REUSSIR SES INVESTISSEMENTS ET SON DEVELOPPEMENT EN CHINE

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1 REUSSIR SES INVESTISSEMENTS ET SON DEVELOPPEMENT EN CHINE JUIN 2012

2 SOMMAIRE REUSSIR SES INVESTISSEMENTS ET SON DEVELOPPEMENT EN CHINE L ouverture du premier bureau de LPA, Lefèvre Pelletier & associés en Asie date de C était à Hong Kong et il était alors difficile d imaginer que nous serions conduits à ouvrir également des bureaux à Guangzhou et Shanghai. Avec la transformation de la Chine en une puissance de tout premier plan au cours de la dernière décennie, ce développement s est imposé comme une évidence. Cette forte présence en Chine a permis à notre cabinet d y servir au mieux les intérêts de nos clients notamment européens et chinois. Cette Chine qui fascine et qui devient un enjeu incontournable pour toute entreprise de dimension internationale. Cette Chine qui inquiète aussi et que nous aidons à aborder et à déchiffrer. Une Chine qui n est pas un pays comme les autres mais un monde à part, comme vous le constaterez en parcourant ce «Réussir ses investissements et son développement en Chine». Nous espérons que ce premier aperçu du cadre juridique des affaires dans la République Populaire de Chine que vous offre ce «Réussir ses investissements et son développement en Chine» vous sera utile. Nos trois bureaux de Chine, notre China Desk à Paris, ainsi que tous nos partenaires dans la région, sont à votre disposition pour vous conseiller et vous aider à faire de votre «investissement et développement en Chine» un succès. LPA, Lefèvre Pelletier & associés INTRODUCTION 1. Présentation générale de la République Populaire de Chine 2. Structure économique de la Chine 3. Le système judiciaire 4. Un pays, deux systèmes : le cas de Hong Kong I. L investissement étranger en Chine 1. Un cadre légal spécifique 2. Incitations et contraintes II S implanter en Chine 1. L implantation légère : le bureau de représentation 2. L implantation en Chine via Hong Kong 3. Réseau de distribution distributeur ou franchisé 4. Différentes formes de sociétés III. Constitution d une entité juridique en Chine : l exemple de la WFOE 1. Capital social, objet social et nombre minimum d actionnaires 2. Organes de gestion p.05 p.05 p.05 p.06 p.06 p.07 p.07 p.07 p.08 p.09 p.10 p.11 Iv. Acquisition d une société en Chine par des étrangers 1. Généralités 2. Lettre d intention et audit préalable d acquisition 3. Aspects financiers 4. Droit du travail 5. Fusion 6. Le cas de Hong Kong V. Droit des contrats et des obligations 1. Un droit similaire au droit français 2. Avec des cocontractants très différents : la négociation en Chine VI. Fiscalité 1. Principaux impôts dus par les personnes morales 2. Principaux impôts dus par les particuliers 3. Règles spécifiques aux actifs immobiliers 4. L attrayante fiscalité de Hong Kong VII. Travailler en Chine p.13 p.13 p.14 p.14 p.14 p.15 p.15 p.15 p.16 p.17 p.18 p.19 Juin 2012 Cette brochure fournit des informations de caractère général et ne constitue en aucune mesure des conseils et/ou avis juridiques. 3. Limitation des pouvoirs des dirigeants 4. Contrôle de la société 5. Responsabilité des dirigeants p.12 p.12 p Généralités 2. Contrats de travail 3. Le statut des expatriés et des détachés p.20 p.21 p.22 Lefèvre Pelletier & associés est l un des premiers cabinets d avocats en France. Il accompagne ses clients français et étrangers en s appuyant sur la complémentarité des compétences de ses équipes en toutes matières du droit des affaires, en conseil comme en contentieux. 6. Cession de sa participation 7. Dissolution et liquidation p.12 p La législation du travail à Hong Kong p

3 SOMMAIRE VIII. Droit de la propriété intellectuelle 1. Marques 2. Brevets 3. Dessin industriel 4. Droits d auteur 5. Protection des logiciels 6. Sites web et noms de domaine 7. Nom de société 8. Contrefaçon 9. Le régime de propriété intellectuelle spécifique à Hong Kong IX. Assurance 1. Configuration du secteur chinois des assurances 2. Le cadre législatif et les conditions d octroi de l agrément 3. Réformes et perspectives 4. Organisation et fonctionnement des sociétés d assurances X. Système financier et bancaire 1. Les caractéristiques du secteur bancaire chinois 2. Le cadre juridique de l activité bancaire des banques étrangères en Chine 3. Les conditions de constitution et d installation des établissements de crédit étrangers p.23 p.25 p.26 p.26 p.27 p.27 p.28 p.28 p.28 p.29 p.29 p.30 p.30 p.31 p.31 p Le marché financier 5. La lutte contre le blanchiment d argent 6. La réglementation prudentielle 7. Les services bancaires 8. Du côté de Hong Kong XI. Aperçu du droit immobilier en Chine 1. Le régime de propriété des terrains 2. Les grands principes d acquisition d un immeuble XII. Développement durable et environnement 1. Une volonté de protection forte face à des contraintes réelles 2. Les incitations réglementaires et fiscales aux entreprises en Chine 3. Opérations de mise en œuvre du Protocole de Kyoto relatif au changement climatique en Chine p.32 p.33 p.33 p.34 p.34 p.35 p.35 p.36 p.36 p.37 Introduction 1 Présentation générale de la République Populaire de Chine En trente ans, la République Populaire de Chine a connu un essor sans pareil. Rattrapage d un point de vue occidental, fin d un déclin entamé il y a plus de deux siècles d un point de vue chinois, la Chine est à présent au firmament des nations et est la deuxième plus importante économie dans le monde, devant son seul contrepoids en Asie, le Japon. La Chine a toujours été le pays de la démesure : un territoire immense représentant 15 fois celui de la France, une population de plus de 1,3 milliard d habitants, soit à elle seule 20% de la population mondiale et des villes toujours plus hautes et denses parmi lesquelles Paris serait classée 35 ème. Elle impressionne par sa foudroyante croissance et d autant plus que les pays développés sont installés dans une crise dont ils ne voient pas la fin. Longtemps connue pour être l usine du monde, la Chine est avant tout en passe de devenir le deuxième plus important marché de consommateurs au monde. L enrichissement des chinois, de tous les chinois, est le principal objectif du pouvoir en place lequel se donne les moyens de ses ambitions : un système économique de plus en plus libéral, un système juridique à la sophistication croissante, des investissements massifs dans les infrastructures sont autant de signes annonciateurs de l arrivée de la Chine parmi les toutes premières richesses mondiales là où elle n était encore que 127 ème en 2011 en termes de PIB par habitant selon la Banque Mondiale. Cette croissance et sa stabilité rendent la Chine attractive voir incontournable pour les entreprises du monde entier qui y investissent massivement. En 2011, entreprises étrangères s y sont implantées et le montant des investissements étrangers s est élevé à milliards d euros. 2 Structure économique de la Chine L essor économique de la Chine est connu de tous et une croissance annuelle moyenne de 9,3% sur les quatre dernières années fait rêver. C est avec l adhésion de la Chine à l Organisation Mondiale du Commerce («OMC») en 2001 que le pays s est ouvert au monde et a décuplé son développement, marqué par une forte urbanisation du pays, qui a fait disparaître l image d Épinal qui la voulait «atelier du monde». L industrie reste un des fers de lance de la croissance chinoise mais le secteur tertiaire représente déjà 43,6% du PIB. Son fleurissement montre bien que la Chine a bien plus à offrir qu une main d œuvre bon marché. Il faut toutefois garder à l esprit que l agriculture continue d employer 40% de la population active tout en ne représentant que 9,6% du PIB. La richesse économique reste localisée sur le littoral de la Chine et les seules vraies incitations économiques et fiscales sont à présent celles accompagnant l implantation d entreprises dans l ouest de la Chine. Les investissements récents de l État dans les infrastructures se sont d ailleurs concentrés sur les provinces de l ouest. Toutes les sociétés sont incitées à y investir, qu elles soient chinoises ou étrangères. La Chine doit également faire face aux défis résultants d une telle croissance. L environnement est ainsi l objet de toutes les attentions dans un pays où s enrichir veut dire polluer davantage. Un chinois sur dix possède une automobile là où c était le cas pour les États-Unis en 1950, une centrale thermique au charbon se crée chaque jour, et les exemples sont légion. Si le taux de pollution par habitant de la Chine était celui d un Français, le monde ne s en remettrait pas. 3 Le système judiciaire Le pouvoir judiciaire en Chine n est pas séparé des pouvoirs exécutif et législatif. Les tribunaux offrent pour chaque litige deux degrés de juridiction. A ce jour, peu de décisions des tribunaux sont publiées mais des commentaires publics sont émis par la Cour Suprême Populaire, plus haut degré de juridiction. Chaque tribunal populaire local correspond à une circonscription territoriale spécifique et s occupe de l ensemble des contentieux civils, commerciaux, administratifs et pénaux. Ils comportent trois niveaux qui correspondent à des niveaux administratifs différents : les tribunaux populaires de base (au niveau du comté ou du district), les tribunaux populaires intermédiaires (au niveau de la préfecture) et les hautes cours populaires (au niveau de la province). Les décisions rendues en première instance (en fonction du litige, le niveau de juridiction n est pas le même) peuvent faire l objet d un recours en appel auprès de la juridiction immédiatement supérieure. Les décisions rendues en appel (excepté celles impliquant une peine de mort) engagent les parties et ne sont plus susceptibles de recours, à moins qu elles ne contiennent des erreurs de droit ou de fait. Dans ce dernier cas, un nouveau procès sera ouvert et non un appel. Le système judiciaire est en constante amélioration à tous les niveaux. De nos jours, des étrangers peuvent 4 5

4 Tribunaux Populaires Intermédiaires Tribunaux Populaires de base Cours Maritimes non seulement faire prévaloir leurs droits mais également faire exécuter les décisions de justice les concernant. 4 Un pays, deux systèmes : le cas de Hong Kong Depuis sa rétrocession à la Chine en 1997, Hong Kong bénéfice du statut particulier de Région Administrative Spéciale (RAS) de la République Populaire de Chine. Hong Kong conserve ainsi son propre cadre institutionnel, économique et juridique. Cette souveraineté lui permet d être membre à part entière d organisations internationales et de conclure des traités internationaux. A cet égard, Hong Kong a notamment conclu avec la France les accords suivants : l accord sur l encouragement et la protection des investissements, en date du 30 novembre 1995 ; l accord de coopération en matière de douanes, en date du 13 mai 1996 ; l accord de coopération en matière d information et de technologie de communication, en date du 14 mars 2002 ; l accord en vue d éviter les doubles impositions en matière d impôts sur le revenu et sur la fortune et de prévenir l évasion et la fraude fiscales en date du 21 octobre Par ailleurs, Hong Kong a conclu avec la Chine continentale un accord bilatéral de libre-échange signé le 29 juin 2003, le CEPA (Closer Economic Partnership Agreement), dont la dernière modification est entrée en vigueur le 13 décembre Le CEPA prévoit une ouverture préférentielle du marché chinois aux entreprises hongkongaises, et un ensemble de mesures destinées à faciliter les échanges et les investissements La Haute Cour Populaire entre Hong Kong et la Chine. Hong Kong a également conclu avec la Chine, le 21 août 2006, une convention fiscale intitulée Arrangement for the Avoidance of double Taxation on Income and Prevention of Fiscal Evasion. Cette convention fiscale est destinée à éviter la double imposition et l évasion fiscale. Elle prévoit en outre une baisse significative des taux d imposition sur les revenus générés par des investissements réalisés à partir de Hong Kong, ce qui permet à Hong Kong de conforter son rôle en tant qu intermédiaire incontournable entre la Chine et le reste du monde. I Cour Suprême Populaire Cours des Transports Ferroviaires Cour Militaire Populaire Cours des Forêts L investissement étranger en Chine A l issue de la Révolution culturelle, le système juridique et la tradition judicaire plusieurs fois millénaires étaient exsangues et la reconstruction du système judiciaire s est faite dans le même temps que la politique d ouverture de la Chine, entamée en 1979, laquelle a marqué le début d une vague de réformes économiques sans précédent dans l histoire. 1 Un cadre légal spécifique Au début de ces réformes, dans le but d attirer les investissements étrangers sur le marché chinois en leur procurant un cadre juridique familier et protecteur, la Chine a promulgué, le 8 juillet 1979 (modifiée le 15 mars 2001), la loi sur les entreprises à capitaux sinoétrangers («Chinese-Foreign Equity Joint Venture Law»). Une loi sur les entreprises à capitaux exclusivement étrangers («Wholly Foreign Owned Enterprise Law») a été promulguée en 1986 (modifiée le 31 octobre 2000). Enfin, une loi sur les entreprises coopératives sino-étrangères («Chinese-Foreign Contractual Joint Venture Law») a été promulguée le 13 avril 1988 (modifiée le 31 octobre 2000). Ces trois lois et leurs décrets d application, régissent encore aujourd hui l investissement étranger en Chine et jouent un rôle très important dans l ouverture de la Chine au monde. En 1994, la première loi de la République Populaire de Chine sur les sociétés est entrée en vigueur (la dernière modification a été effectuée le 27 octobre 2005). Cette loi régit deux formes de sociétés : la société à responsabilité limitée (SARL) et la société par action (SA). Elle constitue le droit commun des sociétés et comporte une disposition expresse réservant l application des lois spéciales relatives aux entreprises à investissements étrangers si celles-ci venaient à différer du droit commun. Deux régions administratives spéciales de la République Populaire de Chine, Hong Kong et Macao, ont, pour des raisons historiques, leurs propres systèmes juridiques lesquels sont différents de celui de la Chine continentale. Dès lors, les investissements en Chine continentale provenant de Hong Kong et de Macao, sont considérés comme des investissements étrangers. 2 Incitations et contraintes Afin d encadrer les investissements étrangers en Chine, le Ministère du commerce («MOFCOM») et la Commission nationale pour le développement et la réforme («NDRC») ont publié un décret dénommé «Catalogue des investissements industriels étrangers» dont la dernière mise à jour date du 30 Janvier Il prévoit des restrictions sectorielles et des seuils de détention du capital par les investisseurs étrangers et les regroupent en trois catégories : les activités encouragées (363 activités), les activités restreintes (79 activités) et les activités interdites (36 activités). Les projets d investissements n étant pas expressément visés par le catalogue sont réputés autorisés. Parmi les activités encouragées et les activités restreintes, celles que le gouvernement chinois considère comme stratégiques sont limitées à des joint-ventures voire des joint-ventures contrôlées par l associé chinois. Le Catalogue 2012 facilite l accès des investisseurs notamment aux activités de services et de capitalrisque, ainsi qu aux activités qui contribuent à la protection environnementale. Les investissements encouragés peuvent permettre aux sociétés tant chinoises qu étrangères de bénéficier de certains avantages et notamment fiscaux ou douaniers. II S implanter en Chine 1 L implantation légère : le bureau de représentation Le bureau de représentation permet aux sociétés étrangères de s implanter en nom propre sur le territoire chinois sans pour autant les autoriser à y faire grand-chose. La création d un bureau de représentation ne requiert qu un faible investissement pouvant se limiter à la location d un bureau et au recrutement d un personnel. Au sein de cette entité, il est possible d employer du personnel local chinois mais aussi étranger (le nombre de salariés étrangers est limité à 4). Une telle structure n a pas de capital social. Pour une première implantation en Chine, les sociétés étrangères ont souvent recours au bureau de représentation bien que cette tendance tende à s infléchir. Il est essentiel de souligner qu un bureau de représentation n a pas de personnalité juridique et n a donc pas le pouvoir de contracter. Son pouvoir d action est assez limité, d autant plus qu il ne peut pas exercer d activité commerciale ou d activité générant des profits. Le bureau de représentation ne fait la plupart du temps que conduire localement des opérations de liaison, de coordination et établir des études de marché. C est un simple relais de l entreprise principale qui fait juridiquement partie de la société-mère. Une note interne du 4 janvier 2010 justifie la présence des bureaux de représentation par le simple objectif d étudier le marché chinois et y assurer une promotion de la société représentée. Le bureau de représentation bénéficiait de mesures d exemption fiscale, mais depuis une Circulaire n 18 du 20 février 2010, le gouvernement a imposé aux bureaux de représentation un régime fiscal strict et sans avantage particulier. 2 L implantation en Chine via Hong Kong L intensification des relations économiques et financières entre Hong Kong et la Chine continentale (et en particulier la province du Guangdong dont la capital est Guangzhou) doit amener les sociétés désirant s implanter en Chine à considérer Hong Kong comme base d implantation stratégique, à raison des multiples intérêts fiscaux, juridiques et financiers qu apporte la création d une holding hongkongaise. Avantages fiscaux La fiscalité applicable sur le territoire hongkongais 6 7

5 est avantageuse à plusieurs égards. Les sociétés sont assujetties à un impôt peu élevé sur leurs bénéfices (imposition à un taux de 16,5% pour les revenus de source hongkongaise et imposition à taux zéro pour les bénéfices réalisés hors du territoire de Hong Kong). Par ailleurs, il n existe pas d imposition sur le chiffre d affaires, ni d impôt sur les dividendes ou les plus values. De même, il n existe pas de TVA ni de droits de douane (sauf rares exceptions). Par ailleurs, une implantation via Hong Kong permet en principe aux investisseurs de bénéficier des dispositions favorables édictées par les conventions fiscales conclues entre Hong Kong et la Chine et Hong Kong et la France. Ces accords visent notamment à éliminer les doubles impositions tant en matière d imposition des revenus que de la fortune et à réduire les retenues à la source en cas de versement de dividendes ou de redevances. Avantages juridiques Le droit des sociétés à Hong Kong est issu de la tradition de Common Law et est par conséquent d une grande souplesse. Les investisseurs peuvent ainsi aménager relativement librement les conditions et modalités de leurs investissements dans une société hongkongaise, de même que les droits et obligations entre actionnaires. Il est par ailleurs possible d avoir recours au mécanisme du trust pour réaliser un investissement. Par ailleurs, la confidentialité des affaires est largement développée ; les comptes des sociétés à responsabilité limitée n ont pas à être publiés, et les pactes d actionnaires n ont pas à être enregistrés. En outre, les opérations de restructuration, telles que les cessions d actions, les augmentations de capital ou les modifications des statuts, ne sont pas soumises à autorisation administrative, contrairement à la réglementation applicable en Chine. Les accords CEPA offrent enfin aux sociétés hongkongaises un accès privilégié au marché chinois en matière de biens et services. Avantages financiers Contrairement aux règles applicables en Chine, il existe à Hong Kong une véritable flexibilité quant aux modes de financement d une société : à titre d exemple, aucun capital social minimum n est requis pour constituer une société à Hong Kong et les apports peuvent être libérés sans aucune contrainte de calendrier. En pratique, une entreprise désireuse de s implanter en Chine via Hong Kong choisira généralement de constituer une société holding à Hong Kong sous la forme d une «private company limited by shares», dont la constitution est rapide et peu coûteuse. 3 Réseau de distribution distributeur ou franchisé Encore incertaines sur l ampleur à donner à leur développement en Chine et à l investissement à engager, nombre d entreprises étrangères, face à ce marché encore inconnu, préfèrent s en remettre à des distributeurs locaux afin de bénéficier de leurs réseaux (logistiques, ou réseaux relationnels avec les autorités chinoises ou avec les bailleurs de locaux commerciaux convoités), de leurs compétences techniques et de leurs connaissances du marché chinois. Une implantation n est dès lors pas nécessaire ou peut être légère afin de mettre en place des contrôleurs de qualité et d image de marque. Une simple licence de marque et parfois de savoir-faire est alors suffisante. Toutefois, afin de pallier la perte de contrôle qu implique le biais du distributeur sans pour autant distribuer en propre, la franchise est souvent retenue afin de se développer en Chine. La mise en place d un réseau de distribution sous forme de franchise en Chine est aujourd hui encadrée par les «Mesures gérant les affaires de franchises commerciales» (les «Mesures de Franchise»), publiées le 30 décembre 2004 par le MOFCOM et ses règlements d application. La réglementation sur la franchise précitée ne reconnaît explicitement que la légalité d un mode de franchise ouvert aux sociétés étrangères implantées directement en Chine continentale. Afin d être franchiseur en Chine, toute société étrangère doit en principe créer une entreprise en Chine (dont le capital social peut être constitué à 100% de capitaux étrangers depuis le 11 décembre 2004). Le «Règlement sur la franchise», entré en vigueur le 1 er mai 2007, harmonise le sort des franchisés et franchiseurs de nationalités étrangère et chinoise, abandonnant la distinction entre les entreprises à investissements étrangers et les entreprises domestiques. Le «Règlement sur la divulgation d informations autour de la franchise» entré en vigueur le 1 er avril 2012 précise les informations que le franchiseur doit apporter au candidat franchisé. Nous ne saurions que trop recommander de porter une attention toute particulière à la rédaction des contrats encadrant la distribution en Chine. Tout doit y être anticipé, même l impensable pour des sociétés habituées à travailler entre occidentaux. Un soin particulier doit être porté à l image donnée à la marque, aux boutiques, aux prix et à s assurer que seuls des produits de la marque et créés par la marque y sont vendus. Récemment, une très grande marque de luxe européenne a eu la mauvaise surprise d apprendre que de faux sacs étaient vendus dans ses boutiques hongkongaises et une autre a découvert que des produits non référencés étaient vendus dans une de ses boutiques de Shanghai. Enfin, il convient de noter l essor des ventes par internet qui viennent bouleverser les modes classiques de distribution et qui sont soumises à un régime particulier en Chine. 4 Différentes formes de sociétés Les joint-ventures Une joint-venture est une forme d entreprise détenue et exploitée conjointement par un ou plusieurs partenaires chinois et un ou plusieurs investisseurs étrangers. Il existe deux catégories de joint-venture en Chine : l une est régie par la loi sur les entreprises à capitaux sino-étrangers («Chinese-Foreign Equity Joint Venture Law»), l autre par la loi sur les entreprises coopératives sino-étrangères («Chinese-Foreign Contractual Joint Venture Law»). L «equity joint-venture» est une société à responsabilité limitée dotée de la personnalité morale. La participation étrangère doit représenter au minimum 25% du capital social. Les apports peuvent être réalisés en numéraire ou en nature (notamment les propriétés intellectuelles et le droit d usage du terrain). Le partage des bénéfices et des pertes peut être effectué proportionnellement aux apports ou être librement fixé par les parties si l approbation est accordée par les autorités compétentes. Dans la «contractual joint-venture», les droits et obligations des parties sont définis par un contrat de coopération. La joint-venture contractuelle peut être constituée avec ou sans personnalité morale. Lorsqu elle est dotée de la personnalité morale, la participation étrangère doit représenter au minimum 25% du capital social et les parties ne sont responsables que dans la limite de leurs apports. La joint-venture contractuelle sans personnalité morale, qui n est rien d autre qu un contrat, est en réalité peu fréquente dans la pratique. Contrairement à l «equity joint-venture», le partage des bénéfices générés par la joint-venture contractuelle n est pas nécessairement proportionnel à la participation au capital social et peut être librement fixé par les parties. Wholly Foreign-Owned Enterprise (WFOE) La WFOE est une société détenue à 100% par des investisseurs étrangers et régie par le droit chinois. Elle revêt en général la forme d une société à responsabilité limitée. Les associés de la WFOE doivent être une ou plusieurs personnes physiques ou morales de nationalité étrangère ou résidents de Hong Kong ou de Macao. Elle est la forme d implantation la plus populaire notamment du fait de l autonomie qu elle procure. Il est aujourd hui possible d établir une WFOE dans presque tous les secteurs, excepté dans ceux considérés comme étant «sensibles» ou «stratégiques» où seule une joint-venture est acceptée quand tout investissement étranger n est pas interdit, quelle qu en soit la forme. Partnership Un partnership est un type d entreprise gouverné par la «Loi sur les Partnerships» de la République Populaire de Chine adoptée le 23 février 1997 et modifiée le 27 août Sans réel équivalent en droit français, cette entité est une société de personne dans laquelle les partenaires partagent les profits et supportent les pertes de la société dans laquelle ils ont investi tous ensemble. Pendant longtemps, cette forme de société de personne était réservée aux personnes physiques et morales chinoises. Avec l entrée en vigueur le 1 er mars 2010, des «Mesures sur le partnership créé par les entreprises ou individus étrangers en Chine» (Décret n 567 du Conseil d État) et des «Règles sur l immatriculation du partnership à investissements étrangers» (Arrêté n 47 de l Administration nationale de l industrie et du commerce), la forme de partnership est désormais ouverte aux entreprises et/ou personnes physiques étrangères désireuses de développer leurs affaires en Chine. Ces mesures marquent un tournant décisif pour ces entreprises pouvant avoir recours à la forme d une société de personne. De tels partnerships intéressent tout particulièrement les fonds de private equity qui trouvent là le véhicule idoine pour créer des fonds en monnaie locale. 8 9

6 III Constitution d une entité juridique en Chine : l exemple de la WFOE Il existe différentes formes sociales pour les WFOE mais la forme de loin la plus revêtue est la forme de société à responsabilité limitée. Une WFOE a pour particularité d être soumise à la fois à la loi sur les entreprises à capitaux exclusivement étrangers et subsidiairement à la loi sur les sociétés. 1 Capital social, objet social et nombre minimum d actionnaires La loi sur les entreprises à capitaux exclusivement étrangers ne précise aucun montant minimum au capital social d une WFOE. La loi chinoise sur les sociétés prévoit un capital minimum de RMB (environ euros) pour les sociétés à responsabilité limitée et de RMB (environ euros) pour les entreprises unipersonnelles à responsabilité limitée. Cette disposition ne s applique toutefois pas aux WFOE dont le capital social est soumis à l approbation des autorités chinoises au cas par cas selon les circulaires spécifiques appliquées aux différents secteurs et aux négociations menées avec l administration. Le montant est dès lors en pratique très variable et les conditions de l étalement de son versement également. Le droit chinois impose de respecter un ratio entre le niveau d investissement total et le capital social enregistré. IV* Total (USD) Capital Social / IV Total (USD) 3M * IV = Investissement M = Millions Les apports peuvent être effectués en numéraire ou en nature (sous forme par exemple de biens d équipement, de propriété industrielle ou de savoirfaire). Les apports en numéraire ne peuvent pas être inférieurs à 30% du capital social. L objet social de la WFOE fait également l objet d une approbation des autorités chinoises. Une fois la WFOE immatriculée, son activité sera limitée par son objet social et elle ne pourra donc exercer d activités commerciales en dehors de ce champ. La modification/ 3M < IV total 10M 70% 50%: IV total < 4.2M Min. capital 2.1M 10M < IV total 30M 40%: IV total < 12.5M Min. capital 5M 30M < 33.33%: IV total < 36M Min. capital 12M extension de l objet social est soumise à une nouvelle approbation de l autorité concernée et entraîne la modification de la licence d exploitation de la société et est presque aussi compliquée et longue qu une création d entreprise. Il suffit d un associé pour former une WFOE et elle ne peut en compter plus de 50. Ces personnes peuvent être aussi bien des personnes physiques que morales. Le ou les associés doivent être de nationalité autre que chinoise ou résidents de Hong Kong ou de Macao. Il convient de noter qu on parle d associés et non d actionnaires car le capital de ces sociétés n est pas divisé en actions. On ne détient dès lors qu un pourcentage du capital social. 2 Organes de gestion La «Loi sur les entreprises à capitaux exclusivement étrangers» et son règlement d application ne prévoient aucune disposition sur la gouvernance de la WFOE. Si la WFOE est sous forme d une société à responsabilité limitée, les dispositions de droit commun des sociétés trouvent donc à s appliquer. Au sein d une telle société, on trouve des organes obligatoires et d autres facultatifs. Les organes obligatoires sont l assemblée générale des associés, le conseil d administration (ou un administrateur unique dans les petites sociétés) et le conseil de surveillance (ou un ou deux surveillants dans les petites sociétés). Les organes facultatifs sont notamment les directeurs nommés par le conseil d administration. Assemblée générale des associés L assemblée générale des associés est constituée par tous les associés et joue un rôle fondamental dans la société. Elle est l organe souverain de celle-ci. La loi réserve de nombreux pouvoirs à l assemblée générale : décider de la politique de l entreprise et du plan d investissement ; nommer ou révoquer les membres du conseil d administration et du conseil de surveillance ; décider les rémunérations des membres du conseil d administration et du conseil de surveillance ; approuver les rapports du conseil d administration et du conseil de surveillance ; approuver les comptes annuels et les budgets ; décider de la répartition des bénéfices et du comblement des déficits ; autoriser la modification du capital social ; autoriser l émission d obligations ; décider de la fusion, la scission, la dissolution et la liquidation de la société ; modifier les statuts. Conseil d administration Le conseil d administration est composé d au moins trois membres sans qu il puisse en comprendre plus de treize. Néanmoins, dans les WFOE dont les associés sont peu nombreux, les associés ou l associé unique peuvent nommer un administrateur unique. Le conseil d administration est un organe collégial. Chaque administrateur a un droit de vote. Un président du conseil d administration est nommé selon les modalités fixées par les statuts. Le conseil d administration peut nommer un ou des directeurs. Le représentant légal de la société est désigné selon les modalités des statuts. Cela peut être le président du conseil d administration (ou l administrateur unique) ou le directeur. Les pouvoirs du conseil d administration sont fixés par l article 47 de la loi sur les sociétés. Il peut : convoquer l assemblée générale et lui rendre compte de son travail ; exécuter les décisions de l assemblée générale ; décider du projet d exploitation et du projet d investissement ; établir les comptes annuels et les budgets ; établir le programme de la répartition des bénéfices et le comblement des déficits ; élaborer le plan relatif à la modification du capital social et l émission d obligation ; élaborer le plan relatif à la fusion, la scission, la dissolution et la liquidation de société ; décider de mettre en place les organes pour la gestion interne de société ; nommer le directeur ou révoquer le directeur et décider sa rémunération ; désigner le directeur adjoint et le responsable financier et décider de leur rémunération suivant la proposition du directeur ; élaborer le système de gestion principal de société ; exercer les pouvoirs attribués par les statuts. Conseil de surveillance La loi sur les sociétés prévoit qu une société doit mettre en place un conseil de surveillance composé d au moins trois membres à l exception des sociétés dont les associés sont peu nombreux qui peuvent nommer un ou deux surveillants. Comme son nom l indique, le conseil de surveillance contrôle la gestion de la société notamment ses finances. Il peut convoquer l assemblée générale si le président refuse de la convoquer

7 3 Limitation des pouvoirs des dirigeants Les pouvoirs des dirigeants en Chine sont souvent davantage contrôlés qu en Occident. Les limites des pouvoirs des dirigeants résident en premier lieu dans les pouvoirs attribués aux autres organes sociaux. Les pouvoirs attribués par la loi à l assemblée générale et au conseil de surveillance sont réservés à ces organes et ne peuvent être délégués. En deuxième lieu, les dirigeants ne peuvent pas signer certains contrats importants notamment les contrats de prêt et de cautionnement sans l autorisation préalable de l assemblée des associés ou du conseil d administration. En troisième lieu, les pouvoirs des dirigeants peuvent être limités par les statuts. Enfin, il faut noter que le conseil d administration est un organe collégial dont le président ne peut pas exercer les pouvoirs entre deux sessions. 4 Contrôle de la société La loi attribue au conseil de surveillance le pouvoir de contrôler les finances de la société, et la faculté d être assisté par un cabinet d experts comptables pris en charge par la société. Le conseil de surveillance peut notamment proposer à l assemblée des associés la révocation du dirigeant qui n a pas respecté les statuts ou les dispositions légales. La Chine n a pas encore mis en place un formalisme similaire à celui trouvé dans nombre de pays occidentaux permettant d enregistrer et de dater les décisions des organes de gestion des sociétés. Cela viendra certainement mais, en attendant, seules les opérations importantes nécessitant le blanc seing de l administration sont enregistrées. 5 Responsabilité des dirigeants La responsabilité des dirigeants présente de multiples aspects. Les dirigeants sociaux peuvent engager leur responsabilité civile envers la société et/ou les associés et peuvent également engager leur responsabilité pénale. Responsabilité civile des dirigeants L article 150 de la loi sur les sociétés prévoit qu en cas de violation des dispositions législatives, réglementaires ou statutaires par le dirigeant dans le cadre de ses fonctions, celui-ci devra réparer le dommage subi par la société. L action en responsabilité peut être diligentée par le conseil de surveillance, le conseil d administration ou un ou plusieurs associés agissant pour le compte de la société. L article 153 de ladite loi permet à un associé qui subit personnellement un dommage causé par le dirigeant, d en demander la réparation. Quant à la responsabilité civile des dirigeants envers les tiers, la loi chinoise n a pour l instant encore rien prévu. Responsabilité pénale des dirigeants Les dirigeants sociaux engagent leur responsabilité personnelle pour les infractions pénales personnellement commises. Le droit pénal admet la responsabilité pénale des «danwei» (les unités), expression qui comprend les sociétés mais aussi notamment les associations. Lorsque les unités sont condamnées pour infraction à la loi pénale, les personnes directement responsables peuvent également être sanctionnées. Certains textes prévoient des peines de prison pour les dirigeants du fait des agissements de la société dont ils ont le contrôle dans un nombre de situations spécifiques comme par exemple l engagement de la responsabilité du dirigeant d une société produisant ou faisant usage d explosifs à usage civil dès lors qu une règle de sécurité imposée par la loi n a pas été respectée et qu un accident s est produit. Hormis ces cas très rares, il n y a pas en Chine de responsabilité pénale du fait d autrui. 6 Cession de sa participation Sauf disposition contraire des statuts, la cession des participations (le plus souvent un pourcentage du capital social) est régie par l article 72 de la loi sur les sociétés. La cession est libre entre associés. En revanche, la transmission des participations à un tiers doit être autorisée par la majorité des associés. Dans l hypothèse où la majorité des associés n est pas d accord sur la cession, les associés qui s opposent à la cession doivent acheter les participations ; s ils ne les achètent pas, la cession à un tiers est réputée autorisée. Les associés bénéficient d un droit de préemption sur les participations à céder. Si plusieurs associés prétendent à leur droit de préemption et ne s accordent pas sur les modalités du partage, les parts seront partagées au prorata des participations détenues par les associés dans le capital social. Les participations sont librement transmissibles par voie de succession, sauf disposition contraire des statuts. 7 Dissolution et liquidation La WFOE se dissout à l expiration de son terme. Il n existe aucune durée maximale pour une WFOE mais la durée doit figurer aux statuts. En pratique, l administration limite celle-ci à une durée de 30 à 50 ans. Une dissolution peut aussi être prévue en cas de mauvaise gestion ou de faillite de la WFOE, de force majeure ou si la société porte atteinte à l intérêt public en violant une loi ou une réglementation chinoise. Elle peut aussi être dissoute pour toute autre raison énoncée dans ses statuts. La procédure de dissolution et liquidation d une WFOE doit suivre plusieurs étapes : la mise en place d un comité de liquidation qui se chargera de préparer les différents documents permettant la liquidation de la WFOE. Les créanciers doivent être informés par écrit de la procédure dans les 10 jours suivant la mise en place du comité ; la publication de la volonté de dissoudre la WFOE dans un journal national mais aussi un journal local (il n existe pas de journal d annonces légales en Chine) ; la soumission aux autorités de la demande de liquidation et des documents nécessaires afin d obtenir l autorisation de dissoudre ; l inscription auprès du Bureau des Taxes aux niveaux local et national, à la suite de l obtention de l autorisation par les autorités compétentes ; l inscription auprès de la douane ; l inscription auprès de l Administration d État de l Industrie et du Commerce ; la clôture du compte bancaire en Chine ; les autres formalités nécessaires à la dissolution. Un audit est requis avant et pendant la procédure de dissolution. En pratique, il faut en général compter entre 4 et 6 mois pour l accomplissement de la procédure de dissolution d une WFOE. IV Acquisition d une société en Chine par des étrangers 1 Généralités Aujourd hui, la Chine est le pays d Asie recensant le plus grand nombre d opérations de fusions-acquisitions juste derrière le Japon. Pour les investisseurs étrangers, acheter une société directement en Chine est soumis à l approbation des autorités administratives, notamment le Ministère du commerce, la Commission nationale pour le développement et la réforme et l Administration nationale de l industrie et du commerce. Le dépôt de la demande doit intervenir entre la signature de l acte et la réalisation de l opération. Le contrôle du gouvernement se renforce sur les prises de contrôle par les étrangers de sociétés dans des secteurs considérés comme stratégiques. Les dispositions légales applicables diffèrent en fonction du type de société cible (société cible exclusivement chinoise ou société à investissement étranger). La réglementation en date du 12 avril 2003, modifiée en septembre 2006 et en juin 2009, s applique aux opérations d acquisition de sociétés 100% chinoises par des sociétés à investissement étranger. Le transfert de participations au sein des entreprises à investissement étranger est régi par un règlement en date du 28 mai Les règles varient aussi selon qu il s agit d un achat d actifs ou de participations. Le succès d une opération dépendra de multiples facteurs, notamment juridiques, stratégiques et culturels. 2 Lettre d intention et audit préalable d acquisition Dans une négociation d acquisition occidentale, la lettre d intention a pour objectif d encadrer les démarches relatives à la négociation, d en préciser les principales bases, et de fixer le cas échéant les points qui ont été consentis par les parties. Elle est un outil particulièrement efficace et important qui permet un gain de temps considérable dans la négociation. En tant que document précontractuel, le caractère obligatoire ou non de chaque clause pour les parties dépendra de sa rédaction. En Chine, la lettre d intention peut être bien plus liante et il conviendra de bien veiller à ce qu il n y ait pas de malentendu entre les parties à ce titre. L audit préalable d acquisition (ou due diligence) est réalisé pour évaluer les forces et les faiblesses de l entreprise ciblée. Des libertés pouvant être prises en Chine par les sociétés et la résistance des vendeurs à offrir des garanties avec séquestre des sommes garanties rendent cet outil capital. Il s agit en général d un audit juridique, fiscal, comptable et environnemental. L investisseur étranger se doit d être particulièrement scrupuleux quant à l exactitude des titres/possessions/ assertions dont son partenaire chinois se prévaut, la nature juridique de la partie chinoise et l existence de certains droits tels que le droit au terrain. Tout doit être vérifié car des pratiques différentes et une 12 13

8 compréhension des concepts différente peuvent amener à d importants malentendus sur le champ et la nature de ce qui est à acquérir. 3 Aspects financiers Droits d enregistrement L acte de cession de parts sociales est obligatoirement soumis au droit d enregistrement au taux de 0,05% du prix de cession, qu il soit signé en Chine ou à l étranger. Traitement des plus-values La circulaire 2009 n 59 a établi le principe de l imposition des plus-values au taux normal de l IS ou de l IR selon le régime applicable aux cédants, et un traitement particulier est prévu sous les conditions cumulatives suivantes : l opération a un objet purement commercial et non un but fiscal ; pour l acquisition de participations, elles doivent représenter au moins 75% du capital de la société cible ; pour l acquisition d actifs, les actifs cédés doivent représenter au moins 75% des actifs du cédant ; l activité substantielle de la cible ne doit pas changer pendant les 12 mois suivant l opération ; au moins 85% du prix de cession est payé par des titres de participation ; le cédant ne peut pas céder les participations obtenues pendant les 12 mois suivant l opération. Ce traitement de faveur s applique essentiellement à des apports partiels d actif et l acquisition par échange de participations. Dans l hypothèse où le cédant est une entreprise qui ne réside pas en Chine, il peut bénéficier du traitement de faveur seulement lorsqu il cède à sa filiale détenue à 100% ses participations dans une entreprise résidente. Si sa filiale détenue à 100% (l acquéreur) est aussi une entreprise non résidente, le cédant doit s engager par écrit auprès de l administration fiscale chinoise à ne pas céder les titres de sa filiale détenue à 100%. Effet de levier fiscal Le LBO («Leverage Buy Out») a pour avantage de permettre à l acquéreur de bénéficier de la déductibilité des intérêts liés à la dette d acquisition de l impôt. En France, les outils utilisés pour optimiser le montage sont le régime mère-fille et le régime de l intégration fiscale. Il n existe pas encore en Chine de système équivalent au régime mère-fille et l application du régime de l intégration fiscale est fortement limitée par l article 52 de la loi relative à l impôt sur le revenu des entreprises. Afin d obtenir des effets de levier, une analyse juridique et fiscale complète est indispensable avant de mener de telles opérations. 4 Droit du travail Le plan de répartition du personnel est un des documents que l investisseur doit fournir à l autorité chinoise pour obtenir l approbation de l acquisition des parts d une société chinoise. La sauvegarde de l emploi est un élément important à prendre en considération pour l autorité chinoise. Il est important de noter qu en cas de fusion ou scission, un contrat de travail précédemment conclu reste effectif et doit être assuré par le nouvel employeur. Informer le personnel n est pas obligatoire dans la plupart des cessions et son approbation n est jamais requise. 5 Fusion L article 173 de la loi sur les sociétés prévoit deux formes de fusion : la fusion-absorption et la fusion par création d une nouvelle entité. Dans la première forme, la société absorbée disparait. Dans la seconde, les deux sociétés fusionnées perdent leur personnalité morale et une nouvelle société est constituée. Les fusions entre les sociétés à investissement étranger situées en Chine ou entre une société à investissement étranger et une société privée 100% chinoise sont encadrées par les «Mesures relatives aux fusions et scissions des entreprises à investissement étranger» du 23 septembre 1999, révisées le 22 novembre Cette opération peut être assez attractive en fonction de l objectif à atteindre, cependant la procédure de notification des créanciers et l obtention des autorisations est longue. Après l opération, le capital détenu par l investisseur étranger dans le capital de la nouvelle société ou la société absorbante ne peut pas être inférieur à 25% du capital. Bien entendu, la structure de participation devra toujours être conforme au «Catalogue des investissements industriels étrangers» et aux ratios légaux entre le niveau d investissement total et le capital social enregistré. 6 Le cas de Hong Kong Les cessions y sont très simples à réaliser. Les opérations de cession ne requièrent aucune autorisation spécifique de la part des autorités administratives et donnent uniquement lieu au paiement de droits d enregistrement assis sur le montant de la transaction ou la valeur de la société dont les titres sont cédés. Une telle flexibilité est d autant plus à souligner qu elle contraste avec la complexité et la longueur du processus d acquisition en Chine continentale. Cette flexibilité, de même que la souplesse du cadre juridique et fiscal hongkongais, explique la raison pour laquelle la plupart des investisseurs choisissent Hong Kong comme plateforme privilégiée pour leurs investissements en Chine. Les investisseurs peuvent ainsi céder leurs activités en Chine via la cession de leurs participations dans leurs sociétés holdings hongkongaises. Il convient toutefois de prendre en considération la nouvelle réglementation en Chine qui permet aux autorités fiscales chinoises d imposer en Chine les cessions de participation des holdings situées à l étranger dans certains cas (en particulier quand la société holding a pour unique objet de détenir des participations dans des filiales en Chine). Quant aux opérations de cession d actions des sociétés cotées à la bourse de Hong Kong (listed company), ces opérations sont contrôlées par la Security and Future Commission, qui est l organe de régulation des marchés boursiers. V Droit des contrats et des obligations La loi sur les contrats de la République Populaire de Chine qui régit encore aujourd hui le droit des contrats en Chine a été votée le 15 mars 1999 lors de la 2 ème session du Comité permanent de la IX ème Assemblée populaire nationale, et est entrée en vigueur le 1 er octobre Elle a remplacé trois lois existantes : la loi relative aux contrats économiques, la loi relative aux contrats économiques internationaux et la loi relative aux contrats de technologie. 1 Un droit similaire au droit français La loi sur les contrats comporte pas moins de 23 chapitres. Du premier au huitième chapitre, sont posées les règles communes applicables à tous les contrats, notamment les dispositions concernant la formation, la validité, l exécution, la modification et la cession des contrats, ainsi que la responsabilité en cas de violation du contrat. Les chapitres suivants sont consacrés aux dispositions relatives aux 15 contrats spéciaux que sont : les contrats de vente ; les contrats pour la fourniture d électricité, d eau, de gaz ou de chauffage ; les contrats de donation ; les contrats de prêt d argent ; les baux ; les crédits-baux ; les contrats de sous-traitance ; les contrats de construction ; les contrats de transport ; les contrats de technologie ; les contrats de dépôt ; les contrats d entreposage ; les contrats de mandats ; les contrats de fiducie ; les contrats de courtage. Cette loi s inspire en grande partie des principes posés par la Convention de Vienne sur les ventes internationales de marchandises. Elle contient des concepts qui figurent aussi dans les systèmes juridiques occidentaux, notamment l autonomie de la volonté, les notions d offre et d acceptation, de liberté contractuelle, d effet relatif et de force obligatoire des contrats. 2 Avec des cocontractants très différents : la négociation en Chine Le monde des affaires obéit, du fait de la mondialisation, à des codes de plus en plus universels et les affaires en Chine n y échappent pas. Cependant, un certain nombre de comportements et de modes de pensée demeurent encore inchangés en Chine et font de la négociation une négociation différente de celle pratiquée en Occident. Comme nous l avons déjà indiqué, faire des affaires en Chine repose sur l existence d un bon «Guanxi» (relation) avec votre cocontractant. Les relations d affaires sont fondées davantage sur l aspect humain que sur le seul intérêt économique, ce qui ne cesse d étonner les occidentaux lors de leurs premières négociations en Chine. Cet aspect humain se construit essentiellement autour de la confiance et de l importance donnée aux individualités. Dès lors, la négociation en Chine peut prendre beaucoup plus de temps. Ne soyez pas pressé dans la négociation. Il convient au contraire de s armer de patience, de persévérer afin de construire des relations qui seront, à beaucoup d égards, bien plus fortes que celles que l on crée dans les affaires en occident

9 Les Chinois étant extrêmement pragmatiques, il convient de porter une attention toute particulière à la clarté du contrat et à la compréhension qu a la partie chinoise du contrat, car pour un chinois le contrat reflète l accord des parties au moment de sa signature mais il pourra être tenté de s éloigner des termes convenus par la suite s il trouve que la situation le justifie. Le contrat se doit donc d être souple dans son évolution mais ferme et efficace quant aux moyens de le faire respecter en cas de désaccord. Enfin, il faut être capable de détecter les non-dits de l interlocuteur chinois. Les occidentaux disent souvent que les chinois ne savent pas dire «non». Mais la réalité est qu un chinois ne dit pas «non» de la même manière qu un occidental. La façon de communiquer une réponse négative est, à bien des égards, plus subtile en Chine en raison de la culture de ne pas faire perdre la face («Mianzi») à son interlocuteur. Pour un chinois dire seulement «non!» est souvent considéré comme un comportement manquant d élégance voire barbare et peut entrainer la rupture d un bon «Guanxi». VI Fiscalité 1 Principaux impôts dus par les personnes morales L impôt sur les sociétés La loi relative à l impôt sur le revenu des entreprises votée le 16 mars 2007 et en vigueur depuis le 1 er janvier 2008, a mis en place un taux unique d imposition sur le revenu de 25% aussi bien pour les entreprises chinoises que pour celles à participations étrangères. Ce principe posé, la loi a mis en place des taux préférentiels et quelques avantages fiscaux pour les secteurs que la Chine souhaite voir se développer. Ainsi le taux d imposition est fixé à 20% pour les petites entreprises à petits revenus et à 15% pour certaines entreprises de pointe qualifiées de «haute technologie». Certaines entreprises ont l avantage de bénéficier d une exemption fiscale de longue ou courte durée, notamment celles participant à des projets d infrastructure publique soutenus par l État et encourageant la protection de l environnement ou l économie d eau et d énergie. De tels projets sont exemptés durant 3 ans, puis bénéficieront d une déduction de 50% sur l impôt sur leur revenu pendant 3 ans. Pour les entreprises créées dans les zones économiques spéciales après le 1 er janvier 2008, les avantages fiscaux ne sont accordés qu aux entreprises de nouvelle et/ou haute technologie. Contrairement à ce qu elles annoncent, de nombreuses zones n offrent plus véritablement de fiscalité privilégiée mais elles disposent de nombreux autres atouts. La TVA Introduite en 1994, la taxe sur la valeur ajoutée s applique pour les ventes ou les importations de marchandises et les prestations de services liées à la fabrication, réparation et installation en Chine. Le taux de la TVA est de 17% mais il existe un taux réduit de 13% pour les produits de première nécessité. Elle peut être payée tous les 5, 10, 15 jours ou mensuellement, selon l accord passé avec le bureau des impôts. Toutefois, la TVA à l importation est perçue par le bureau des douanes dans les 7 jours suivant la déclaration de douane. Les opérations d exportation sont exonérées de TVA. La taxe sur l activité Cette taxe est entrée en application le 1 er janvier 1994 et est une sorte de TVA pour les services (non récupérable). Elle doit être payée même en cas d absence d établissement stable en Chine. La taxe sur l activité s applique aux entreprises ayant une activité autre qu industrielle, la réparation, le montage ou la transformation. Le taux varie selon le secteur d activité concerné : 3% dans le secteur de la construction, du transport et des télécommunications ; 5% dans le secteur des services, du transfert d actifs incorporels et de biens immobiliers ; 5 à 20% pour les activités de loisirs. (iv.) La réforme de la TVA Le Ministère des Finances chinois a publié en novembre 2011 une circulaire sur la réforme de la TVA et la suppression du régime de la taxe sur l activité. Cette réforme a pour objectifs une collecte plus efficace, une meilleure répartition des charges fiscales et des activités commerciales plus transparentes. Alors que les réformes fiscales doivent être mises en vigueur sur la totalité du territoire chinois au début de l année 2013, elles ont été avancées à Shanghai par le biais d un projet pilote appliqué à certains services seulement, depuis le 1 er janvier Depuis le 1 er Janvier 2012, à Shanghai, les industries suivantes sont soumises au programme pilote par le biais d une TVA applicable aux taux énoncés ci-dessous : (v.) Le droit de timbre Le droit de timbre est prélevé sur les actes juridiques prévus par l article 2 du règlement provisoire relatif au droit de timbre. Ces actes juridiques comprennent notamment : les contrats commerciaux, tels que les contrats de vente ou d achat, de sous-traitance, de construction, de location des biens, de transport, de prêt, d assurance etc. ; les contrats de cession de titres de propriété ; les livres de comptabilité ; les licences administratives, telles que les licences d exploitation, les brevets, etc. Les droits de timbre varient de 0,005% à 0,1% de la valeur mentionnée dans les actes selon la nature du document. Pour les actes sans mention de somme en numéraire, s applique un droit fixe de 5 RMB. (vi.) Contribuable général Petit contribuable Location de biens mobiliers Transports R&D Services informatiques ( IT ) Services culturels Logistique Consulting Tous les services du programme pilote de TVA Taxe à la consommation La taxe à la consommation est applicable à toute personne morale ou physique engagée dans la production ou importation, dans le territoire de la République Populaire de Chine, de catégories de biens considérés comme des produits de luxe ou nuisibles à l environnement. Ces produits sont notamment le tabac, l alcool, les voitures, les bijoux de luxe et le pétrole. Suite à la circulaire fiscale n 33 de 2006 des produits tels que les montres de luxe, les yachts, le bois pour plancher ont été ajoutés à la liste des produits taxés. Le taux de cette taxe varie de 3 à 45% selon les produits. 2 Principaux impôts dus par les particuliers 17% 11% 6% 6% 6% 6% 6% 3% Le 30 juin 2011, le Comité permanent de l Assemblée populaire nationale de Chine a décidé d amender pour la sixième fois la loi sur l imposition sur le revenu. Tout individu domicilié en Chine depuis au moins une année, est considéré comme «résident fiscal chinois», en conséquence ses revenus mondiaux sont soumis à l impôt sur le revenu chinois. En revanche, pour un non-résident fiscal français, seuls les revenus de source chinoise sont imposables à l impôt sur le revenu chinois. Les critères pour déterminer la source des revenus sont fixés par des circulaires fiscales. Toutefois, la mise en œuvre de ces critères est subtile et délicate, en raison de la politique fiscale chinoise et des dispositions dans les conventions de non double imposition entre la Chine et des pays étrangers. Il est par conséquent très vivement recommandé de recourir à un cabinet qui connaît à la fois le droit fiscal chinois et le droit fiscal du pays d origine de l investisseur ou de l expatrié. Les seuils d imposition et les taux applicables varient en fonction de la nature et du montant des revenus. La méthode de calcul se fait de la façon suivante : Pour les salaires : Pour les étrangers, le seuil d imposition est de RMB soit environ 500. Le barème de l impôt est le suivant : Revenus Monthly / Mois mensuel income (RMB) (i.e. (RMB) après par per déduction) bracket tranche Pour les bénéfices commerciaux et les bénéfices d une entreprise individuelle : Revenu annuel mensuel (RMB) (RMB) par par tranche tranche <5 000 Taux Tax (%) < >5 000 < >5 000 < > < > < > < > < > Taux d imposition Taux Tax (%) (%) > Deduction Déduction (RMB) Tranche < % 5 0 Tranche > % 75 > 500 < Tranche > % 525 >2 000 < Tranche > % 975 >5 000 < Tranche > % > < Tranche > % > < Tranche > % > <

10 Pour les droits d auteur : 20% après un abattement de 30%. Pour les plus-values, redevances, dividendes, intérêts, revenus immobiliers, revenus exceptionnels : 20%. Il est important de préciser que la notion de «part» n existe pas en droit fiscal chinois. Ce qui implique qu une personne célibataire sans enfant sera imposée comme un chef de famille nombreuse (ce qui est rare du fait du contrôle de la politique de l enfant unique en Chine). L impôt sur le revenu peut être acquitté par le contribuable lui-même ou par l entité qui le rémunère. Ainsi, si le contribuable ne paie pas ses impôts, l administration chinoise pourra exiger de l employeur le paiement des sommes dues en appliquant les pénalités légales suivantes : en cas de retard : l amende sera en principe inférieure à RMB sauf pour les cas graves. Dans de tels cas, l amende sera comprise entre RMB et RMB ; en cas de revenus dissimulés ou minorés : les autorités fiscales exigeront le versement du complément de l impôt, le paiement d une majoration de retard ainsi que d une amende dont la valeur est comprise entre 50% et 500% de la somme manquante ; en cas de refus de mise en place du prélèvement de l impôt à la source ou en cas d obstruction : les autorités fiscales pourront demander le paiement d une amende inférieure à RMB, hors les sommes à percevoir. Pour les cas graves, l amende pourra atteindre RMB. En Chine, l employeur doit s assurer notamment de l enregistrement de son employé étranger auprès de l administration fiscale dès la conclusion ou le début du contrat. Une taxe sur les actes est appliquée dans le cadre d une concession de droit d usage sur les terrains d État, de cessions de droit d usage (excepté pour les droits d usage alloués sur des terrains collectifs à usage agricole) et dans le cadre de cessions d immeubles. Le calcul de cette taxe se fait en fonction du montant du prix de concession du droit d usage ou du prix de vente de l immeuble, et le taux est fixé par chaque autorité locale. Des droits de timbre dont le taux varie selon la nature de la transaction et la nature du bien immobilier, doivent être payés par toute personne concluant une transaction immobilière. Depuis la circulaire fiscale n 162 de 2006, ils correspondent à 0,05% du prix d acquisition pour les immeubles neufs et en cas de revente, le vendeur doit aussi payer 0,05% du prix de vente. Il existe également une taxe sur les plus-values foncières dont l assiette correspond au prix de cession du bien immobilier duquel certains frais peuvent été déduits. Dans le cadre de la vente ou la revente d un bien immobilier, il est préférable de déduire le prix d achat initial. Son calcul se fait alors de la manière suivante : Plus-value = prix de vente ( prix d achat + taxes sur les actes + autres frais). Le taux peut sensiblement varier selon la nature des opérations réalisées et le régime d imposition du vendeur. Une taxe commerciale devra aussi être payée par le vendeur et son montant diffère selon les localités. A tous ces impôts s ajoute celui sur les biens immobiliers urbains qui ne s applique qu aux entités à participations étrangères et personnes physiques étrangères, et qui est collecté périodiquement selon des délais fixés par les autorités locales. Pour les biens à usage non commercial, les personnes physiques seront exonérées de cet impôt. 4 L attrayante fiscalité de Hong Kong Il n existe pas à Hong Kong de TVA, ni d impôt sur la fortune, ni de taxe professionnelle, ni de taxation des plus-values. Par ailleurs, il n existe pas de droits de douane à l exception d une catégorie limitée de produits. Les trois principaux impôts directs sont l impôt sur les bénéfices (Profits Tax), l impôt sur le revenu (Salary Tax) et l impôt sur la propriété (Property Tax). L impôt sur les sociétés Les bénéfices de source hongkongaise sont taxés sans distinction de la nationalité du contribuable ou de la forme juridique de l entité concernée (système territorial d imposition). L origine du profit est appréciée in concreto, en fonction de chaque cas d espèce ; il sera notamment tenu compte du lieu de négociation, de conclusion et d exécution des contrats commerciaux pour déterminer l origine du profit. Le résultat pris en compte pour déterminer l assiette d imposition au cours de l année fiscale de référence est en principe celui constaté à l arrivée du terme du contrat, toutefois un résultat partiel peut également être constaté s il est calculé selon une méthode fiable et continue. Le taux d imposition sur les bénéfices de source hongkongaise est de 16,5% ; les bénéfices réalisés hors de Hong Kong peuvent ne pas être imposables à Hong Kong si les contribuables en font la demande. Toutes les dépenses courantes engagées et participant intégralement à la réalisation des bénéfices sont déductibles, quel que soit le lieu où ces dépenses ont été réalisées. L impôt sur le revenu L impôt sur la propriété Seuls les revenus locatifs de biens situés à Hong Kong seront imposables au taux de 15% (déduction faite des créances douteuses, des droits d occupation déjà acquittés et d une déduction forfaitaire de 20% pour les frais de réparation et d entretien). Les revenus locatifs perçus dans le cadre d une société immobilière seront considérés comme bénéfices, et donc taxés au taux de 16,5%. (iv.) La fiscalité indirecte Les droits de timbre s appliquent notamment (i) aux transferts de propriété de terrains et immeubles (100 HKD pour les propriétés dont la valeur est inférieure à 2 millions de HKD, et à un taux progressif de 4,25 % au-delà de HKD), (ii) aux baux (0,5% du loyer) et (iii) aux cessions d actions de sociétés hongkongaises (0,2% du montant de la transaction ou de la valeur de la société dont les titres sont cédés). Depuis juin 2011, les transactions de propriété à usage résidentiel sont également soumises à un nouveau droit de timbre (le Special Stamp Duty). Ce droit de timbre s applique aux biens immobiliers acquis par des personnes physiques ou des sociétés (hongkongaises ou étrangères) à partir du 20 novembre 2010 et qui seraient revendus dans les 24 mois suivant leur acquisition. Le vendeur et l acheteur sont tous deux redevables du paiement de ce droit de timbre. Le montant du Special Stamp Duty varie en fonction de la date de la vente du bien immobilier (entre 5% et 15% de la valeur de la vente). Les frais administratifs d enregistrement d une activité commerciale sont généralement compris entre 450 HKD et HKD par an. Les droits d occupation des surfaces foncières sont calculés sur la valeur locative annuelle d un bien immobilier. Les taux varient de 3 à 5%. 3 Règles spécifiques aux actifs immobiliers Toute opération immobilière doit faire l objet d un enregistrement au centre des transactions immobilières et des frais administratifs d enregistrement doivent être payés. De plus, une procédure devant notaire est obligatoire dès lors qu une partie étrangère est impliquée et cette procédure n est pas sans frais. En cas d acquisition et/ou revente d un bien immobilier En cas de location d un bien immobilier Pendant la durée du contrat de location, aussi bien le bailleur que le locataire sont soumis à des droits de timbre de 0,1% du montant total des loyers. En ce qui concerne l impôt sur le revenu, la taxe commerciale ainsi que l impôt sur les biens immobiliers urbains, ils varient selon la nature du contribuable. De plus, il est possible pour ce dernier de demander l adoption par l autorité fiscale locale d un taux forfaitaire qui inclurait tous les impôts en y ajoutant tous les droits et frais dus à l occasion d une location. L impôt sur le revenu est calculé après imputation des charges déductibles, selon un taux progressif de 2 à 17%, sans que l imposition excède 15% des revenus totaux. L assiette inclut tous les revenus d origine hongkongaise, sauf si le salarié passe moins de 60 jours par année fiscale sur le territoire hongkongais. Sont exclus de l assiette tous les avantages en nature non convertibles en liquide. Des abattements pourront être accordés en fonction de la situation de famille, et certaines charges seront déductibles. (v.) Traité fiscal entre la France et Hong Kong La convention fiscale entre la France et Hong Kong, entrée en vigueur le 1 er janvier 2012 pour la France et le 1 er avril 2012 pour Hong Kong, définit clairement le partage des compétences respectives des administrations fiscales française et hongkongaise sur le droit d imposer. Le principe général est que les revenus comme les salaires et les bénéfices sont uniquement imposés par la juridiction dans laquelle ils ont été générés, sauf cas particulier tel que spécifié dans le cadre de l accord. Ainsi, les profits réalisés par une société située dans l un des État contractants sont en principe uniquement imposables dans cet État, à moins que la société n exerce 18 19

11 son activité sur le territoire de l autre État contractant sous la forme d un établissement permanent. La convention fiscale précise la notion de résident d un État contractant et réduit ainsi les risques de double imposition pour les particuliers et les sociétés. La convention fiscale réduit par ailleurs les retenues à la source sur les revenus passifs (dividendes, intérêts, redevances). La convention permet enfin à Hong Kong de se conformer aux standards internationaux relatifs à l échange de renseignements en matière fiscale, notamment par le biais d une coopération entre les deux pays permettant d obtenir des informations nécessaires à l application de leur législation fiscale. VII Travailler en Chine La «Loi sur le travail» de 1995, révisée en 2008, régit le cadre général du droit du travail en Chine et s applique aussi bien à toutes les entreprises locales qu à celles à investissement étranger. Cette loi est complétée par d autres textes tels que la «Loi sur les contrats de travail» (2007), la «Loi sur la promotion de l emploi» (2008) et la «Loi sur l arbitrage et la médiation du travail» (2008). En plus de ces lois applicables dans toute la Chine, chaque province a élaboré des règlements locaux dans ce domaine. 1 Généralités Rémunération et indemnités En Chine, le salaire minimum légal varie selon les villes et les localités. En 2012, le salaire minimum s élevait en moyenne à RMB (soit 160 euros) environ à Shanghai. L employeur doit payer des indemnités à son employé dans plusieurs cas : si l employeur décide de mettre fin au contrat à délai échu pour certaines catégories d employés, citées à l article 42 de la loi sur les contrats de travail (les femmes enceintes par exemple) ; si la fin du contrat est le résultat d une faillite ou de la dissolution de l entreprise ; si l employé demande la fin du contrat en invoquant la violation de la loi par l employeur ; si l employeur estime que l employé n est plus compétent ou que les circonstances ayant conduit à son recrutement ont radicalement changé ; si l employeur réduit le nombre d employés en se conformant à la loi. Pour les expatriés ayant signé un contrat «local», c està-dire régi par la loi chinoise, la loi sur le contrat de travail limite la base de calcul de l indemnisation pour les employés aux hauts salaires. Cette base ne peut dépasser 3 fois le salaire moyen local de l année précédente et la durée de base ne peut dépasser 12 années. Temps de travail et congés payés Le temps de travail est en principe de 40 heures par semaine, à raison de 8 heures par jour, avec 16 à 26 jours ouvrables de congés payés pour les salariés ayant plus d un an d ancienneté. Le temps de travail supplémentaire ne peut dépasser 36 heures par mois. Représentants du personnel En Chine, aucune autre organisation syndicale que le syndicat unique, la Fédération nationale des syndicats de Chine (All- China Federation of Trade Unions «ACFTU») directement rattachée au Parti communiste, n est autorisée. Fondée le 1 er mai 1925, l ACFTU est dotée de la personnalité morale d association sociale et bénéficie de l aide de l État. La loi sur les syndicats de la République Populaire de Chine a été promulguée et mise en application le 29 juin Cette loi a fait l objet de deux modifications : l une en 1992, et l autre en D après l article 10 de la loi sur les syndicats, les comités syndicaux de base sont formés dans les entreprises, institutions et organes publics, si le nombre d ouvriers et/ou d employés s élève à 25 ou plus. Si l entité emploie moins de 25 ouvriers et/ou employés, soit un comité syndical de base est formé dans cette entité, soit un comité est mis en place conjointement par deux ou plusieurs entités, soit un organisateur est élu. Le rôle de syndicat de base est double: représentation et protection des travailleurs, et participation à la gestion des entreprises. Le syndicat joue également un rôle consultatif dans la gestion de société. Les décisions importantes de la société comme le changement de la forme juridique et l élaboration de règlements intérieurs doivent l impliquer. (iv.) Protection sociale La République Populaire de Chine a engagé une refonte de son système de sécurité sociale et a réformé la fiscalité personnelle des chinois tout en étendant le champ d application de ces lois aux étrangers habitant en Chine. Cette tendance à mettre les étrangers et les chinois sur un pied d égalité est une conséquence logique du succès économique chinois. La Chine n a plus de raison de favoriser ou traiter différemment les étrangers qui vivent sur son sol. La loi sur la cotisation à la sécurité sociale chinoise (effective à partir de juillet 2011, mais toujours pas mise en place en mai 2012) est aussi la première réglementation nationale imposant au personnel étranger une obligation de cotiser au régime de sécurité sociale chinois. La protection sociale en Chine regroupe l ensemble des mécanismes qui protègent les individus des conséquences des risques sociaux et est constituée par les fonds suivants : assurance vieillesse, assurance maladie, assurance chômage, assurance accident du travail, assurance maternité et fonds pour le logement obligatoire. Selon l article 72 de la loi sur le travail révisée en 2008, les employeurs et les employés sont tenus de payer les cotisations sociales en accord avec les pourcentages définis localement (actualisés tous les ans). Vous trouverez ci-dessous un tableau récapitulatif des cotisations relatives à la sécurité sociale à Shanghai, Beijing et Guangzhou : Avantage social Total 2 Contrats de travail Le contrat de travail est régi par la «Loi sur les contrats de travail» de la République Populaire de Chine du 29 juin Payé par la société Shanghai Payé par l employé 44% 18% Payé par la société 44.5% % Pékin Payé par l employé 22.5%+3 Yuan Guangzhou Payé par la société 36.35% % Contrat à durée indéterminée et à durée déterminée Payé par l employé 16%-31% La loi chinoise opère à une distinction entre le contrat à durée indéterminé et le contrat à durée déterminée. Un contrat à durée déterminée ne peut être renouvelé qu une fois. Il est possible pour l employeur d instaurer une période d essai aussi bien dans le cadre d un contrat à durée indéterminée que dans le cadre d un contrat à durée déterminée de 3 mois minimum. Les règles concernant la période d essai sont les suivantes : pour un contrat d une période allant de 3 à 12 mois : la période d essai ne doit pas excéder 1 mois ; pour un contrat d une période allant de 1 à 3 ans : la période d essai ne doit pas excéder 2 mois ; pour un contrat de plus de 3 ans : la période d essai ne doit pas excéder 6 mois. Si l une des parties décide de mettre fin au contrat de travail, le délai de notification est généralement de 30 jours. Si l employeur veut mettre fin au contrat de travail, il doit également notifier sa décision au syndicat. Contrat de projet Le contrat de projet est un contrat conclu pour la durée d une mission spécifique. La réglementation concernant ce type de contrat est la même que celle concernant le contrat à durée déterminée. Contrat de travail à temps partiel Les dispositions relatives au contrat de travail à temps partiel sont contenues dans la section 3 du chapitre V de la loi susvisée. Le contrat de travail à temps partiel n exige pas la rédaction d un contrat, un simple accord verbal est suffisant. De plus, aucune période d essai ne peut être instaurée par l employeur. Pour ce type de contrat, la moyenne d heures de travail d un employé ne doit pas être de plus de 4 heures par jour et de 24 heures par mois. La rémunération est principalement calculée selon les heures de travail. Dès lors qu une des parties le souhaite, il peut être mis fin au contrat, cependant aucune indemnisation ne sera accordée à l employé. (iv.) Conventions collectives Il existe trois types de conventions collectives : les conventions collectives d entreprise qui s appliquent aux membres d une même entreprise ; les conventions collectives régionales qui ont un champ d application territoriale ; les conventions collectives de branche qui s appliquent à un secteur industriel défini. Les conventions collectives viennent compléter les lacunes présentes dans certains contrats de travail et interviennent lorsque suite à un conflit, aucun accord n est atteint. Avant de pouvoir être soumise au Département Administratif du Travail, la convention doit être présentée et approuvée par l assemblée générale des employés ou à défaut, à l ensemble des employés. Suite 20 21

12 à son dépôt au Département Administratif du Travail, la convention deviendra effective 15 jours après sa date de réception, sauf si certaines objections sont élevées. Si l employeur ne respecte pas la convention collective, sa responsabilité pourra être engagée par le syndicat. (v.) Partage des bénéfices La réforme du droit des sociétés en 2005 a supprimé le régime de réserve pour le bien-être des salariés qui consistait à prélever entre 5% et 10% du bénéfice net à leur profit. (vi.) Régime complémentaire de retraite et d assurance En Chine, l âge officiel de la retraite est de 60 ans pour les hommes et 55 ans pour les femmes, parfois 50 ans pour des métiers difficiles. L assurance vieillesse de base couvre tous les salariés chinois des entreprises établies en ville, les entrepreneurs indépendants et les personnes exerçant des formes d emploi flexibles. 3 Le statut des expatriés et des détachés En droit français, est détaché le salarié envoyé par son employeur à l étranger pendant une durée limitée et qui est toujours rattaché au régime de protection sociale français. Le contrat de travail du salarié avec son employeur d origine est alors suspendu. Il reprendra obligatoirement effet à l issue de la mission. L expatrié, salarié ou non, relève du régime du pays d accueil. S il existe un contrat de travail conclu entre cette personne et l entreprise de son pays origine, ce contrat sera suspendu pendant le période d expatriation. Il devra être conclu un autre contrat avec l entreprise locale. Il n existe pas de convention internationale de sécurité sociale entre la France et la Chine qui indique la durée maximale du maintien des droits au régime français de sécurité sociale. En conséquence, la durée maximale du détachement pour un salarié français envoyé en Chine est de 3 ans, renouvelable une fois. En Chine, le système de sécurité sociale chinois ne s appliquait pas aux étrangers jusqu au 1 er juillet A présent les salariés étrangers doivent cotiser à la sécurité sociale chinoise. Pour les expatriés qui ne peuvent pas être rattachés au régime de sécurité sociale français, il leur faudra souscrire à une assurance locale et une assurance santé française afin de pouvoir continuer à bénéficier des prestations de ce régime en qualité d expatrié. Comme mentionné ci-dessus, aucune convention sur les assurances sociales n étant en vigueur à ce jour entre la France et la Chine, les ressortissants français sous contrat chinois qui souscriraient à une assurance sociale française seront contraints à une double cotisation. Pour le chômage, les employeurs français ont l obligation d affilier leurs salariés expatriés au régime français (article L du Code du travail). 4 La législation du travail à Hong Kong Contrats de travail Toute personne travaillant plus de 4 semaines et au moins 18 heures par semaine pour le même employeur sera considérée comme employée dans le cadre d un contrat de travail continu, et sera dès lors soumise aux dispositions de l Employment Ordinance. L employeur et l employé ont la possibilité de négocier librement les stipulations du contrat de travail (qui peut être écrit ou oral) dans la mesure où celles-ci ne sont pas contraires aux dispositions de l Employment Ordinance. La durée d un contrat de travail est d un mois renouvelable en l absence de dispositions specifiques prévues par les parties. La Minimum Wage Ordinance, entrée en vigueur le 1 er mai 2011, établit pour la première fois à Hong Kong un salaire horaire minimum d un montant de 28 HKD. Le salaire doit impérativement être versé dans les 7 jours suivant la fin du mois. Les salariés ont droit au minimum (i) à un jour de repos par semaine, (ii) à 12 jours fériés par an, et (iii) à 7 jours de congés payés après 12 mois de travail continu sous un même contrat. Des jours de congés payés supplémentaires sont accordés en fonction de l ancienneté dans l entreprise. Un salarié peut prétendre à 2 jours de congés maladie par mois la première année puis 4 jours par mois les années suivantes. L indemnité s élève à 4/5 ème de la rémunération. La durée du congé maternité est de 10 semaines, indemnisé à hauteur de 4/5 ème du salaire. L indemnisation sera accordée uniquement si le salarié a une ancienneté d au moins 40 semaines avant le début du congé. 4 semaines supplémentaires peuvent être accordées. L employeur peut licencier un salarié dans les cas suivants : comportement fautif de l employé ; capacité et qualification de l employé insuffisantes ; licenciement économique ; exigences statutaires ou légales ; toute autre raison substantielle admise par les tribunaux. L employé a 3 mois pour contester son licenciement auprès de son employeur (durée qui peut être étendue à 6 mois) et 9 mois pour contester son licenciement devant le Labour Tribunal. Une indemnité de licenciement peut être versée à tout salarié ayant travaillé plus de 24 mois au service du même employeur et qui a été licencié dans le cadre d une procédure de licenciement collectif (licenciement économique). L indemnité due est égale aux 2/3 du dernier mois de salaire (plafonné à HKD, soit une indemnité de HKD au maximum), multiplié par chaque année de service, le montant total à verser ne pouvant être supérieur à HKD. Une indemnité d ancienneté peut également être versée à tout salarié ayant travaillé pendant plus de 5 ans pour le même employeur. Le montant de l indemnité à verser est similaire au montant de l indemnité de licenciement. Il convient de noter toutefois que les salariés ne peuvent prétendre à la fois à l indemnité de licenciement et à l indemnité d ancienneté. Protection sociale L indemnité chômage et l assurance maladie ne sont pas obligatoires à Hong Kong. Dès lors, les employeurs et salariés ne sont pas tenus de payer de charges patronales ou salariales mais peuvent souscrire à des assurances privées. Les employeurs et employés sont en revanche tenus de cotiser à la Caisse de prévoyance obligatoire (Mandatory Provident Fund ou MPF) pour leurs employés qui sont résidents et travaillent habituellement à Hong Kong. Le montant de la contribution mensuelle patronale est de 5% du salaire mensuel de l employé, plafonné à HKD. Le salarié doit également cotiser tous les mois à hauteur de 5% de son salaire mensuel, plafonné à HKD (le paiement est directement prélevé par l employeur sur la rémunération du salarié). Néanmoins, les personnes étrangères qui viennent à Hong Kong pour occuper un emploi d une durée inférieure à 13 mois, ou qui sont déjà couverts par les régimes de retraite étrangers, peuvent en être exemptées. Il convient de souligner qu une aide financière (Comprehensive Social Security Assistance) est attribuée aux personnes démunies pour subvenir à leurs besoins de base. Enfin, le système public de santé est quasiment gratuit, les frais étant pris en charge par l Hospital Authority, mais seuls les titulaires de permanent HKID card en bénéficient. VIII Droit de la propriété intellectuelle La réalité du droit de la propriété intellectuelle en Chine est bien éloignée des clichés occidentaux. La Chine a un droit de la propriété intellectuelle chaque jour plus fort et elle a adhéré à toutes les grandes conventions internationales relatives à la propriété intellectuelle et notamment : convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle (1984) ; convention de Berne pour la protection des œuvres littéraires et artistiques (1992) ; traité de coopération sur les brevets (1994) ; Système de Madrid concernant l enregistrement international des marques (2003) ; accord ADPIC (2001). 1 Marques Adoptée le 23 août 1982 et entrée en vigueur le 3 mars 1983, la loi chinoise sur les marques a fait l objet d une première modification en A la suite de son adhésion à l OMC en 2001, la Chine a dû adapter sa législation afin d être en accord avec ses engagements. Pour cela, la loi chinoise sur les marques et son règlement d application ont fait l objet d une deuxième modification en 2001, et seront soumis à un nouveau projet d amendements, prévu courant Le projet de troisième amendement de cette loi sur les marques a été préparé par le Bureau national des marques et a été soumis au Conseil des affaires de l État le 18 novembre 2009 et sera voté prochainement. L objectif de ce troisième amendement est de rendre la procédure d examen plus efficace et de renforcer les mesures anti-contrefaçon. Enregistrement d une marque en Chine Le choix du nom de la marque est une question essentielle pour la distribution de produits et services en Chine. La principale raison demeure le fait que la langue chinoise est composée de caractères et non de lettres occidentales, ce qui amène souvent à des erreurs de prononciation ou de lecture des termes étrangers

13 De plus, une originalité contenue dans le nom d une marque peut se perdre dans sa traduction chinoise. Toutefois les sociétés peuvent choisir d adopter une translittération chinoise de la marque étrangère ou d affirmer leur identité étrangère en gardant leur marque telle quelle. Cette dernière option est souvent préférée par les marques de luxe mondialement connues (notamment les marques notoires). L enregistrement d une marque en Chine peut être demandé par une personne physique ou morale, au Bureau des marques situé à Pékin. Un déposant étranger doit notamment faire appel à un agent des marques accrédité par le gouvernement afin de procéder au dépôt car la demande d enregistrement doit être rédigée en chinois. Cet enregistrement est nécessaire afin que la marque puisse bénéficier d une protection sur le territoire chinois. Il est important de préciser que la Chine et la France ont signé la Convention de Paris et qu un droit de priorité, d une durée de six mois, est accordé à tous les ressortissants des pays membres de cette Convention ayant effectué un dépôt de marque dans un des pays signataires, pour opérer un dépôt de la même marque dans un autre pays membre de la Convention. Lors du dépôt, le déposant se doit de préciser les produits et les services couverts par la marque déposée. La période entre le dépôt et l enregistrement d une marque peut atteindre plus de deux ans. Une fois que la marque est enregistrée, elle bénéficie d une période de protection de 10 ans à compter du dépôt et pourra faire l objet d un renouvellement de 10 ans autant de fois que le titulaire le souhaitera. Le titulaire d une marque enregistrée bénéficie ainsi d un droit exclusif d exploitation de la marque pour les produits et les services désignés. Cependant, il n existe pas de protection accordée à Hong Kong, Taiwan ou Macao pour une marque déposée en Chine continentale. Un dépôt devra alors également être fait auprès des Bureaux des Marques correspondants. Signes pouvant faire l objet d une protection Les signes pouvant faire l objet d une demande d enregistrement sont tous les signes visuels suffisamment distinctifs : des mots dans n importe quelle langue, des caractères chinois, des lettres latines, un signe tridimensionnel, un dessin, une combinaison de couleurs ou des éléments précités. Conforme à l article 6 ter de la Convention de Paris, la législation chinoise a listé un certain nombre de signes ne pouvant pas faire l objet d un enregistrement de marque : les signes identiques ou similaires au nom, au drapeau, à l emblème, au drapeau militaire ou médaille de la République Populaire de Chine ; les signes identiques ou similaires aux noms des sites spécifiques ou noms et design des bâtiments symboliques des lieux où les organes du gouvernement central sont situés ; les signes identiques ou similaires au nom, au drapeau, à l emblème ou au drapeau militaire d un gouvernement étranger, sauf en cas d autorisation préalable par le gouvernement étranger ; les signes identiques ou similaires au nom, au drapeau ou à l emblème d une organisation internationale, intergouvernementale, sauf en cas d autorisation préalable et s il n existe aucun risque de confusion entre les deux marques ; les signes identiques ou similaires aux marques officielles, aux marques de contrôle permettant de fournir une garantie d authenticité, sauf en cas d autorisation préalable ; les signes identiques ou similaires au nom ou symbole de la Croix Rouge ou du Croissant Rouge ; les signes de nature discriminatoire à l encontre d une nationalité ; les signes constituant une publicité exagérée et trompeuse ; les signes portant atteinte à la morale ou aux coutumes socialistes, ou ayant des influences dommageables. Le Bureau des marques peut ordonner la rectification de la situation du déposant ou révoquer les droits accordés à la marque enregistrée dans les cas suivants : si la marque est modifiée sans son autorisation ; si les informations concernant le déposant ou la marque enregistrée sont modifiées sans son autorisation ; si la marque déposée est assignée sans son autorisation ; si la marque déposée n a pas été utilisée durant trois années consécutives. Régime spécial des marques notoires Les marques notoires bénéficient d une protection renforcée. La notoriété d une marque se fait sur la base de plusieurs critères énoncés par l article 14 de la loi : le degré de notoriété de la marque auprès de son public ; l ancienneté de la marque ; la période, l étendue et le champ géographique des campagnes publicitaires réalisées par la marque ; les précédentes procédures engagées afin de protéger la marque notoire ; les autres éléments justifiant la notoriété de la marque. Le titulaire de la marque se doit d apporter les preuves de la notoriété de la marque à travers une procédure administrative devant le Bureau des marques ou une procédure judiciaire. La législation chinoise opère une distinction entre une marque notoire enregistrée en Chine et une marque notoire non enregistrée en Chine. Dans le cas où une marque notoire n a pas été enregistrée en Chine, sa protection se limite aux produits et services identiques ou similaires, tandis que la marque notoire ayant été enregistrée en Chine bénéficiera d une protection étendue aux produits et services non similaires à ceux qu elle désigne. (iv.) Contrat de licence et contrat de cession de marque Un contrat de licence ou de cession de marque peut être conclu entre le titulaire d une marque déposée en Chine et une personne physique ou morale. Ce contrat doit contenir les conditions d exercice de la licence ou du transfert, le montant des redevances ou le prix du transfert, les restrictions géographiques et la durée de validité du contrat. Ce type de contrat doit être enregistré auprès du Bureau des marques dans un délai de trois mois suivant l entrée en vigueur du contrat. 2 Brevets La loi sur les brevets a été adoptée pour la première fois en 1984 et fut modifiée en 1992 et en La dernière modification a été rendue effective en février L institution en charge des brevets est l Office Chinois des brevets, appelée SIPO. De façon périodique, le bureau publie dans le «Bulletin des brevets», toutes les informations relatives aux brevets (la délivrance d un brevet, les différentes demandes d examen du contenu d une demande de brevet d invention). Conditions d obtention et protection accordées à l invention Pour qu une invention puisse obtenir un brevet auprès du SIPO, elle doit remplir les conditions de brevetabilité et ne doit pas avoir été exclue du domaine brevetable fixé par la législation. Les conditions de brevetabilité définies par l article 22 de la loi sur les brevets sont : la nouveauté, le caractère inventif et l application d industriel. Le 3 ème amendement a modifié le critère de nouveauté en adaptant le critère de «nouveauté absolue». Ne sont pas brevetables : les inventions contraires à l ordre public et aux bonnes mœurs ; les découvertes ; les méthodes dans l exercice d activités intellectuelles ; les traitements thérapeutiques et les méthodes diagnostic ; les matières obtenues par la réaction de noyaux atomiques. Un brevet délivré par le SIPO offre une protection d une durée de 20 ans à compter de la date de dépôt de la demande. Enregistrement et modalités de l examen Le dépôt de brevet, tout comme le dépôt de marque, est régi par le principe du premier déposant, ce qui peut être incommodant dès lors qu il sera possible pour toute personne malveillante de déposer votre invention et de bénéficier des droits s y attachant. D autant plus que les procédures d opposition et d appel peuvent durer plusieurs années et demander de considérables dépenses. La réforme de la loi a mis en place un examen de confidentialité avant toute demande de brevet à l étranger, portant sur une invention faite en Chine. L invention est alors soumise à un examen de contrôle confidentiel effectué par le SIPO. Si cet examen n est pas effectué, le droit de brevet en Chine sera perdu. L examen touche les inventions dont «l essence de la solution technique» a été réalisée en Chine. Le dépôt d une invention et la demande d un brevet se font auprès du SIPO. Le déposant doit présenter un descriptif détaillé de l invention et donner plusieurs informations à son sujet. Le SIPO se doit de déterminer, dans les 6 mois, si l invention entre dans une des catégories de mise au secret. Le modèle d utilité La Chine accorde une protection à travers le modèle d utilité. Ce moyen permet d obtenir rapidement et à moindre coût, une protection sur un produit présentant une innovation technique visible. Ce nouveau produit doit présenter, selon la loi chinoise, une «solution technique nouvelle, relative à la forme, à la structure d un produit ou à la combinaison de ces deux éléments». Les modèles d utilité sont dans la plupart des cas utilisés pour des innovations 24 25

14 mécaniques, des améliorations «mineures» apportées à des produits existants. Le déposant peut déposer conjointement une demande de brevet et une demande de modèle d utilité sur la même invention mais il lui faudra ensuite faire un choix entre les deux au cours de l examen. Suite à sa délivrance, le modèle d utilité fait l objet d une publication dans le «Bulletin des brevets» et procure à l invention, une protection de 10 ans à compter de la date du dépôt. (iv.) L invention de salariés Le régime de l invention de salarié s applique au brevet, au modèle d utilité et au dessin industriel. Pour les inventions réalisées par les salariés, la loi chinoise fait une distinction entre «les inventions de service» et «les inventions de non service». Les inventions de service sont des inventions réalisées en exécutant une mission pour l employeur ou en utilisant principalement des conditions matérielles ou techniques de l employeur. Les inventions de service appartiennent à l employeur, mais, dans le cas d une invention réalisée grâce aux conditions matérielles ou techniques de l employeur, le titre de propriété peut être attribué à l inventeur salarié par accord entre l employeur et le salarié. Toutes les autres inventions qui n entrent pas dans le cadre des inventions de service, sont qualifiées d inventions de non service et appartiennent aux inventeurs. L entreprise à qui le brevet est délivré, doit octroyer à l inventeur une prime et une rémunération raisonnable calculée selon la rentabilité et la portée de l invention. Le décret d application de la loi sur les brevets prévoit précisément le montant minimum de la prime (3.000 RMB pour le brevet, RMB pour le modèle d utilité et le dessin industriel) et la méthode de calcul de la rémunération (2% des bénéfices d exploitation pour le brevet et le modèle d utilité, 0,2% des bénéfices d exploitation pour le dessin industriel). Ces sommes prévues par le décret d application ne sont pas des minimums légaux. Ils s appliquent uniquement (i) en cas d absence d accord collectif ou contrat prévoyant des sommes conformes à l article 16 de la loi sur le brevet ou (ii) si la prime ou la rémunération prévue par l accord est considérablement déséquilibrée. 3 Dessin industriel En Chine, le dessin industriel est protégé par un brevet pour une durée de 10 ans à compter de la date du dépôt de la demande. Tout comme pour la demande de modèle d utilité décrite précédemment, celle de la protection du dessin industriel ne fait l objet que d un simple examen préliminaire. S il n existe aucun motif de rejet valable suite à l examen, la protection est accordée. Ce titre permet de protéger un nouveau dessin relatif à la forme, la structure ou la forme d un produit, en combinaison ou non avec de la couleur, ce qui crée une impression esthétique associée à un produit industriel. Le dessin protégé ne doit pas être identique ou similaire à un autre dessin ayant été divulgué publiquement avant la date de dépôt de la demande ni entrer en conflit avec les droits d une autre personne. 4 Droits d auteur Ce domaine est régi par la loi sur le droit d auteur du 1 er juin 1991 dont la dernière réforme en date du 26 février 2010 est entrée en vigueur le 1 er avril Selon l article 2 de ladite loi, l absence d enregistrement n est pas un obstacle à la protection des droits d auteur. Contenu des droits d auteur Les droits d auteur offrent à leur bénéficiaire des droits moraux et des droits patrimoniaux qui sont énumérés dans l article 10 de la loi sur le droit d auteur. Les droits moraux sont le droit de divulgation, le droit à la paternité, le droit de révision et le droit à l intégrité. Les droits patrimoniaux sont le droit de reproduction, le droit de distribution, le droit de location, le droit d exposition, le droit de représentation, le droit de projection, le droit de diffusion, le droit de communication par internet, le droit d adaptation cinématographique, le droit d adaptation, le droit de traduction, le droit de compilation et d autres droits auxquels un bénéficiaire pourrait avoir droit. Fin de la protection La protection du droit à la paternité, du droit de révision et du droit à l intégrité est valable, selon l article 20, pour une durée illimitée. Ces droits sont attachés à l auteur de manière perpétuelle. En ce qui concerne les droits patrimoniaux, la protection est valable durant toute la vie de l auteur et pendant 50 ans après sa mort. La protection cessera au 31 décembre du cinquantième anniversaire de sa mort. Cependant pour les œuvres cinématographiques et photographiques, la protection prend fin au 31 décembre de la cinquantième année suivant la première publication de l œuvre. Les bénéficiaires des droits d auteur Les droits d auteur peuvent être accordés à tout auteur d une «œuvre littéraire, artistique, de science naturelle, de science sociale, d œuvre d ingénierie technologique et autres» selon le texte légal. La loi ouvre le champ d interprétation du terme «œuvre» par un «etc.». L article 3 permet la protection des œuvres écrites, orales, musicales (opéra, œuvre dramatique, chorégraphique, acrobatique), des beaux-arts, des œuvres architecturales, photographiques, cinématographiques, graphiques (3D, plans ), logiciels et d autres œuvres prévues par la loi ou par des règlements administratifs. Pour pouvoir bénéficier de la protection, une œuvre doit présenter une originalité. Ces droits à la fois moraux et patrimoniaux peuvent être accordés à un citoyen, une personne morale ou encore à un groupement de personnes. Dans le cas où l œuvre d un étranger a d abord fait l objet d une publication en dehors de la République Populaire de Chine, l auteur bénéficiera alors d une protection de ses droits d auteur en Chine s il existe un accord ou traité international entre son pays d origine, ou de résidence habituelle, et la République Populaire de Chine. L auteur peut transmettre l utilisation de ses droits à une autre personne à travers un contrat de licence ou un contrat de cession de droits d auteur. La validité d un tel contrat ne peut excéder 10 ans, sauf renouvellement suite à l expiration du contrat. 5 Protection des logiciels Les logiciels sont protégés par le droit d auteur. Sa protection est précisée par le «Règlement sur la protection des logiciels d ordinateur» promulgué le 12 décembre 2001 par le décret n 339 du Conseil d État. Le terme «logiciel» couvre les programmes informatiques et les documents s y rattachant. L enregistrement du logiciel auprès du Département d Administration des droits d auteur du Conseil d État n est plus obligatoire à compter de Mais l enregistrement et la publication constituent un moyen de preuve très efficace en cas de contentieux sur le titulaire du droit. Certains droits sont propres aux créateurs de logiciels tels que le droit de divulgation, le droit de modification et le droit à la paternité, c est-à-dire le droit d affirmer l identité du développeur sur le logiciel. Lorsque le bénéficiaire des droits est une personne physique, à sa mort, ses héritiers pourront jouir des droits d auteur sur le logiciel développé par le défunt, mais pas du droit à la paternité. Si le logiciel est développé par un salarié en exécution d une mission de l employeur ou en utilisant principalement des conditions matérielles ou techniques de l employeur, l employeur est le bénéficiaire des droits, excepté le droit à la paternité. La prime et la rémunération supplémentaire ne sont pas obligatoires dans ce cas. Les œuvres de collaboration Dans le cas où plusieurs développeurs de logiciel ont contribué à la réalisation de ce dernier, les co-développeurs devront se mettre d accord sur l attribution de la propriété. Cependant, si le logiciel peut être divisé en plusieurs œuvres indépendantes pouvant faire l objet d une exploitation séparée, chaque co-développeur pourra jouir des droits d auteur sur la partie du logiciel qu il aura lui-même créé. Si le logiciel ne peut pas être divisé, il sera alors exploité de façon conjointe par tous les co-développeurs et chaque exploitation fera l objet d un contrat. Pour les logiciels développés en collaboration de plusieurs développeurs, les droits d auteur subsistent 50 ans après la mort du dernier créateur. Le contrat de licence et le contrat de cession des droits Le bénéficiaire de la protection des droits d auteur sur un logiciel peut autoriser l exploitation de ses droits à travers un contrat de licence, ou leur transfert contre une rémunération à travers un contrat de cession des droits. Ces contrats doivent être écrits et peuvent faire l objet d un enregistrement reconnu par le Département d Administration des droits d auteur du Conseil d État. En revanche, pour les contrats de transfert de technologies entre une entité chinoise et une entité étrangère, l enregistrement est obligatoire. Lorsque le cédant ou le concédant est chinois, le transfert de technologie doit obtenir l autorisation préalable de l autorité chinoise. Cette disposition s applique à tout le contrat de licence ou de cession sur le brevet, le logiciel ou le savoir-faire. 6 Sites web et noms de domaine En République Populaire de Chine, le dépôt et l administration des noms de domaine est géré par le Centre chinois d information sur le réseau internet («CNNIC»)

15 Les étrangers, personnes physiques, ne peuvent pas effectuer un dépôt auprès de la CNNIC. Seules les personnes morales peuvent le faire. Afin de garantir la protection d une marque sur internet, il est fortement conseillé de la réserver en tant que nom de domaine. La réservation et l extension géographique «.cn» par exemple sont ouvertes à toutes les entreprises. Le radical du nom de domaine peut être composé de lettres et de chiffres séparés ou non par un tiret. Le nombre de caractères doit être de 3 au minimum et de 63 au maximum. Le nom de domaine ne doit pas reprendre des termes pouvant porter atteinte à des tiers ou à leurs droits, ou entraver des systèmes internationaux de protection. 7 Nom de société Les formalités concernant le nom de société est la première étape à remplir pour créer une entreprise en Chine. L entrepreneur doit obtenir une notification d approbation du nom d entreprise qu il souhaite utiliser. Ce nom doit être en caractères chinois et comporter dans l ordre : le lieu d établissement de l entreprise, le nom de l entreprise, le secteur d activité et la forme de la société. La demande d approbation doit être effectuée auprès de l Administration de l Industrie et du Commerce («AIC»).La décision sera rendue dans les 10 à 15 jours suivant la demande. 8 Contrefaçon La loi chinoise réprime les actes de contrefaçon, non seulement à travers de ses lois sur les propriétés intellectuelles et de la loi contre la concurrence déloyale, mais aussi à travers son droit pénal. Les sanctions pénales comprennent des peines de prison pouvant aller jusqu à 15 ans de prison. Cependant, en pratique, malgré l existence d une législation répressive, les contrefacteurs continuent de sévir. La culture chinoise face à la contrefaçon Le marché de la contrefaçon représente entre 15 et 30% de la production industrielle de la Chine et offre dans ce secteur, plus de 5 millions d emplois. Ce marché se développe dans de nombreux domaines : vêtements, maroquinerie, produits électroniques, DVD, cigarettes, médicaments, produits cosmétiques et bien d autres. La multiplicité des produits contrefaits en Chine s explique par le fait que la contrefaçon n est d un point de vue chinois traditionnel pas mal vue et si les autorités luttent contre ce fléau, il reste encore du chemin à faire. Il existe trois types de contrefaçons : les imitations grossières, celles de qualité produites dans des usines indépendantes et copiant les moindres détails, et enfin les copies identiques fabriquées dans la même usine que les originaux. Il devient alors très difficile de distinguer les vrais produits des faux. Le débat sur une lutte plus poussée contre la contrefaçon Le problème de la contrefaçon en Chine ne se pose pas au niveau de la loi car celle-ci réprime les actes de contrefaçon, mais plutôt au niveau de sa mise en application. Dans certaines régions où la contrefaçon représente le principal moteur de l économie locale, il arrive qu il soit difficile de la faire cesser. Le gouvernement central de la République Populaire de Chine travaille à renforcer son pouvoir contre le protectionnisme local. Cependant, une réalité surprenante vient aujourd hui changer la donne, réactivant ainsi la question de la lutte contre la contrefaçon. En effet, les contrefacteurs ne s attaquent plus seulement aux marques étrangères et les marques chinoises sont en passe de devenir leurs premières victimes. Le débat oppose les défenseurs de la propriété intellectuelle aux protecteurs du peuple chinois. Les premiers souhaitent le développement des grandes marques chinoises et comprennent le principe de réciprocité. Les seconds, quant à eux, refusent d accorder des droits de protection aux entreprises étrangères sur leur territoire et veulent s opposer à l invasion des produits étrangers en Chine. Ce retournement de situation pourrait bien encourager les autorités chinoises à agir de façon plus déterminée contre la contrefaçon, d autant plus que la Chine est en pleine expansion et ne demande qu à s ouvrir et à développer son marché à l étranger. 9 Le régime de propriété intellectuelle spécifique à Hong Kong Marques Le régime de protection des marques a été considérablement amélioré avec la New Trade Marks Ordinance du 4 avril Le système d enregistrement des marques à Hong Kong est autonome ; dès lors, les marques uniquement enregistrées en Chine ne seront pas protégées sur le territoire hongkongais. La marque est entendue comme un signe susceptible de représentation graphique et permettant l identification des biens ou services d une société. L enregistrement confère au propriétaire le droit exclusif d utiliser la marque pour les biens et services spécifiés lors de l enregistrement (il existe 45 classes de marchandises ou services). La demande est déposée après avoir effectué une recherche d antériorité. L administration vérifiera alors la régularité de la demande et la publiera, en cas d acceptation, dans le journal de la propriété intellectuelle de Hong Kong. Si aucune opposition n est formulée dans les 3 mois, un certificat d enregistrement est délivré pour une durée de 10 ans renouvelable par période de 10 ans. Brevets Le régime de protection des brevets est autonome et régi par la Patents Ordinance du 30 mai Un brevet déposé uniquement en Chine continentale ne sera donc pas protégé sur le territoire hongkongais. Par ailleurs, Hong Kong étant signataire de la convention de Paris du 20 mars 1883, le déposant d une demande de brevet disposera de 12 mois pour effectuer d autres dépôts dans les États parties à la convention. Toute invention nouvelle et susceptible d application industrielle peut être brevetée. Un brevet ordinaire est valable 20 ans, tandis que le brevet d application limitée dans la durée est valable 4 ans renouvelable une fois. Dessins et modèles La loi de référence est la Registered Designs Ordinance. Elle confère au propriétaire un droit exclusif sur le dessin ou modèle, pour une durée de protection de 5 ans, renouvelable 4 fois au maximum. Le dépôt du dessin ou modèle est soumis à une condition de nouveauté. Le délai moyen d obtention du certificat d enregistrement est de 3 mois à compter de la date de réception de la demande. (iv.) Droits d auteur La Copyright Ordinance du 27 juin 1997 protège sur le territoire hongkongais toute création humaine au sens large (il existe une législation spécifique pour le disque optique (CD-Rom, DVD), qui est l objet de la Prevention of Copyright Piracy Ordinance). Dès la mise à disposition de l œuvre au public, l auteur dispose d un monopole d utilisation, de reproduction et d exploitation. Il n y a donc pas de formalités préalables à la protection. Généralement, la durée de la protection sera de 50 ans à compter du décès de l auteur ou de la première publication/reproduction. (v.) Protection de produits sensibles La Lay-out Designs of Integrated Circuits Ordinance protège les créations originales de circuits semiconducteurs pendant 10 ans à compter de la première année d exploitation commerciale, ou 15 ans en l absence d exploitation. Cette protection est automatique et ne nécessite pas d enregistrement préalable. La Plant Varieties Protection Ordinance protège le droit exclusif des horticulteurs sur la reproduction de leur création. Pour bénéficier de cette protection (qui dure de 20 à 25 ans), la variété de plante doit être nouvelle, distincte, homogène et stable. (vi.) Nom de société Une nouvelle société peut enregistrer un nom dès lors qu il n est pas strictement identique à un nom de société ou une marque existante. (vii.) Contrefaçon L administration hongkongaise, et particulièrement l Intellectual Property Investigation Bureau, a permis de réduire significativement la production de contrefaçons à Hong Kong. La politique répressive demeure cependant très soutenue. IX Assurance 1. Configuration du secteur chinois des assurances Il a fallu attendre 1979 pour voir renaître un secteur de l assurance en Chine et la première implantation d une société d assurance en Chine date de A la suite de l adhésion à l OMC et des engagements pris à ce titre, le marché des assurances s est peu à peu ouvert et on compte à présent de nombreux acteurs étrangers dans ce secteur où il est même à présent possible de s établir en propre. 2 Le cadre législatif et les conditions d octroi de l agrément La loi chinoise sur les assurances a été adoptée en 1995 puis modifiée en 2002 et Cette loi s applique uniquement à l assurance commerciale. Créée en 1998, la Commission de régulation d assurance (China Insurance Regulation Commission, «CIRC»), est 28 29

16 chargée de faire appliquer le droit des assurances et de favoriser un développement harmonieux du secteur des assurances. Il s agit de la seule autorité compétente pour contrôler et surveiller l activité des assurances en Chine. Depuis 2004, les investisseurs étrangers sont autorisés à créer des sociétés d assurance sous la forme d une WFOE, excepté pour les sociétés d assurance-vie dont la part de capital social détenue par des investisseurs étrangers ne peut pas dépasser 50%. Toutes les activités d assurance sont ouvertes à l investissement étranger sauf l assurance automobile. Malgré cela, le secteur de l assurance est toujours considéré comme un secteur restreint par le Catalogue des investissements industriels étrangers de Dès lors, la création d une société d assurance en Chine est soumise à l agrément de la CIRC et à des conditions de fond et de forme strictes. Le capital minimum d une société d assurance est de 200 millions de RMB et ne peut être constitué que par des apports en numéraire effectués en devises convertibles. Une succursale chinoise d une société étrangère doit aussi avoir un fonds de roulement en devises convertibles au moins égal à 200 millions de RMB. La société-mère étrangère doit notamment remplir les conditions cumulatives suivantes : avoir exercé des activités d assurance pendant plus de 30 ans ; avoir un bureau de représentation en Chine depuis plus de 2 ans ; avoir au moins 5 milliards d US dollars d actif total à la fin du dernier exercice ; avoir un système de surveillance des assurances dans son pays d origine ; être soumis à la surveillance de l autorité compétente de son pays d origine ; satisfaire aux conditions de solvabilité de son pays d origine ; obtenir l accord de l autorité compétente de son pays d origine ; satisfaire aux dispositions prudentielles prévues par la CIRC. Ces exigences sont importantes et ce n est qu après la réception de la demande ainsi que de tous les documents exigés, que la CIRC procède à un examen préliminaire dans un délai de 6 mois. Au terme de cet examen, elle décidera soit de commencer un examen complet soit de rejeter la demande. Si la CIRC accepte de procéder à l examen complet, elle délivre au demandeur le formulaire officiel de demande. Le demandeur dispose alors d un an pour soumettre son projet de création ; ce délai peut être prolongé de 3 mois avec l accord de la CIRC. Pendant cette période, l exercice de toute activité d assurance est strictement interdit. Le demandeur sera informé de la décision définitive de la CIRC dans le délai de 60 jours à compter de la réception du dossier complet. Si le demandeur obtient l agrément de la CIRC, il pourra demander sa licence d exploitation auprès du Bureau d administration pour l industrie et le commerce. 3 Réformes et perspectives Cela fait maintenant plus de 10 ans que la Chine a adhéré à l OMC. La CIRC réfléchit actuellement au sujet de la possibilité d ouvrir l assurance obligatoire pour l automobile aux sociétés d assurance à capitaux étrangers. La modification du «Catalogue des investissements industriels étrangers» est en cours. Il est probable que le marché de l assurance en Chine s ouvrira encore davantage aux investissements étrangers. 4 Organisation et fonctionnement des sociétés d assurances Les sociétés d assurances sont créées sous forme de société à responsabilité limitée ou de société anonyme. L organisation d une société d assurance doit se conformer à la fois aux dispositions de la loi sur les sociétés et aux dispositions de la loi sur les assurances. Les organes des sociétés d assurances Les organes obligatoires d une société d assurance prévus par la loi sur les sociétés sont l assemblée générale, le conseil d administration et le conseil de surveillance. L article 85 de la loi sur les assurances prévoit l obligation d avoir des actuaires au sein de la société. Les conditions exigées des dirigeants des sociétés d assurances L article 81 et l article 82 de la loi sur les assurances prévoient des conditions d éligibilité qui s appliquent aux dirigeants des sociétés d assurances. Ces conditions sont détaillées par les Mesures d administration de la CIRC en date du 12 juillet Le fonctionnement des sociétés d assurances L article 95 de la loi sur les assurances prévoit le principe de la séparation entre l activité d assurance vie et les autres types d assurance. Ce principe s applique à la fois aux sociétés d assurances dans lesquelles les étrangers ont des participations et aux sociétés d assurances 100% chinoises. Les sociétés d assurances doivent prélever 20% de leur capital comme fonds de garantie déposés à la banque désignée par la CIRC. Ces fonds de garantie peuvent être utilisés seulement pour rembourser les dettes de la société en cas de liquidation. Selon l article 108 de la loi sur les assurances, les sociétés d assurances sont soumises aux obligations d information et de publication. Les nouvelles mesures sur la publication d informations concernant les sociétés d assurances de la CIRC (n 7/2010) sont entrées en vigueur le 12 juin Les sociétés d assurances ont l obligation de publier certaines informations sur leurs sites internet. En ce qui concerne les investissements des sociétés d assurances, ils sont limités par l article 106 de la loi sur les assurances aux domaines suivants : dépôts bancaires, valeurs mobilières, biens immobiliers et les investissements prévus par le Conseil des affaires de l État. X Système financier et bancaire Après vingt ans de réforme intensive, la Chine est désormais dotée d une législation adaptée en matière bancaire et financière, ouverte à l établissement de banques étrangères en Chine mais présentant encore des barrières dans les faits. Les grands axes de la réforme ont consisté à renforcer la réglementation bancaire et financière, améliorer le cadre des règles prudentielles et mettre en place un dispositif clair et efficace de lutte contre le blanchiment d argent et la refonte des autorités de supervision a été un élément clé de la réforme. Afin de permettre une déconcentration des pouvoirs, à l origine détenus par la Banque Populaire de Chine, fut créée en 1992 la Commission Chinoise de Réglementation des Titres («CCRT») dont le rôle est aujourd hui de superviser le secteur boursier. En avril 2003, fut en outre instituée la Commission Chinoise de Réglementation Bancaire (la «CCRB»), laquelle joue le rôle d autorité prudentielle, limitant le rôle de la Banque Populaire de Chine aux questions de politique monétaire du pays. Ainsi, la Banque Populaire de Chine veille à la stabilité financière générale du pays et au contrôle du taux d intérêt, ainsi qu à la mise en œuvre de la politique de lutte contre le blanchiment d argent. 1. Les caractéristiques du secteur bancaire chinois Les banques chinoises sont majoritairement des banques publiques. La Banque Populaire de Chine a longtemps été la seule banque en Chine. Ce monopole a progressivement été partagé entre quatre banques publiques, chacune dotée d un monopole dans un secteur d activité particulier. A partir de 1995, la libéralisation du secteur bancaire chinois a mis fin à ces monopoles et a conduit à une diversification de l activité de ces banques à tous les domaines de l économie. Le secteur bancaire chinois est également ouvert aux banques étrangères. La présence de celles-ci, le plus souvent établies sous la forme d établissements de crédit à capitaux étrangers (Wholly Foreign Funded Bank), demeure encore relativement limitée (la part des établissements étrangers représente 2% du total du marché selon une enquête menée par PricewaterhouseCoopers), notamment en raison de la réglementation bancaire chinoise. Toutefois, depuis l adhésion de la Chine à l OMC en 2001, on observe un mouvement de libéralisation en faveur de l établissement des banques étrangères. La Chine s est en effet engagée à lever progressivement toutes les restrictions imposées aux banques étrangères pour accélérer leur implantation, notamment en autorisant l accès au marché des opérations en monnaie locale. Par ailleurs, bien que la devise chinoise, le Renminbi, ne soit toujours pas une devise librement convertible, des mesures en faveur de la libre convertibilité ont été prises, notamment s agissant des transactions courantes (e.g. les opérations du commerce international). 2. Le cadre juridique de l activité bancaire des banques étrangères en Chine L activité réglementaire des établissements de crédit à capitaux étrangers en Chine est régie par les «Règlements de la République Populaire de Chine sur l administration des établissements de crédit à capitaux étrangers» («Regulations of the People s Republic of China on the Administration of Foreign Funded Banks») promulgués le 11 novembre 2006 et complétés par les «Règlements d application de la République Populaire de Chine sur l administration des établissements de crédit financiers à capitaux étrangers ainsi qu un certain nombre de mesures administratives». Ces Règlements ont pour principal objet la généralisation de l utilisation du Renminbi et prévoient un traitement national des banques étrangères

17 3. Les conditions de constitution et d installation des établissements de crédit étrangers Pour obtenir un agrément, tout établissement de crédit à capitaux étrangers ou banque commune sinoétrangère, succursale ou bureau de représentation d un établissement de crédit étranger doit inter alia justifier d une réputation professionnelle honorable sans antécédents judiciaires majeurs, d une expérience professionnelle adéquate et doit présenter toutes les garanties d une activité prospère. Il doit également être doté d un système efficace de lutte contre le blanchiment d argent et doit satisfaire aux exigences prudentielles posées par le droit chinois. L agrément est accordé sur demande écrite et après instruction par la CCRB, laquelle examinera notamment le programme d activités et la structure administrative proposés par le demandeur. 4. Le marché financier La Chine modernise son droit financier à vive allure. Une importante révision de la «Loi initiale sur les titres financiers» a eu lieu le 27 octobre Elle a permis une ouverture plus grande du marché financier chinois aux investisseurs étrangers et mis en place un cadre réglementaire plus stable et plus sécurisé en améliorant notamment le système d émission des titres et en renforçant la surveillance du marché. Généralités Il existe principalement trois types d actions pouvant être émises en Chine: les titres de catégorie A sont des actions nominatives émises par des sociétés constituées en Chine sur un marché réglementé chinois ; les titres de catégorie B, lesquels sont nominatifs et exprimés en Renminbi mais devant être souscrits en devises étrangères ; les titres de catégorie H, qui peuvent être émis par une société enregistrée en Chine continentale sur le marché réglementé de Hong Kong. Encore récemment, les investisseurs étrangers n étaient autorisés à acheter que des titres de catégorie B alors que les investisseurs locaux étaient limités aux titres de catégorie A. A présent, cette distinction n est plus vraie. Certains investisseurs locaux ont été autorisés à investir sur le marché B et la CCRT a autorisé certains investisseurs étrangers à acquérir des titres de catégorie A. Pour acquérir des titres sur le marché A, la société doit soumettre une demande d approbation au Ministre du Commerce ainsi qu à la CCRT dans le cas d un placement direct. Les investisseurs étrangers doivent justifier d une situation financière solide et saine, d une gestion et d un système de contrôles internes sophistiqués ainsi que d un système de gouvernance approprié. Les investisseurs étrangers sont autorisés à acheter des titres dans certaines entreprises publiques. Lorsque l acquisition des titres entraine une restructuration de la société, l investisseur doit obtenir l accord préalable de la Commission Nationale de l Economie et du Commerce, laquelle exige généralement que l investisseur présente de fortes garanties en matière de capital, de situation financière et de capacité à améliorer l organisation structurelle et le développement de l entreprise. L accès au marché Afin de faire admettre des titres ou des obligations aux négociations sur un marché réglementé, la société doit présenter sa demande directement auprès du marché réglementé concerné en fournissant tous les documents requis (e.g. résolution rendue au cours de l assemblée générale d actionnaires, les statuts de la société, la business license de la société, les rapports de comptabilité financière des trois dernières années, le dernier prospectus, etc.). S agissant des sociétés à participation étrangères, elles doivent remplir un certain nombre de conditions additionnelles en sus de celles mentionnées ci-dessus pour être cotées sur le marché A ou le marché B. La participation détenue par les investisseurs étrangers doit être au moins égale à 10% de la totalité des titres de participation dans la société cotée. L émission de valeurs mobilières L émission de titres peut se faire soit par appel public à l épargne, soit par placement privé. Pour pouvoir procéder à un appel public à l épargne, la société émettrice doit présenter à la CCRT un plan spécifique pour l émission de titres, une étude de faisabilité sur l utilisation des fonds levés et doit obtenir l approbation de ses actionnaires. La CCRT procèdera à un examen préliminaire avant de prendre sa décision finale. L offre doit être faite au public ou à au moins 200 investisseurs et ne peut pas durer plus de 90 jours. Si, à la fin de cette période, les titres vendus représentent moins de 70% du volume total des titres qui sont proposés au public, alors l émetteur doit rembourser le prix d émission ainsi que les intérêts dus aux souscripteurs. Les sociétés ont également la possibilité d émettre des titres à des investisseurs spécifiques en réalisant un placement privé. Le nombre d investisseurs qui reçoivent l offre doit être limité à 200. Par ailleurs, la quantité de titres émis ne doit pas excéder les besoins de financement pour le projet envisagé et l émission de titres ne doit pas être destinée à financer des projets d investissement. La société peut également choisir d émettre des obligations : pour ce faire, elle doit déposer sa demande auprès de la CCRT. Si celle-ci l autorise à émettre des obligations, la société émettrice est tenue de publier un prospectus dans un délai de deux à cinq jours avant l émission des obligations. La CCRT est assistée de la Commission d Examen et de Vérification des Émissions de Titres, chargée d examiner la demande d émission de titres préalablement à l examen de la CCRT qui prendra la décision finale. 5. La lutte contre le blanchiment d argent La Chine a progressivement adopté une législation pour lutter contre le blanchiment d argent. En 1997, le droit pénal chinois a été révisé afin d inclure un article spécifique sur le crime de blanchissement d argent. En 2003, la Banque Populaire de Chine a édicté un corpus de règles qui définit clairement les procédures de supervision que les institutions financières sont tenues de respecter dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d argent. Ce corpus met en place des procédures permettant aux banques de signaler toute transaction suspecte et de faire suivre les informations concernant la lutte contre le blanchiment d argent. Les règles édictées par la Banque Populaire de Chine disposent que la banque centrale est chargée de «déterminer les lignes directrices, d organiser le travail fait par le secteur financier dans ce domaine et de suivre le mouvement des fonds». La loi «sur la lutte contre le blanchiment d argent», en vigueur depuis le 1 er janvier 2007, a élargi la définition du blanchiment d argent, renforçant ainsi le pouvoir des autorités pour lutter contre les crimes financiers en Chine. Cette loi précise les rôles et responsabilités des institutions financières, ainsi que les pouvoirs de l autorité administrative, la Banque Populaire de Chine. Celle-ci dispose en outre de larges pouvoirs d enquête dans le cadre d activités suspectes, et constitue l interface avec les organisations internationales s agissant de la transmission d information en matière de prévention et de lutte contre le blanchiment d argent. L action menée par la Banque Populaire de Chine est complétée par celle du Centre de Surveillance et d Analyse sur la Lutte Contre le Blanchiment d Argent, lequel reçoit les déclarations de soupçons et les rapporte à la Banque Populaire de Chine. Le Centre tient à jour une base de données et peut demander à ce titre aux institutions financières de lui fournir les informations qu il souhaite. Conformément aux textes précités, les institutions financières doivent se doter d un système de contrôle interne destiné à la prévention du blanchiment d argent. Elles sont en outre tenues de déclarer tout soupçon de blanchiment d argent ou de financement de terrorisme portant sur une ou des transactions. A cette obligation de déclaration s ajoute une obligation de vigilance renforcée. A ce titre, toute institution financière doit s assurer de l identité de ses clients par tout document écrit probant et plus particulièrement de l identité véritable des personnes au bénéfice desquelles une opération est réalisée lorsqu il leur apparaît que la personne qui demande la réalisation de l opération pourrait ne pas agir pour son propre compte. Par ailleurs, dès lors qu une opération est supérieure à un certain montant et qu elle présente une complexité inhabituelle, l institution financière doit faire une déclaration de soupçons auprès de la Banque Populaire de Chine et du Centre de Surveillance et d Analyse sur la Lutte Contre le Blanchiment d Argent dans un délai de 10 jours ouvrables. Le non respect de ces obligations peut entrainer pour l institution financière une amende pouvant aller jusqu à 5 millions de Renminbi et la suspension temporaire ou l arrêt définitif de son activité. Enfin, toute institution financière est tenue de faire une déclaration de soupçons lorsqu elle suspecte un client d être lié à des activités de terrorisme. 6. La réglementation prudentielle Suite à l adoption des dispositifs de Bâle I, Bâle II et Bâle III, la Chine prévoit d appliquer les exigences en matière de capitaux propres aux sept principales banques chinoises d ici la fin 2013, afin de mieux les préparer aux risques bancaires ainsi qu aux risques de crédit. La CCRB a adopté en novembre 2009 un guide sur les réserves de liquidité, lequel reprend les principes, procédures et techniques qui s appliquent à une gestion saine du risque de liquidité et notamment à la gestion de l actif et du passif des banques, ainsi qu à leur capacité d autofinancement. Depuis le début de l année 2010, la Banque Populaire de Chine a déjà augmenté le ratio de dépôt de réserve trois fois, celui-ci étant de 17% pour les grands établissements de crédit

18 Les établissements de crédits à capitaux étrangers doivent maintenir une réserve pour les créances douteuses et les dépôts lorsqu ils exercent des activités de dépôt. Par ailleurs, la succursale d une banque étrangère doit respecter un ratio de 25% de liquidité et l ensemble de son actif en Chine doit être supérieur à l ensemble de ses dettes en Chine. Le gouvernement chinois a une influence importante sur le contrôle des banques chinoises, dans la mesure où, dans certaines circonstances, il peut procéder à la nomination des dirigeants, il peut décider de leur rémunération et a un contrôle sur l accord des crédits. Toutefois, il convient de noter que les autorités mettent de plus en plus l accent sur l application des standards internationaux en matière de gouvernance d entreprise. A cet effet, la Banque Populaire de Chine a adopté, en sus du Code de gouvernance adopté depuis 2001, un guide des meilleures pratiques sur le rôle et les obligations des dirigeants, leur rémunération, les conflits d intérêts et le contrôle interne. La CRBC a renforcé les exigences en matière d adéquation des fonds propres et impose aux banques de renforcer leur dispositif de gestion des risques en matière d expansion de crédits. En outre, la CRBC effectue régulièrement des visites d inspection au sein des banques, afin de prévenir les risques de transfert de capitaux. La China Banking Regulatory Commission («CBRC») est chargée de la supervision des niveaux de risque sur le marché, ainsi que des systèmes de management de risques au sein des banques commerciales. 7. Les services bancaires Pendant longtemps, les établissements de crédit à capitaux étrangers ainsi que les banques communes pouvaient procéder seulement à l achat et la vente de devises étrangères. Pour respecter ses engagements pris dans le cadre de l OMC, la Chine a, depuis le 11 décembre 2007, autorisé les banques étrangères à procéder à des transactions en Renminbi. Par ailleurs, les établissements de crédit à capitaux étrangers et les banques communes sont également autorisés à recevoir les dépôts d argent de leurs clients, à octroyer des emprunts, acheter et vendre des bons du Trésor, des obligations financières et tous les autres titres exprimés en devises étrangères à l exception des actions. Ils peuvent également fournir des lettres de crédit et garanties, procéder à des paiements nationaux ou internationaux, faire des prêts interbancaires, etc. Ils peuvent également exercer des services bancaires connexes, sous réserve de l obtention de l autorisation de la Banque Populaire de Chine. Les établissements de crédit à capitaux étrangers et les banques communes peuvent également fournir des services de gestion personnelle de patrimoine, sous réserve d obtenir une autorisation préalable de la Banque Populaire de Chine. Depuis juin 2004, les banques à capitaux étrangers sont limitées dans leur possibilité de contracter des emprunts (y compris les emprunts interbancaires) à l étranger. Lorsque les banques à capitaux étrangers souhaitent emprunter à l étranger, elles doivent faire une demande avant le mois de février de chaque année auprès de la Commission du Développement et de la Réforme, laquelle fixera un quota en deçà duquel les banques ne pourront pas aller, sauf autorisation d ajustement donnée par la Commission. 8. Du côté de Hong Kong La rétrocession de Hong Kong à la Chine en 1997 n a pas modifié son système bancaire de type anglo-saxon. La supervision bancaire est assurée par la Hong Kong Monetary Authority, et les établissements de crédits sont répartis en 3 catégories : les Licensed Banks : banques de plein exercice ; les Restricted Licence Banks, qui peuvent seulement accepter les dépôts à terme d au moins HKD ; les Deposit Taking Companies, qui peuvent seulement accepter les dépôts à terme d au moins HKD à trois mois d échéance minimum. Contrairement à la Chine continentale, il n y a aucun contrôle des changes à Hong Kong, le rapatriement des fonds est libre et la convertibilité interne et externe du dollar de Hong Kong est totale. La bourse de Hong Kong occupe la 7 ème place dans le monde en termes de capitalisation boursière. Elle bénéficie de nombreux atouts : cadre réglementaire efficace et transparent, plate-forme technologique moderne, économie locale principalement orientée vers les services et large gamme de produits. Le CEPA a facilité l accès des banques hongkongaises au marché chinois et leur confère un avantage par rapport aux banques étrangères, notamment en leur permettant de proposer certains services bancaires en Renminbi. XI Aperçu du droit immobilier en Chine 1. Le régime de propriété des terrains Le droit immobilier chinois repose sur une contradiction fondamentale : les terrains appartiennent à l État, néanmoins les propriétés immobilières qui y sont construites peuvent être privées. L article 17 de la «Loi sur les principes généraux du droit civil chinois» du 12 avril 1986 consacre la propriété privée en Chine continentale ou plus précisément, consacre un droit d usage concédé aux personnes physiques et morales, assimilable au droit de propriété. La propriété de l État et des collectivités En Chine, la propriété des terrains n appartient pas aux particuliers. En principe, les terrains urbains appartiennent à l État et les terrains situés autour des villes et en zone rurale relèvent de la collectivité locale. Le domaine de la propriété immobilière en Chine est principalement réglementé par la «Loi sur la gestion des terrains» du 25 juin 1986 révisée en 2004 ainsi que son décret d application du 1 er janvier 1999, la «Réglementation sur l administration des biens fonciers urbains» en vigueur depuis le 1 er janvier 1995 et la «Loi sur la propriété» en vigueur depuis le 1 er octobre 2007 qui a consacré le principe de la propriété privée dans la constitution chinoise, mais sans remettre en cause le principe de la propriété publique des terrains. Ces textes classent les terrains appartenant à l État en deux catégories : les terrains constructibles (terrains à usage d habitation, à usage public et/ou à usage industriel) ; les terrains agricoles (terrains labourés, les forêts, les prairies, etc.). Il faut noter que le changement de destination d un terrain à usage agricole en terrain constructible est autorisé mais strictement encadré et qu il n est permis que si ce changement n affecte pas les objectifs énoncés dans le plan général agricole annuel. L octroi d un droit d usage sur le terrain Malgré le fait qu une personne privée ne puisse être propriétaire des terrains, la loi chinoise lui accorde tout de même un droit d usage à durée déterminée allant de 30 à 70 ans pour les terrains à un usage agricole et de 40 à 70 ans pour les terrains dits à usage résidentiel en milieu urbain. Le droit d usage peut être octroyé par les autorités ou acquis d un précédent titulaire, au terme d une cession. Les autorités locales, et notamment celles en charge de la gestion du terrain, sont autorisées à consentir une allocation, concession ou location au nom du gouvernement, selon l utilisation des terrains. La «Loi sur la propriété» confirme que les droits d usage foncier sont des droits réels pouvant être librement cédés, hypothéqués et loués. Ces droits bénéficient d une protection équivalente à celle de la pleine propriété. Les terrains dont ils sont l objet ne peuvent ainsi être «réquisitionnés» que pour des raisons d intérêt public et moyennant le paiement d une indemnité, dont le principe et l étendue sont renforcés par la loi amendée. La particularité de ce texte réside dans l introduction du principe selon lequel les «conditions de vie» des résidents ne peuvent être affectées par la réquisition, obligeant dorénavant à un relogement décent. 2. Les grands principes d acquisition d un immeuble La procédure d enregistrement obligatoire Afin d effectuer le transfert de propriété d un immeuble en Chine, il faut impérativement procéder à une inscription dans un registre auprès du service des enregistrements du Bureau Foncier local. Cependant ce système est aujourd hui déficient en pratique, car les registres tardent souvent à inscrire les titres après une cession, créant dans l intervalle une insécurité juridique. L une des principales innovations de la «Loi sur la propriété» réside dans le droit de priorité conféré à l acheteur dès l inscription d un contrat de cession auprès des autorités chinoises. Ce dernier est ainsi mieux protégé pendant la période de transition en attendant son inscription définitive au registre du Bureau Foncier. Distinction entre le droit de propriété et le droit d usage Il est nécessaire de distinguer le droit de propriété de l immeuble du droit d usage du terrain sur lequel l immeuble est construit. L acquisition de la propriété d un bâtiment construit sur un terrain concédé est possible mais le droit d usage du terrain sur lequel le bâtiment acquis a été construit doit impérativement être transféré à l acquéreur avec le droit de propriété du bâtiment. La «Loi sur l administration des biens fonciers urbains» prévoit que l autorisation doit être accordée lorsque la demande concerne le renouvellement d un droit 34 35

19 d usage sur un terrain en zone urbaine, sauf si l État décide d exercer son droit de réquisition. A défaut de renouvellement du droit d usage sur le terrain, qui doit être demandé par les titulaires du droit d usage une année avant l expiration du terme, l État peut théoriquement récupérer le droit d usage et devenir ainsi le propriétaire du bâtiment sans compensation financière. La réforme immobilière de 2006 La «Décision relative à la normalisation de l accès et de la gestion des investissements étrangers sur le marché immobilier» du 11 juillet 2006 a durci les conditions légales d acquisition d immeubles en Chine continentale. En ce qui concerne les personnes physiques, la réforme a instauré de nouvelles exigences légales pour les acquisitions de biens immobiliers par les personnes physiques et, plus particulièrement, pour les étrangers. Ces derniers, s ils souhaitent acquérir un bien immobilier, ne peuvent désormais le faire qu après avoir passé un an en Chine avec un statut de résident. De plus, la réglementation n autorise l acquisition d un bien immobilier que pour l usage personnel de l acquéreur et il ne peut donc pas être loué à un tiers. Ces restrictions ont cependant été amoindries par des mesures locales comme cela a été le cas pour Pékin. La municipalité de Pékin a, au début de l année 2009, édicté un décret sur la promotion d un développement sain de la propriété immobilière abrogeant la règle selon laquelle les investisseurs étrangers ne peuvent acquérir qu une seule propriété. En ce qui concerne les personnes morales, seules les acquisitions de biens immobiliers par des entreprises implantées en Chine continentale sont autorisées. Depuis la réforme de 2006, l acquisition de biens immobiliers par un investisseur étranger doit se faire par le biais d une entreprise immobilière à investissement étranger (Foreign Invested Real Estate Enterprise, «FIREE») implantée en Chine continentale. XII Développement durable et environnement 1. Une volonté de protection forte face à des contraintes réelles Depuis le début des années 1990, l économie chinoise a connu une formidable croissance si bien que la Chine représente aujourd hui 15% de la demande énergétique mondiale : elle se situe au deuxième rang des producteurs et des consommateurs d énergie dans le monde et bientôt au premier. Le charbon représente entre 65 et 70% de la production énergétique chinois : la Chine consomme autant de charbon que les États-Unis, l Union européenne et le Japon réunis Grâce au charbon, le taux d autosuffisance énergétique de la Chine s élève à 90%, soit 20% de plus que pour les pays de l OCDE. Cette très forte prédominance du charbon est au cœur de la question environnementale en Chine. De 1996 à 2006, les émissions de gaz à effet de serre (GES) ont été multipliées par deux et la Chine est devenue premier émetteur mondial en Les marges de progrès en matière d efficacité énergétique sont très importantes, car la Chine utilise 2,4 fois plus d énergie que la moyenne mondiale par unité de PNB produite. Outre l abondance du charbon, une des sources d énergie les plus polluantes, se pose la question du coût de l énergie, qui demeure très bas. Toute réforme en la matière soulève également le problème de risques inflationnistes et de stabilité sociale. Au cours de la dernière décennie, la dégradation de l environnement en Chine est de plus en plus flagrante. La Chine apparaît aujourd hui comme une «menace environnementale». Les autorités chinoises ne restent pas indifférentes à ces questions loin de là et sont très au fait de la situation. Il y a une volonté d améliorer l efficacité énergétique dans le cadre de son développement économique. Dans le même temps la Chine qui s enrichit considère avoir le droit aux mêmes conditions de vie et donc de pollution que les pays développés. 2. Les incitations réglementaires et fiscales aux entreprises en Chine Selon l article 88 du décret d application de la loi relative à l impôt sur le revenu des entreprises, certaines entreprises réalisant des projets favorables à l environnement peuvent bénéficier d un avantage important leur permettant de ne pas payer d impôt pendant les 3 premières années, puis de bénéficier d une réduction de 50% sur ses impôts de la 4 ème à la 6 ème année incluses. La circulaire fiscale n 166 (2009) a établi un tableau qui contient les conditions précises à remplir pour bénéficier de cet avantage. Il existe aussi un crédit d impôt au profit d entreprises qui achètent et utilisent des équipements favorables au développement durable figurant dans des listes établies par l administration fiscale chinoise. Ce crédit d impôt est égal à 10% de la somme d argent dépensée pour l achat d équipements favorables au développement durable et il est reportable pour les 5 exercices suivants. Les incitations ne sont pas seulement faites au niveau national mais aussi au niveau local. Shanghai, par exemple, encourage fortement les investissements dans le secteur du développement durable. 3. Opérations de mise en œuvre du Protocole de Kyoto relatif au changement climatique en Chine Le «Protocole de Kyoto» a été adopté le 10 décembre 1997 lors de la «Convention cadre des Nations Unies sur les changements climatiques» («CCNCC»). L objectif du «Protocole de Kyoto» est de réduire des gaz à effet de serre dans un certain délai. Les pays figurant à l Annexe I de la CCNCC s engagent à réduire les émissions de dioxyde de carbone (CO2), de méthane (CH4), de protoxyde d azote (N2O), de hydrofluorocarbones (HFC), d hydrocarbures perfluorés (PFC) et d hexafluorures de soufre (SF6). De manière générale, le Protocole énonce que les pays figurant à l Annexe I doivent ensemble réduire leurs émissions de gaz à effet de serre de 5% entre 2008 et Le «Protocole de Kyoto» a également mis en place un Mécanisme de développement propre (MDP) par lequel les États industrialisés sont incités à créer des projets d investissements en technologies propres dans les pays en développement. La Chine a signé le Protocole en 1998 et l a ratifié en Elle n est pas tenue en tant que pays en développement par les exigences de réduction d émission de GES pour la première période d engagement du «Protocole de Kyoto». Mais en tant que grand émetteur de CO2 de la planète, elle est confrontée à une pression internationale de plus en plus forte. Face à ces pressions, le gouvernement chinois a annoncé fin novembre 2009 un effort volontaire de réduction de 40 à 45% de son intensité carbonique, c est-à-dire de ses émissions de GES par unité de PIB, d ici 2020 par rapport à En ce qui concerne la mise en place du MDP, la Chine a élaboré en 2005 les «Mesures pour la mise en œuvre et la gestion des projets MDP en Chine». Sur cette base, la NDRC organise des actions concrètes pour la mise en œuvre des projets liés au MDP via le Comité national de coordination sur le changement climatique. Ces efforts ont principalement porté sur 3 axes identifiés à l article 4 des mesures : l amélioration de l efficacité énergétique, le développement et l utilisation des énergies renouvelables ainsi que l amélioration du système de récupération et d utilisation du méthane dans les usines de charbon. Les principaux secteurs concernés sont ceux de l industrie, de l énergie renouvelable, de l habitat durable et des transports. Toute entreprise portant un projet MDP et souhaitant la délivrance de crédits carbone devra démontrer que son projet est conforme aux critères techniques posés par les Nations Unies. Par ailleurs, les mesures imposent deux conditions pour la mise en œuvre des projets MDP : le projet MDP doit être conforme aux réglementations, stratégies et politiques de développement durable chinoises et le projet MDP doit promouvoir le transfert de technologies environnementales vers la Chine. Les candidats aux crédits carbones doivent directement adresser leur demande à la NDRC et parallèlement à l instance de la NDRC au niveau de leur localité. L approbation finale des projets est soumise à 4 étapes obligatoires : dépôt de candidature à la NDRC, évaluation par un expert, réunion du comité et prise de décision. La procédure d approbation des projets MDP ne peut dépasser une durée de 60 jours à compter de la réception par la NDRC de l ensemble des documents requis. Ont participé à la rédaction de cette brochure «Réussir ses investissements et son développement en Chine» sous la direction de Paul-Emmanuel Benachi, Raphaël Chantelot, Naïma Zitouni et Véronique Lagarde : Ran Hu, Helen Liu, Solène Mélot et Alice Sun

20 Contacts Newsletters et conférences sur la Chine Vous pouvez également vous inscrire aux newsletters LPA et notamment à nos newsletters trimestrielles sur la Chine sur : Paul-Emmanuel Benachi Associé Responsable de l Asie pebenachi@lpalaw.com.cn Tel: + (86) NEWSLETTER CHINA 16 - MARCH 2012 NEWSLETTER CHINA 16 - MARCH 2012 Lefèvre Pelletier & associés is one of France s leading law firm MAINLAND CHINA AND HONG KONG : INTENSIFICATION OF THE TAXATION REFORM China is implementing numerous tax reforms in order to control a mature economy that is in a consolidation phase. These reforms are profound and fundamental, but are first tested on a small scale before being extended to the whole country. It is the famous crossing the river by feeling the stones of Deng Xiaoping. The areas concerned include valueadded tax (VAT), foreign investment, sectors offering privileged taxation and Hong Kong. I- THE PILOT PROJECT FOR A REFORM OF VAT IN SHANGHAI On November 18th, 2011, the Chinese Finance Ministry published a long-awaited circular on the VAT reform. VAT will now replace the business tax. The reform aims to make the collection of tax more effective and easier to manage by aligning the indirect taxation mechanism with those of the majority of the member countries of the Organization for Economic Cooperation and Development (OECD). Business tax primarily related to services which were not subject to VAT. The business tax came to approximately 6% and was not recoverable or deductible. In 2010, revenues from indirect taxes (including customs duties) accounted for approximately 75% of China s tax revenues, whereas in France they only represent around 55%. This tax reform must be implemented over the entire Chinese territory at the beginning of It was launched in Shanghai as part of a pilot project applied to certain services from January 1st, Beijing should also apply this reform from July 1st, Guangzhou has also been mentioned. Which taxpayers are subject and what are the VAT rates? Two categories of taxpayers liable for VAT are defined in the pilot program: - The general VAT taxpayer : any taxpayer providing pilot services with an annual turnover of at least RMB 5 million; or any taxpayer providing pilot services with an annual turnover lower than RMB 5 million, but which expressly asks to be subject to the general taxpayer statute. - The small-scale taxpayer : any taxpayer providing pilot services with an annual turnover of less than RMB 5 million. Raphael Chantelot Associé responsable de l Asie à Paris 1 rchantelot@lpalaw.com Tel: + (33) et demander à être invité aux rencontres LPA et autres conférences que nous donnons tout au long de l année sur la Chine sur : lesrencontreslpa@lpalaw.com INVITATION The law firm Lefèvre Pelletier & associés (LPA) is delighted to invite you to its conference: «Real Estate Investment in France: Chances and Opportunities» Naïma Zitouni Associé nzitouni@lpalaw.com Tel: + (33) Introduction to the real estate market in France How to identify opportunities How to invest in France (financial support, legal framework and tax system) How to manage the real estate project in France Friday, June 1 st, 2012, from 8:30 am to 10 am The conference will be moderated by Paul-Emmanuel Benachi, partner, head of Asian offices, LPA and hosted by: Morgan Jacquat, Managing Director, Invest in France Agency - Hong Kong office Emmanuel Limido, CEO, Centuria Capital - Paris Anthony Béchu, architect, AAAB - Paris, Shanghai Silke Nadolni, lawyer, LPA - Paris Jacques-Henry de Bourmont, tax specialist, LPA - Paris 38 39