contre une entreprise sanctionnée. Vincent Martenet présenta ensuite quelques cas spécifiques au domaine de la construction. Tout d abord, le cas de l asphaltage au Tessin fut présenté, il s agissait ici d appels d offres faussés. Le comportement illicite dura jusqu au jour de l entrée en vigueur des sanctions. En effet, à l époque (en 2004), l état de fait 5

6 n était pas encore sanctionnable. Le Président de la COMCO souligna cependant que dans le cadre d une procédure civile, le canton du Tessin et la ville de Lugano ont obtenu de la part des entreprises en cause un dédommagement de CHF 5 mio. Vincent Martenet revint ensuite sur le cas des installateurs électriques dans le canton de Berne. Une dénonciation est à l origine du cas. Plusieurs entreprises de la région de Berne s étaient accordées sur la répartition d environ 100 projets. Il s agissait ici d accords illicites au sens de l art. 5 al. 3 LCart, c est-à-dire un accord dit «dur». La sanction fut de CHF 1.24 mio et ne fut pas l objet d un recours. Finalement, le cas de la construction de routes en Argovie, cas déjà cité en introduction par Vincent Martenet, fut présenté. Il s agissait ici de la coordination de plusieurs entreprises concernant la répartition d appels d offres et de clientèle. Il s agissait également d un accord illicite au sens de l art. 5 al. 3 LCart et la sanction totale fut de CHF 4 mio pour 17 entreprises. Pour terminer, Vincent Martenet présenta le volet préventif mis en place par la COMCO pour les entreprises : conseil, «procédures d opposition», «Compliance» interne ainsi que programme de clémence. Il existe aussi un programme de formation des fonctionnaires cantonaux travaillant en relation avec les marchés publics La concurrence ne doit pas uniquement avoir lieu sur le plan des prix mais la concurrence doit aussi promouvoir la qualité et le développement durable François Marthaler, Conseiller d Etat canton de Vaud, Les Verts: En guise d introduction, François Marthaler présenta brièvement l historique de la loi vaudoise sur les marchés-publics (LMP-VD). Tout débuta en 1994 avec l accord sur les marchés publics (AMP). Cet accord donna ensuite naissance à l accord intercantonal sur les marchés publics (A-IMP), à la loi sur le marché intérieur (LMI) ainsi qu à la loi vaudoise sur les marchés publics (LMP-VD). Le Conseiller d Etat présenta ensuite la liste des différents adjudicateurs publics possibles : la Confédération, les cantons, les communes, les entreprises accomplissant des tâches publiques ainsi que tous les marchés subventionnés à plus de 50%. François Marthaler mit ensuite en évidence différents objectifs la LMP-VD. Il s agit tout d abord de favoriser un marché sans entrave, de stimuler la concurrence sur les marchés, de viser à supprimer les rentes de situations, de supprimer l éventuelle corruption et d aller vers l harmonisation des seuils au sein du canton. François Marthaler insista ensuite sur plusieurs éléments lui tenant particulièrement à cœur. Tout d abord, l idée d introduire des critères de développement durable dans la grille de pondération de l Etat de Vaud, il s agit ici de promouvoir la composante sociale (santé, sécurité, égalité des chances, formation continue, etc.) ainsi que la composante environnementale (gestion de l eau, de l énergie des déchets, etc.). Il s agit aussi d élaborer et de diffuser un guide sur les achats responsables ainsi que de lutter de façon acharnée contre le travail au noir. François Marthaler souligna ici la position de son canton dans ce dernier domaine, en effet, jusqu en avril 2012, 30% des entreprises suisses exclues des marchés publics en raison de la problématique du travail au noir étaient vaudoises. En ce qui concerne les appels d offres, François Marthaler souligna aussi l importance de la renonciation aux rounds dans les appels d offres, cela afin de diminuer le dumping en-dessous des coûts et les comportements stratégiques néfastes. Concernant les appels d offres, le Conseiller d Etat souligna aussi l importance de la recherche du meilleur rapport 6

7 qualité/prix et non systématiquement de l offre la moins chère, il défendit aussi l introduction de critères de développement durable dans l évaluation des différentes offres. François Marthaler mit ensuite en avant le leadership vaudois en matière d appels d offres. C est son canton qui est l initiateur de deux outils importants pour l ouverture des marchés et la standardisation des procédures. Il s agit tout d abord de la plate-forme «simap.ch», le canton de Vaud était le premier développeur de celle-ci. Il s agit ensuite du «Guide romand» pour les marchés publics, une méthodologie qui balise les étapes de la procédure d adjudication de marchés publics. Ensuite, le Conseiller d Etat relativisa la position dominante de l Etat de Vaud dans les différents appels d offres en mettant en avant qu il existe un très grand nombre d acteurs et que, l imposition de conditions abusives par un seul acteur semble peu vraisemblable. De plus, l unique round de négociation du canton n offre que très peu de possibilités d abuser de sa position dominante. Finalement, un allègement administratif a été mis en place afin d obtenir un nombre conséquent d offres. En guise de conclusion, François Marthaler souligna que les marchés publics sont aujourd hui entrés peu à peu dans les habitudes, ceux-ci dynamisent le marché et sont positifs pour les entreprises vaudoises. Depuis peu, ils intègrent les critères de développement durable et permettent de faciliter la lutte contre le travail au noir. 3 ème Partie : Panel (Extraits) Table ronde menée par Massimo Simone et Dr. Patrick Krauskopf Hassan Qaqaya: Hassan Qaqaya souligna la qualité du débat. Il rappela que la Suisse est moins restrictive en matière de concurrence que l UE et que la communication entre les autorités publiques et la COMCO est vraisemblablement plus étroite en Suisse qu à l étranger. En outre, il s est interrogé jusqu à quel point il fallait de la transparence. Hassan Qaqaya a rappelé à l audience que les entreprises, qui respectent le droit, n ont aucune crainte à avoir. Tricher dans le cadre d appel d offres correspond voler l argent public. Ce comportement est très mal considéré à l étranger et les autorités de concurrence de l UE et des Etats-Unis sont bien plus sévères. En outre, certaines juridictions poursuivent pénalement les auteurs de ces infractions. A la question : êtes-vous choqué par trop de concurrence? Hassan Qaqaya répond que non et s interroge sur la notion de trop de concurrence. La concurrence est selon lui un processus dynamique. En outre, si le trop de concurrence résulte d une forme de concurrence déloyale, la voie civile peut également être saisie. Olivier Feller: Olivier Feller a estimé que la LCart donne trop d importance au critère du prix par rapport aux critères, notamment qualitatifs. Selon lui, un équilibre serait souhaitable. Il s est demandé si la révision de la LCart répondait à l objectif principal de la loi qui vise à lutter contre les conséquences sociales nuisibles des cartels. 7

8 Olivier Feller a signalé que les procédures en matière de marchés publics sont complexes et que le nombre important d exigences contribuent directement à écarter un certain nombre d entreprises. Selon lui, la complexité des procédures diminue le nombre d offres. Il a rappelé que la concurrence était simplement un moyen pour assurer le bien-être et ne devait pas être érigée en dogme. Pierre Parietti: Pierre Parietti a signalé que souvent seules les entreprises générales ne craignaient pas les procédures complexes d adjudication. A l inverse, le petit soumissionnaire effectue souvent des travaux de soustraitance que les entreprises générales lui attribuent. Le vice-président de la SSE a également déclaré que le guide romand n'est pas toujours utilisé de manière adéquate, par méconnaissance de la part du pouvoir adjudicateur ou de son représentant technique. Pierre Parietti s est déclaré toujours préoccupé par certaines questions juridiques. Il a souligné également le rôle formateur des entreprises dans le domaine de la construction et a rappelé le fait que son secteur était toujours prêt face aux nouveaux défis. Jean-Pierre Rosselet (audience): Jean-Pierre Rosselet a estimé que les marchés publics fonctionnaient relativement bien dans le canton de Vaud. Toutefois, la présence marquée des entreprises générales modifie négativement l esprit des marchés publics. La pression sur les entreprises générales devient très grande et l arrivée des entreprises étrangères risque de faire disparaître les conventions collectives de travail. En outre, il a exprimé un réel souci dans la branche, notamment concernant les sanctions. Il existe environ 3'000 entreprises dans la branche de la construction et il est impossible d empêcher que certaines d entre elles forment des accords illégaux. Toutefois, il ne faut pas exagérer la situation. François Marthaler: François Marthaler a donné raison à Jean-Pierre Rosselet car il a eu récemment des soucis avec cinq entreprises générales. Il a affirmé que la concurrence doit également se faire au niveau de la qualité et que le prix n est pas le seul critère dans l adjudication d une offre ; les critères qualitatifs doivent également être pris en compte. Il a mentionné un exemple récent de marché public attribué à une offre 7 % au-dessus du prix le plus bas en raison de critères qualitatifs. Il a exprimé son accord concernant la complexité et la lourdeur administrative des marchés publics et il a affirmé qu il était crucial de prêter attention au nombre d acteurs et à la réduction potentielle de ces derniers. Une possibilité consisterait à travailler davantage avec internet (notamment sur la plate-forme «simap.ch»). François Marthaler a rappelé que le principe de transparence était très important et que si des questions devaient être posées, notamment dans le cadre d un problème concernant marchés publics ou le cahier des charges, il fallait se manifester immédiatement. Il a également mentionné qu il convenait de soutenir, d une part, une concurrence saine et, d autre part, un développement durable et favorable à la création d emplois. 8

9 Jean-Daniel Wicht: Jean-Daniel Wicht estime que les marchés publics n ont pas permis d améliorer sensiblement la concurrence sur le marché. Beaucoup d entreprises se sont désintéressées des marchés publics en raison de la grosse charge administrative relative à ces marchés. Il a souligné que la passation des marchés avait été améliorée. Toutefois, les communes ne joueraient pas toujours le jeu. Il a rappelé que «simap.ch» était une très bonne plate-forme. Toutefois, cette dernière ne facilite en rien le calcul des offres et requière du personnel supplémentaire pour rédiger les offres. Les annexes également poseraient un sérieux problème car ces dernières seraient très volumineuses rallongeant ainsi indéfiniment le travail. Il a évoqué l exemple d un appel d offres qui demandait aux entreprises de dire si elle promouvaient le temps partiel : en quoi ce critère est-il un argument pour la soumission d offres dans le cadre de la construction? Il a rappelé que les entreprises s engagent pour le développement durable et que l Etat doit également faire preuve de cohérence en orientant davantage les appels d offres vers un développement durable correspondant au discours de l Etat. Il a ensuite conclu que les entreprises n avaient nullement peur de la concurrence lorsque cette dernière n était pas déloyale. Parfois, des prix considérés comme trop hauts peuvent être justifiés. Il a finalement exprimé ses regrets concernant l abus de position dominante des adjudicateurs. Vincent Martenet: Vincent Martenet a rappelé que les actions de la COMCO ne se limitent pas au secteur de la construction et que diverses enquêtes sont ouvertes à l encontre d acteurs dans des secteurs économiques très importants (fibres optiques). Il a signalé que la COMCO était en train d intervenir contre les plus grandes banques mondiales (Crédit Suisse, UBS, Deutsche Bank, etc.) dans le cadre de l enquête LIBOR/TIBOR et qu elle avait aussi ouvert une enquête qui visait BMW. Vincent Martenet a insisté sur le fait que ces interventions bénéficieront aux PME suisses. Il a réfuté l idée que les interventions de la COMCO seraient éloignées de la réalité en prenant l exemple des cartels de soumission en Argovie. Selon les termes employés par les entreprises elles-mêmes, il existait une «Kartelkultur». En outre, il a rappelé que la LCart visait aussi à lutter contre les prix les plus bas, tout particulièrement les prix prédateurs. Effectivement, la concurrence pourrait être faussée par le dumping. De plus, il a précisé que les sanctions étaient toujours proportionnées aux délits commis (p.ex. cas des installateurs électriques bernois). La sanction ne vise aucunement à mettre en péril l existence d une entreprise, ce qui irait à l encontre du principe de concurrence défendu par la COMCO. Les sanctions infligées dans le secteur de la construction respectent évidemment le principe de la proportionnalité. Et pour cause, rares ont été les recours dans ce domaine. Vincent Martenet a rappelé que la presse n était informée de l existence d un cas soit après une perquisition, soit lors de l ouverture d enquête, soit lors de la décision finale. Les autorités de la concurrence vouent une attention toute particulière aux communiqués de presse. 9

10 Il a également mentionné qu un consortium ne posait pas de problème en soi. Toutefois, des zones grises existent, p.ex. lorsqu un consortium se crée, puis se dissout afin que les entreprises aient la possibilité de se coordonner sur la fixation des prix. Quant à savoir dans quel cadre l association peut se réunir, Vincent Martenet a tenu à rappeler que toutes discussions sur les prix entre concurrents peuvent être potentiellement considérées comme illicites, mais qu il était tout à fait possible de discuter sur des éléments techniques. En outre, il a rappelé qu en cas de doute, le Secrétariat de la Commission de la concurrence peut conseiller les entreprises. Enfin, Vincent Martenet a souligné que la COMCO a déjà pris, dans le passé, des mesures contre la position dominante d un adjudicateur (p.ex. Armasuisse). 10

11 4 ème Partie: Conclusion Dr. Olivier Schaller (Vice-Directeur du Secrétariat à la Commission de la concurrence) Olivier Schaller a mis un terme à ce onzième atelier bilingue de la concurrence en soulignant la qualité de la discussion et en concluant que le secteur de la construction a dû se conformer aux règles du droit de la concurrence, conscient qu il est des risques encourus (sanctions élevées). Il a également relevé que les pouvoirs adjudicateurs sont conscients de leur forte position sur le marché et évite d en abuser. En guise de fin, il remercie tous les participants et leur donne rendez-vous le 15 novembre à Winterthur pour le XII Atelier consacré à la révision de la LCart et aux programmes de conformité (Compliance). 11