procédure de passation, protection juridictionnelle et contrat

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1 Année académique Travail de diplôme en droit de la concurrence Marchés Professeur Christian publics BOVET : procédure de passation, protection juridictionnelle et contrat. Travail de diplôme MBL / DESS en droit des affaires sous la direction du Prof. Christian BOVET Marchés publics : procédure de passation, protection juridictionnelle Présenté par et contrat Benjamin KATABUKA MUGISA Présenté par Benjamin KATABUKA MUGISA Novembre 2004 Facultés de droit des Universités de Lausanne et de Genève Années académiques MBL Page 1 Novembre 2004

2 Table des matières I. Introduction. 4 II. Les types de procédure d appel d offres 6 III. Soumission (d offres) 8 1. L appel d offres ou mise en soumission Le dépôt des offres Les conditions d admission au marché Les critères d aptitude L adjudication Notion Les critères d adjudication Les principes applicables à la procédure de soumission Le principe de la transparence Le principe de l égalité de traitement La protection juridique du soumissionnaire Le recours Les décisions sujettes à recours La qualité pour recourir La responsabilité Généralités Les conditions de la responsabilité 24 A. La subsidiarité de la responsabilité du pouvoir adjudicateur 25 B. L illicéité 26 C. Le préjudice. 27 D. La causalité adéquate IV. La conclusion du contrat Le moment à partir duquel le contrat peut être conclu Recours et effet suspensif Dépôt du recours et requête d effet suspensif Après le prononcé de l effet suspensif Absence de recours. 34 MBL Page 2 Novembre 2004

3 3. L obligation de contracter Le sort du contrat en cas d annulation de l adjudication Le contrat conclu sur la base d une décision illicite Le contrat conclu en dépit de l effet suspensif Le contrat qui s écarte de la décision d adjudication La constatation de la nullité du contrat Effets de l adjudication sur le principe de la liberté contractuelle Le choix du cocontractant Les prestations Le prix L exécution du contrat La modification du contrat suite aux faits antérieurs à l adj La modification du contrat suite aux faits postérieurs à l adj Fin du contrat Résiliation ou annulation du contrat Les faits antérieurs à la conclusion du contrat Les faits postérieurs à la conclusion du contrat Fin ordinaire du contrat V. Conclusion.. 51 Bibliographie 52 MBL Page 3 Novembre 2004

4 I. Introduction Il se pose actuellement, dans la pratique, la question des effets du droit des marchés publics sur la conclusion et l exécution du contrat de droit privé. Les praticiens sont de plus en plus confrontés aux problèmes liés aux règles applicables au contrat qui fait suite à l adjudication. Il s agit donc de déterminer si et dans quelle mesure l adjudication affecte la liberté contractuelle des parties (pouvoir adjudicateur et adjudicataire). Dans l ordre juridique suisse, la passation des marchés publics se fonde sur une première fiction en ce qui concerne les relations juridiques que le pouvoir adjudicateur établit successivement avec les soumissionnaires puis l adjudicataire. Cette fiction consiste à considérer que la nature de ces relations change au fil de l opération, quand bien même elles impliquent partiellement les mêmes personnes 1. Ainsi la phase de la passation du marché est une procédure administrative régie par les règles de droit public. Le pouvoir adjudicateur y intervient en tant que détenteur de la puissance publique par rapport aux soumissionnaires. Les principes généraux de droit public s appliquent. La phase de l exécution du contrat est assujettie aux règles de droit privé. Le pouvoir adjudicateur y est traité sur le même pied d égalité que l adjudicataire. Le régime est celui de l autonomie de la volonté qui est tout de même limitée sur certains points essentiels par la décision d adjudication. La seconde fiction sur laquelle repose la passation des marchés publics en droit suisse concerne la qualification des actes juridiques par lesquels le pouvoir adjudicateur manifeste sa volonté aux soumissionnaires puis à l adjudicataire. La fiction consiste à distinguer au sein d une même manifestation de volonté deux actes de nature juridique différente 2. Ainsi l adjudication par laquelle le pouvoir adjudicateur attribue le marché au soumissionnaire ayant présenté l offre la plus avantageuse économiquement est considérée comme une décision administrative soumise à un recours 3. La décision d adjudication met fin à la phase de passation assujettie au droit public. La conclusion du contrat ne se produit qu avec un acte juridique supplémentaire par lequel le pouvoir adjudicateur accepte l offre de l adjudicataire 4. Cet acte ouvre la voie de l exécution du contrat de droit privé. Par ce double régime, le droit suisse des marchés publics se distingue d autres ordres juridiques qui, de manière extrêmement schématique, assujettissent 1 Il s agit de la Zweistufentheorie, d origine allemande. 2 Il s agit de la théorie de l acte détachable d origine française. 3 Cf. art. 29 lit. a de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS ) ; art. 15 al. 1bis lit. e Accord intercantonal révisé du 15 mars 2001 sur les marchés publics (AIMP, RS ) ; art. 9 al. 3 Loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI, RS ). 4 Cf. art. 3 ss Code des obligations (CO, RS 220). MBL Page 4 Novembre 2004

5 l opération soit totalement au droit public 5, soit intégralement au droit privé 6. En établissant une dichotomie entre le droit public, pour ce qui concerne la passation et l adjudication du marché, et le droit privé pour ce qui concerne la conclusion et l exécution du contrat, le droit suisse génère de nombreuses questions tant pratiques que théoriques. Ces questions concernent la distinction entre la procédure de soumission qui aboutit à l adjudication, et la conclusion, ainsi que l exécution du contrat. Nous verrons qu en dépit de la distinction entre adjudication (et sa procédure) qui est régie par le droit public et la conclusion du contrat (et son exécution) régie par le droit privé, il existe une forte influence du premier sur le second qui se traduit par une limitation de la liberté contractuelle. La puissance du pouvoir adjudicateur ou son large pouvoir d appréciation est atténuée par la protection juridictionnelle accordée aux soumissionnaires lors de la procédure de soumission. 5 Droit français, cf. V. Carron/J. Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Etude de droit comparé, Règles types et rapport explicatif, sous la direction de N. Michel/E. Clerc, Fribourg 2002, p. 47 et références citées. Toutefois, le régime applicable au contrat dépend du type de marché. 6 Droit allemand, cf. V. Carron/J. Fournier, op. cit., p. 46 ss. Toutefois, la passation du marché est soumise à un contrôle de type administratif. MBL Page 5 Novembre 2004

6 II. Les types de procédure d appel d offres L ouverture de la procédure des marchés publics commence par un appel d offres qui fixe les conditions d admission à soumissionner et les critères liés à l aptitude des soumissionnaires et à l adjudication du marché mis au concours. La distinction des critères d aptitude de ceux d adjudication n a de sens que pour autant que le pouvoir adjudicateur recoure à la procédure ouverte ou à la procédure sélective. Le pouvoir adjudicateur a le choix, sous certaines conditions au moment de lancer un appel d offres public, entre la procédure ouverte et la procédure sélective 7. La procédure de gré à gré, dans laquelle le pouvoir adjudicateur adjuge, sous certaines conditions, le marché directement à un soumissionnaire, sans procéder à un appel d offres, n entre donc pas en ligne de compte dans le cadre restreint de l examen des critères d aptitude et d adjudication 8. Il en va de même de la procédure sur invitation, puisque le pouvoir adjudicateur doit ici partir de l idée que les soumissionnaires qu il invite sont tous qualifiés pour l exécution du marché ; seuls les critères d adjudication étant alors déterminants pour l attribution du marché 9. La procédure ouverte se définit comme celle où le pouvoir adjudicateur lance un appel d offres public pour le marché prévu, à la suite duquel chaque candidat intéressé peut présenter une offre 10. La procédure sélective se définit comme celle où le pouvoir adjudicateur lance un appel d offres public pour le marché prévu, à la suite duquel chaque concurrent intéressé peut présenter une demande de participation à l appel d offres. Le candidat soumissionnaire témoigne alors son intérêt en adressant au pouvoir adjudicateur un dossier de présentation, et non pas directement une offre comme dans la procédure ouverte. Seuls les candidats retenus sur la base de ce dossier de présentation seront ensuite invités par le pouvoir adjudicateur à présenter une offre Art. 13 al. 1 in initio LMP ; art. 12bis al. 1 in initio AIMP ; art. 12 al. 1 in initio du Règlement genevois sur la passation des marchés publics en matière de fourniture et de service (Ci-après, RGMFS, RSGe L ) ou l art. 14 al. 1 in initio du Règlement genevois sur la passation des marchés publics en matière de construction (ci-après, RGMC, RSGe L ). Il est à noter que le Canton de Genève n a pas encore adhéré à l AIMP révisé ; sa réglementation est basée sur l Accord intercantonal du 25 novembre 1994 sur les marchés publics (ci-après, AIMP 94, RS ). 8 Art. 13 de l Ordonnance sur les marchés publics (OMP, RS ), art. 15 du RGMFS et art. 17 du RGMC. Voir notamment, RDAF 1998 I pp. 297 à 3000, le Tribunal administratif du canton de Neuchâtel (ci-après, TA NE) a admis dans un recours contre l EXPO 02, la procédure de gré à gré lorsqu un seul soumissionnaire entre en considération en raison des particularités techniques ou artistiques du marché et qu il n y a pas de solution de rechange adéquate. 9 Cf. arrêt du Tribunal administratif du canton de Vaud (ci-après, TA VD) du 26 janvier 2000 p Art. 14 LMP et art. 12 al. 1 lit. a AIMP. 11 Art. 15 LMP et art. 12 al. 1 lit. b AIMP. Voir également arrêt du TA VD du 4 octobre 2000 pp. 3 et 4. Dans cet arrêt, l autorité de recours s est penchée sur la nature de la procédure sélective choisie par le pouvoir adjudicateur. Selon le TA VD, il s agissait non pas d une procédure sélective, mais bien d une procédure ouverte, dès lors que les critères d aptitude des candidats et leurs offres étaient examinés simultanément. Cf. également arrêt du TA VD du 10 février 1999, résumé par O. Rodondi, Le droit cantonal des marchés publics, Les premières expériences, in RDAF 1999 I pp. 265 ss, 286 à 295. MBL Page 6 Novembre 2004

7 Qu elle soit ouverte ou sélective, la procédure de soumission débute donc par un appel d offres sous la forme d une publication dans un journal officiel 12, ayant généralement pour intitulé : avis d appel d offres, avis de soumission, avis de candidature, ou encore avis de présélection en cas de procédure sélective 13. Dans la procédure sélective, l appel d offres à proprement parler est précédé d une phase dite de préqualification ou de présélection, au cours de laquelle l aptitude générale des candidats est évaluée sur la base du dossier de présentation. Une fois cette première phase terminée, les concurrents retenus reçoivent les documents d appel d offres, notamment le cahier des charges, qui les guideront pour l élaboration de l offre, laquelle devra être remise au pouvoir adjudicateur dans le délai fixé. Cette procédure se scinde par conséquent en deux phases bien distinctes : l une portant sur l évaluation de la compétence générale des candidats en fonction de critères d aptitude (phase de présélection ou de préqualification sur la base du dossier de présentation), l autre portant sur l examen de l offre remise, en fonction de critères d adjudication (phase d adjudication sur la base des offres) 14. Dans la procédure ouverte, la phase de préqualification n existe pas. L aptitude des soumissionnaires est évaluée en fonction des critères choisis par le pouvoir adjudicateur et, cas échéant, publiés dans l avis d appel d offres ou dans les documents de soumission remis aux personnes ayant manifesté par écrit leur intérêt à participer à la procédure. A la différence de la procédure sélective, l aptitude des candidats est ainsi examinée sur la base de l offre et de ses annexes et non du dossier de présentation qui n est d ailleurs pas prévu dans la procédure ouverte. C est également sur la base de l offre remise que le pouvoir adjudicateur décide, en fonction des critères d adjudication, à qui le marché sera finalement attribué 15. En l absence d une phase de préqualification comme c est le cas en procédure ouverte, le pouvoir adjudicateur procède donc à une analyse quasi-simultanée des critères d aptitude et des critères d adjudication 16, l aptitude du soumissionnaire devant normalement être examinée avant le contenu matériel de l offre 17. La procédure sur invitation est celle où le pouvoir adjudicateur, sans avoir lancé d appel d offres préalable, invite directement plusieurs soumissionnaires (si possible au moins trois) à présenter une offre 18. Même si cela ne ressort pas clairement de différentes dispositions légales, la procédure sur invitation est également autorisée dans tous les cas où une adjudication de gré à gré est possible Art. 24 LMP et art. 8 OMP; art. 17 al. 1 RGMFS et art. 19 RGMC. 13 Voir également art. 18 LMP ; art. 11 al. 1 Règlement d application de la loi vaudoise sur les marchés publics (RVMP) ; art. 12 al. 1 du Règlement fribourgeois sur les marchés publics (RFMP). 14 O. Rodondi, Les critères d aptitude et les critères d adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I pp Idem. 16 Droit de la construction (ci-après, DC) 2/99, p. 53, S1 ; les critères d aptitude et d adjudication sont examinés au cours d une seule et même phase, sans recourir à la présélection. 17 D. Esseiva, DC 2/99, p. 57, S11, n La procédure sur invitation ne doit en principe pas être utilisée dès que la valeur supposée du marché atteint le seuil déterminé, selon le droit applicable, à l art. 6 LMP (art. 35 al. 3 OMP) ; art. 12 al. 2 RGMFS. 19 P. Gauch et H. Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Fribourg 1999, p. 39. MBL Page 7 Novembre 2004

8 La procédure de gré à gré est une procédure exceptionnelle qui ne peut entrer en ligne de compte que dans les cas exhaustivement prévus par les dispositions légales 20. Certaines de ces exceptions sont cependant décrites de telle manière que les autorités d adjudication conservent un pouvoir d appréciation considérable. III. Soumission (d offres) Par «soumission», on désigne habituellement, dans une formule ramassée, toute une procédure qui a pour finalité la conclusion d un contrat 21. On parle souvent de soumission lorsqu il s agit d exécuter des constructions d une certaine importance ou d autres grands ouvrages. Toutefois, dans le cadre des marchés publics qui nous occupent ici, la soumission peut avoir pour objet des prestations contractuelles concernant les trois types de marchés (construction, services et fournitures) prévus par la législation sur les marchés publics 22. La procédure de la soumission est mise en place par le pouvoir adjudicateur en rapport avec un marché qui devra être exécuté dans le cadre d un contrat principalement d entreprise, de mandat, de crédit-bail, de bail à loyer, de bail à ferme, de location-vente ou de vente. La soumission permet au pouvoir adjudicateur de choisir, selon les critères déterminés, un cocontractant pour la réalisation de son projet, parmi un certain nombre de soumissionnaires qu il a mis en concurrence dans le cadre de la réglementation sur les marchés publics. La procédure de soumission, qui a pour but, dans le cadre des marchés publics, la conclusion d un contrat, comporte diverses phases. Trois phases importantes (les phases principales) doivent être spécialement mentionnées. Tout au long de la procédure d appel d offres, principalement la procédure ouverte ou sélective, le pouvoir adjudicateur doit respecter certains principes, et le soumissionnaire évincé dispose d une protection juridictionnelle. 1. L appel d offres ou mise en soumission Elle a lieu au début de la procédure de soumission. Par ce biais, le pouvoir adjudicateur invite simultanément, selon différents types de procédure décrits cidessus, les candidats intéressés (soumissionnaires) à lui présenter, sur la base de divers documents (document de soumission), chacun une offre pour l exécution du marché décrit dans l appel. Par cet appel d offres public, le pouvoir adjudicateur demande aux candidats intéressés de lui faire une offre et leur manifeste qu il est en principe disposé à conclure le contrat. Selon les types de procédure décrits ci-dessus, l appel d offres peut s adresser à chaque candidat intéressé ou seulement à un cercle de candidats Voir notamment, art. 13 et 36 OMP ; art. 15 RGMFS et l art. 17 RGMC 21 Voir à ce sujet, Deschenaux, La concurrence en droit privé commun et droit des cartels, et Gauch, Die Submission im Bauwesen Privatrechtliche Aspekte, tous deux, in Freiburger Festgabe zum Schweizerischen Juristentag Voir notamment, art. 1 et 5 al. 1 LMI et art. 6 al. 1 AIMP. 23 Supra, p. 6 ss, Les types de procédure d appel d offres. MBL Page 8 Novembre 2004

9 Dans les documents de soumission (notamment, le cahier des charges), le pouvoir adjudicateur renseigne les soumissionnaires sur les éléments du contrat qui sera conclu après l adjudication et leur communique les conditions de soumission qu il déclare applicables. Les conditions de soumission règlent la procédure. Les bases de négociation ont par contre trait au contenu du futur contrat. Elles englobent toutes les indications dont les soumissionnaires ont besoin «pour se faire une idée claire du contrat envisagé» 24, notamment sur le genre, l importance et les particularités du travail, de même que le mode de rémunération à convenir 25. Le plus souvent, ces indications sont consignées dans différents écrits (par exemple, les plans, un devis descriptif ou «des conditions générales») qui feront partie intégrante du futur contrat. Souvent, les documents de soumission ne sont pas remis au moment de l appel d offres, mais seulement (gratuitement ou non) aux candidats qui s annoncent Le dépôt des offres Le dépôt des offres constitue la deuxième phase importante de la procédure de soumission. Chaque candidat qui répond à l appel d offres du pouvoir adjudicateur dépose une offre, dans le délai, en vue de l exécution du marché. Par le dépôt de son offre, le candidat devient un «soumissionnaire» et se lie ainsi à la volonté d acceptation de son offre par le pouvoir adjudicateur. Il découle de la législation sur les marchés publics que le marché est adjugé au candidat soumissionnaire qui, pour l exécuter, dispose de compétences sur les plans financier, économique, technique et organisationnel, d une part, et qui présente l offre économiquement la plus avantageuse, d autre part ; cette dernière notion, nous y reviendrons, étant généralement précisée ou explicitée par plusieurs critères ou sous-critères 27. Pour voir son offre acceptée ou être adjudicataire, le soumissionnaire doit non seulement avoir passé l étape qualificative et présenté l offre la plus avantageuse économiquement, mais encore avoir observé et respecté, tout au long de la procédure, les autres conditions fixées par le pouvoir adjudicateur, sous peine d être exclu 28. Ainsi, le respect de ces autres conditions 29, que l on peut également qualifier de conditions d admission au marché, est une composante impérative du processus conduisant à la conclusion du contrat Les conditions d admission au marché Les conditions d admission au marché recouvrent des exigences qui on trait à la personne du candidat ou à son offre et qui doivent impérativement être respectées 24 P. Gauch, Le contrat d entreprise, Schulthess 1999, p Voir notamment, art. 17 et 18 OMP ; art. 19 RGMFS et l art. 21 RGMC 26 Voir notamment, art. 17 al. 2 OMP 27 RDAF 2000 I pp. 181 ss, Il ne faut pas confondre les conditions d admission au marché, que nous distinguons des critères d aptitude, et les conditions pour être admis à soumissionner prévues, par exemple, par les RGMC et RGMFS, à leur chapitre IV, dans lesquelles est englobée l aptitude du candidat à réaliser le marché. Voir également sur ce sujet, O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001 I pp. 387 ss, Sur ces autres conditions que peut imposer le pouvoir adjudicateur, voir RDAF 2000 I pp. 29 ss, O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001 I pp. 387 ss, 391. MBL Page 9 Novembre 2004

10 pendant la procédure. Ces exigences sont posées par la loi ou l adjudicateur. Elles sont de nature formelle ou personnelle. La sanction de leur inobservation est la disqualification immédiate, l exclusion ou la révocation de l offre 31. C est en fonction du marché proposé et de la prestation à fournir que les conditions d admission sont arrêtées par l adjudicateur. Leur publication se fait dans l appel d offres ou dans les pièces explicatives (documents de soumission) remises aux candidats soumissionnaires. Conditions d admission liées à la personne du candidat Certaines de ces conditions sont prévues dans la législation sur les marchés publics 32. Elles sont, pour la plupart, liées au respect des conditions de travail, de la législation fiscale et de la législation des assurances sociales. Quelques exemples : a. Le candidat doit être en situation régulière vis-à-vis de la législation fiscales et des assurances sociales. Il doit ainsi être à jour avec le paiement de ses impôts, de ses cotisations AVS/AI/APG/AC, de ses cotisations d allocations familiales et de prévoyance professionnelle. b. Le candidat est tenu de respecter les dispositions relatives à la protection des travailleurs et aux conditions de travail 33. c. Le candidat doit démontrer qu il ne contrevient pas à l égalité de traitement entre hommes et femmes, en particulier au principe de l égalité des salaires 34. d. Le candidat ne doit pas donner de faux renseignements à l adjudicateur 35. e. Le candidat ne doit pas avoir conclu d accord qui restreigne sensiblement ou qui supprime toute concurrence efficace 36. f. Le candidat ne doit pas faire l objet d une procédure de faillite Idem. 32 Voir notamment, art. 6 et 9 LMP; art. 9 OMP; art. 23 al. 1 lit. b et c, et 25 RGMFS ; art. 28 RGMC. 33 Voir pour exemple, l art. 25 al. 1 ch. 3 lit. a RGMFS. Il s agit du respect des dispositions des conventions collectives de travail ou, à défaut, des conditions de travail habituelles dans la région d exécution du marché et dans la profession. Le candidat peut être tenu de fournir, comme pièce justificative, une attestation du respect des dispositions relatives à la protection des travailleurs et des conditions de travail, voir arrêt du TA VD du 5 juillet 2000, p Voir notamment, art. 8 al. 1 lit. c LMP ; art. 11 lit. f AIMP ; art. 10 et 25 al. 1 ch. 5 RGMFS; art, 12 RGMC. 35 Voir notamment, art. 11 lit. b LMP. La transmission de faux renseignements constitue un motif d exclusion de la procédure et de la révocation de l adjudication par le pouvoir adjudicateur. 36 Voir notamment, art. 11 lit. e LMP et art. 11 lit. b AIMP. Voir également, H. Stöckli, DC 2/2000, p Voir notamment, art. 11 lit. f LMP et art. 9 al. 1 OMP. MBL Page 10 Novembre 2004

11 g. Le candidat ne doit pas s être rendu coupable d une faute professionnelle grave reconnue par décision judiciaire 38. La vérification du respect de ces conditions a lieu aussi bien par l examen des documents que doit remplir le candidat que par celui des attestations qu il est tenu de fournir au pouvoir adjudicateur. Le moment et les moyens pour la vérification du respect de ces conditions, par le pouvoir adjudicateur, dépend du type de procédure qui a été choisi : - S il s agit d une procédure ouverte, l examen aura lieu autant que possible au moment de l évaluation de l aptitude des candidats qui se fait juste avant l évaluation des offres. - Dans la procédure sélective, l examen se fera de préférence dans la phase de préqualification, soit au moment de la sélection des candidats qui seront admis à faire une offre. Cela étant, le pouvoir d examen de l autorité adjudicatrice reste entier jusqu à la fin de la procédure, ce qui signifie qu elle peut en tout temps contrôler le respect de ces conditions 39 et rendre, à l encontre du candidat qui ne serait pas ou plus en règle avec celles-ci, une décision d exclusion ou de révocation dans le cas où il y aurait déjà eu adjudication 40. Un candidat ne pourrait pas, par exemple, opposer au pouvoir adjudicateur, qui apprend que de faux documents ou des faux renseignements lui ont été communiqués, le fait qu il a été retenu en phase de préqualification ou en phase d adjudication, dès lors que son exclusion peut être décidée à tout moment 41. Définies dans le cadre strict de la législation sur les marchés publics, les conditions d admission liées à la personne du candidat s inscrivent aussi dans un but de politique sociale et d intérêt public. C est pourquoi elles sont aujourd hui incontournables. Il serait en effet inéquitable que l on adjuge un marché à une personne qui ignore ou viole ses obligations vis-à-vis de la collectivité, alors même que ses concurrents respectent les leurs Voir notamment, art. 9 al. 1 OMP qui renvoie à son annexe 3 qui prévoit la production, entre autres documents de preuves, de casiers judiciaires des dirigeants et des responsables prévus pour l exécution du marché. 39 Le contrôle peut se faire dès l inscription du candidat jusqu à l adjudication, voire même après l adjudication. Dans ce dernier cas, l adjudication peut être révoquée. Voir notamment, art. 38 RGMFS et art. 42 RGMC ; art. 41 RVMP. Voir également sur ce sujet, JAAC 68/2004, N 10 ; arrêt du TA VD du 17 juillet 2001 ; arrêt TA GE du 1 er avril Dans tous les cas, c est le moment d ouverture d offres qui est déterminant pour vérifier les critères d aptitudes de soumissionnaires. 40 A noter que si le contrat a déjà été conclu, la révocation de l adjudication se traduit par la résiliation du contrat. Seules les règles de droit privé régissant le contrat devraient être invoquées. Il est évidemment possible de prévoir une clause de résiliation immédiate pour violation des conditions fixées lors de la soumission. 41 Le pouvoir adjudicateur ne saurait toutefois adopter des comportements contradictoires. Tel est le cas si, après s être désintéressé de la question de la solvabilité pendant près d une année, elle confère abruptement une portée éliminatoire à l absence de pièces censées démontrer que le candidat est solvable, voir arrêt du TA VD du 5 juillet 2000, p O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001 I pp. 387 ss, 392 et 393. Voir également, SJ 2000 I pp. 405 ss, 410. MBL Page 11 Novembre 2004

12 Conditions d admission liées à l offre Quelques exemples : a. D une manière générale, l offre doit répondre aux exigences posées par le pouvoir adjudicateur dans l appel d offres. Ainsi, les documents d appel d offres seront complétés par le candidat d une manière conforme aux instructions reçues. La conformité de l offre aux conditions de l appel d offres et à la documentation y relative constitue un préalable indispensable à l adjudication du marché 43. b. L offre du candidat doit prendre en considération les règles découlant des conventions collectives de travail en vigueur, les conditions de travail habituelles dans la région d exécution, de même que celles qui sont établies par sa corporation professionnelle 44. c. La demande de participation (procédure sélective) ou l offre (procédure ouverte) doit être reçue par le pouvoir adjudicateur dans le délai imparti 45. Le délai d offre est un délai de nature péremptoire dont l inobservation constitue, selon la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics (ciaprès, CRM), un grave vice de forme qui doit entraîner l exclusion du candidat 46. Les motifs d exclusion La plupart des conditions d admission au marché énumérées ci-dessus, s inscrivent dans le catalogue des motifs d exclusion que prévoient les différentes réglementations 47. Une offre qui n est pas conforme aux prescriptions et aux conditions fixées dans la mise en soumission ou qui n est remplie qu imparfaitement devrait en principe être exclue 48. Il en va de même si un candidat présente une offre qui s écarte des principes généraux posés par la loi, quand bien même ils ne seraient pas expressément énumérés dans l appel d offres ou les documents y relatifs 49. En tout état de cause, la faculté laissée au pouvoir adjudicateur d exclure un candidat ou d écarter son offre doit respecter le principe de la proportionnalité 50 et celui de la prohibition du formalisme excessif O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001 I pp. 387 ss, 393; RDAF 1998 I pp. 252; DC 2/2000, p Exemple, art. 25 al. 1 ch. 3 RGMFS. 45 Le pouvoir adjudicateur peut prolonger le délai de la remise des offres, ce qui devra être communiqué simultanément et séparément à tous les candidats soumissionnaires (voir notamment, art. art. 19 al. 2 LMP ; art. 19 RVMP). 46 RDAF 1999 I pp. 45 et Voir notamment, art. 11 LMP ; art. 32 RGMFS 35 RGMC ; art. 33 RVMP. 48 Voir notamment, art. 33 lit. k RVMP. 49 O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001 I pp. 387 ss, 395; art. 8 LMP; art. 6 à 10 RGMFS et art. 7 à 12 RGMC; art. 33 RVMP. 50 Arrêts du TA VD du 5 juillet 2000, pp. 7 et 8, et du 17 juillet 2001, pp. 6 et Arrêt du TA VD du 21 octobre MBL Page 12 Novembre 2004

13 2.2. Les critères d aptitude Les critères d aptitude sont des références définies par le pouvoir adjudicateur auxquels il recourt en vue de l évaluation des capacités financières, économiques, techniques et organisationnelles du candidat soumissionnaire 52. Les critères d aptitude sont des critères quantifiables et arrêtés en fonction de la prestation à fournir selon le type du marché (services, fournitures ou construction). La singularité et la complexité de chaque marché s opposent à l énonciation de critères d aptitude standardisés 53. En phase de présélection (procédure sélective) ou en phase d appel d offres (procédure ouverte), le pouvoir adjudicateur publie dans l appel d offres ou les documents y relatifs les critères d aptitude et la liste des preuves nécessaires qui devront être jointes au dossier 54. Le pouvoir adjudicateur peut ainsi imposer à chaque soumissionnaire de fournir un certain nombre de documents pour prouver ses capacités 55. Les pièces qui peuvent être produites sont notamment énumérées dans l annexe 3 de l OMP et à l annexe 3 du RVMP. Il peut s agir de pièces officielles comme, par exemple, un extrait du Registre du commerce, un extrait du Registre des poursuites, ou de documents émanant directement du soumissionnaire, comme le bilan et le compte de pertes et profits, des références bancaires ou des certificats de qualité. Les critères d aptitude ne doivent pas être choisis afin d écarter de prime abord certains soumissionnaires 56. Le pouvoir adjudicateur est par ailleurs tenu de classer des critères d aptitude qui soient directement en rapport avec la prestation mise en soumission 57. Le pouvoir adjudicateur est tenu, selon le principe de confiance et de la transparence, de ne pas s écarter, pour l attribution du marché, des critères et, éventuellement, des sous-critères qu il a énoncés. Nous allons essayer d examiner rapidement ci-dessous l aptitude du soumissionnaire, posée par la réglementation sur les marchés publics, sous l angle financier, économique, technique et organisationnel 58. Capacités sur les plans financier et économique 52 Art. 9 LMP ; 21 al. 2 Directives d exécution de l AIMP (DEMP) ; art. 19 Directives AIMP 94 ; art. 24 RGMFS et art. 26 RGMC ; art. 24 RVMP. 53 O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001 I pp. 387 ss, Voir notamment, art. 9 al. 2 et art. 10 al. 2 LMP ; art. 18 al. 2 lit. f RGMFS et art. 20 al. 2 lit. f RGMC; art. 24 al. 2 RVMP. Voir également, l art. 5 al. 2 LMI qui prévoit que les cantons, les communes et les autres organismes assumant des tâches cantonales et communales veillent à ce que les critères de participation et d attribution notamment soient publiés dans un organe officiel. 55 Voir notamment, art. 9 al. 1 LMP et art. 9 OMP ; art. 23 al. 1 lit. a et art. 24 RGMFS; art. 25 et art. 26 RGMC; art. 24 al. 3 RVMP. 56 Voir Message du Conseil fédéral du 19 septembre 1994 relatif à la loi fédérale sur les marchés publics (ci-après, Message du CF relatif à la LMP), FF 1994 IV pp ss, Cf. Message du CF relatif à la LMP, p : «La preuve (de qualification) se limitera aux critères de qualification essentiels que le soumissionnaire doit avoir pour exécuter le marché en question». 58 Sur la question de critères d aptitude, cf. O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001 I pp. 387 ss, 395 ss. MBL Page 13 Novembre 2004

14 L analyse de la capacité financière et économique d un candidat consiste pour le pouvoir adjudicateur à examiner si ses moyens sont suffisants pour assurer le bon déroulement de la prestation, au cas où il serait choisi. Les éléments d appréciation de la situation financière et économique d un candidat sont relativement nombreux. On mentionne les plus courants, ceux applicables plus particulièrement à une entreprise. Il s agit de : l ancienneté de l entreprise, du montant du capital social, du chiffre d affaires, des bénéfices réalisés, des références bancaires et des diverses garanties (assurance RC, garantie bancaire, etc.). La durabilité et la viabilité d une entreprise étant liée à ses résultats, il est important pour le pouvoir adjudicateur de connaître le chiffre d affaires et le bénéfice au cours des dernières années 59. Il est aussi important de ne pas perdre de vue le free cash flow du soumissionnaire ou du moins ses actifs rapidement réalisables. Ces derniers éléments sont sans doute plus importants que le capital social qui n a qu une valeur symbolique. Capacités techniques L analyse des capacités techniques doit permettre au pouvoir adjudicateur d examiner si le candidat présente des garanties professionnelles suffisantes au regard de la prestation à réaliser. On peut mettre en exergue les critères suivants : a. Expérience et références du candidat dans le domaine du marché faisant l objet de l appel d offre. Il s agit du critère auquel l adjudicateur recourt régulièrement pour apprécier l aptitude technique ou professionnelle du candidat soumissionnaire. Pour certains, il ne fait absolument aucun doute que l expérience est typiquement un critère d aptitude 60. D autres considèrent en revanche qu il peut s agir d un critère d adjudication, si l expérience requise est celle accumulée dans des prestations similaires à l objet mis en soumission 61. Il faut également préciser que l expérience accumulée au fil des ans par un candidat et les références qu il peut donner dans le domaine considéré sont des critères d aptitude ou de présélection qui reviennent souvent dans les marchés de construction. La question se pose alors de savoir si un tel critère pourrait être utilisé opportunément pour un marché de fournitures 62 ou de services. Pour le marché de fournitures, on peut douter que l expérience du soumissionnaire soit un indice et un facteur d appréciation pertinents dès lors que le bien mobilier mis en concurrence est généralement un produit fini, connu du pouvoir adjudicateur, lequel peut ainsi le mesurer et le comparer avant même qu il ne lance la procédure. 59 Bien que le chiffres d affaires et les bénéfices réalisés par le passé témoignent de la santé d une entreprise, il n en demeure pas moins que l on ne doit s y référer qu avec mesure, au risque de porter atteinte au principe d égalité de traitement. Le droit des marchés publics ne vise en effet qu à garantir l égalité de traitement au moment où le pouvoir adjudicateur soumissionne et non pas à poser des exigences applicables en tout temps. Voir dans ce sens arrêt du TA GE in RDAF 2000 I pp. 376 ss. 60 Voir par exemple, art. 26 al. 1 lit. a RGMC. 61 Cf. arrêt du TA VD du 23 avril 2001, pp. 11 et Rappelons que le marché de fournitures aboutit à un contrat conclu entre le pouvoir adjudicateur et l adjudicataire concernant l acquisition de biens mobiliers, durables ou consommables, notamment sous forme d achat, de crédit-bail (leasing), bail à loyer, bail à ferme ou location-vente (cf. art. 5 al. 1 lit. a LMP ; art. 6 al. 1 lit. b AIMP). MBL Page 14 Novembre 2004

15 Quant aux marchés de prestations de service, il existe une telle diversité qu il est difficile de se prononcer d une manière claire. Nous dirons que cela dépend des particularités de chaque marché 63. b. Aptitude à prendre en considération les spécificités techniques, économiques et juridiques du marché Le candidat doit ici avoir les moyens de s adapter aux contraintes techniques, économiques et juridiques du lieu d exécution de la prestation 64. Par exemple, la CRM a été amenée à trancher la question de savoir si le critère de la connaissance du marché des piles par les soumissionnaires constituait un critère d aptitude ou d adjudication. Selon elle il s agit bien d un critère d aptitude, dès lors que ces connaissances concernaient le soumissionnaire lui-même et non son offre 65. c. Aptitude à travailler en collaboration avec d autres partenaires 66 Ce critère est surtout valable en cas de consortium de soumissionnaires ou de pool de mandataires. Le nombre de projets réalisés en partenariat peut être pris en compte. d. Aptitude ou mesures prises pour garantir la satisfaction de l adjudicateur En marge des garanties que peut donner le candidat pour fournir la prestation, on pense ici plus particulièrement à l assurance qualité que le soumissionnaire peut avoir obtenue, comme notamment l attestation de certification ISO 67. Les capacités organisationnelles Le candidat soumissionnaire doit pouvoir démontrer qu il dispose de moyens humains 68 et matériels nécessaires à une bonne réalisation de la prestation demandée par le pouvoir adjudicateur. Les éléments d appréciation peuvent être les suivants : a. La structure juridique de l entreprise soumissionnaire et de ses éventuels partenaires ; b. L organisation générale du soumissionnaire 69. Concernant les critères d aptitude, il faut noter qu il y a une possibilité donnée au pouvoir adjudicateur de créer ou de faire établir un système de vérification des 63 A titre d exemple, contrairement au RGMC (art. 26 al. 1 lit. a), le RGMFS n érige pas l expérience en critère d aptitude réglementaire. 64 Guide romand, décembre 1999, Annexes, ch. 2.2, critère RDAF 2000 I pp. 181 ss, 191 et Guide romand, décembre 1999, Annexes, ch. 2.2, critère O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001, pp. 387 ss, Voir notamment, art. 9 OMP et ch. 4 Annexe 3 OMP ; art. 25 al. 1 ch. 1 RGMFS et art. 28 al. 1 ch. 1 RGMC. 69 Voir notamment, ch. 1 Annexe 3 OMP MBL Page 15 Novembre 2004

16 aptitudes ou des qualifications du soumissionnaire 70. Ainsi, peuvent être tenues des listes, dites permanentes, de soumissionnaires qualifiés 71. Ceux qui y sont inscrits sont réputés offrir des critères d aptitude suffisants. Il y a donc une présomption découlant de l inscription 72. Il faut préciser que le fait de figurer sur une liste ne donne pas au soumissionnaire le droit de présenter une offre ou d obtenir un marché 73, mais cela peut avoir un effet positif auprès du pouvoir adjudicateur. 3. L adjudication 3.1. Notion L adjudication est la troisième et dernière phase de la procédure de soumission avant la conclusion du contrat. Elle consiste à une décision d attribution du marché à l un des soumissionnaires ayant présenté l offre la plus avantageuse économiquement après l analyse de toutes les offres sur la base des critères d aptitude, examinés ci-dessus, et des critères d adjudication. L adjudication ouvre la voie à la conclusion du contrat entre le pouvoir adjudicateur et le soumissionnaire qui a obtenu le marché (l adjudicataire) Les critères d adjudication Procéder à l analyse des offres sur la base des critères d adjudication présuppose, en procédure sélective, que la phase de présélection a été menée à son terme et que les soumissionnaires retenus ont adressé leur offre à l adjudicateur. En procédure ouverte, le pouvoir adjudicateur procède successivement à l ouverture des offres déposées, à l examen des critères d aptitude puis à l analyse des offres sur la base des critères d adjudication. Chronologiquement, l examen du contenu de l offre devrait en principe intervenir postérieurement à celui des qualités personnelles du candidat, les critères d adjudication ne portant en effet plus sur la personne du soumissionnaire, mais caractérisant l offre elle-même. Il faut rappeler que l adjudication est faite à l offre la plus avantageuse économiquement. Mais cela ne signifie pas nécessairement qu elle est la meilleure marché. Le prix proposé n a donc pas automatiquement un rôle décisif et unique au moment de l attribution. Ce n est qu en présence de biens largement standardisés que l adjudicateur pourra alors se fonder exclusivement sur le critère du prix le plus bas 74. Toutefois, le pouvoir adjudicateur ne peut s écarter du critère du prix le plus bas que s il publie d autres critères d adjudication 75. Même si d autres critères 70 Voir art. 10 LMP ; art. 10 et 11 OMP ; art. 27 RGMC ; art 25 et 26 RVMP. 71 Cf. 22 DEMP ; 20 Directives AIMP 94, qui prévoit la reconnaissance mutuelle de la qualification des soumissionnaires inscrits sur des listes permanentes tenues par les cantons qui y ont adhéré ; art. 27 al. 2 RGMC ; art RVMP. 72 O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001, pp. 387 ss, Voir notamment, art. 11 al. 4 OMP ; art, 25 2 RVMP. 74 Voir notamment, art. 21 al. 3 LMP ; 32 al. 2 DEMP ; 28 al. 2 Directives AIMP94 ; art. 35 al. 2 RGMFS et art. 39 al. 2 RGMC; art RVMP. DC 4/98 p. 125, Voir arrêt du TA GE du 10 février MBL Page 16 Novembre 2004

17 d adjudication sont utilisés, le prix doit rester un élément d appréciation (rapport qualité / prix). Au même titre que les critères d aptitude, les critères d adjudication ne peuvent être standardisés, puisque c est en fonction du marché, et plus particulièrement de la prestation à fournir, qu ils doivent être choisis. Il en découle qu aucun critère étranger au marché, susceptible de créer une inégalité de traitement entre les soumissionnaires, ne devrait apparaître dans des documents de soumissions 76. Certains critères ont ainsi été considérés comme étrangers à l adjudication, tels que les critères de politique régionale, fiscale ou structurelle 77, la connaissance du soumissionnaire et de ses travaux antérieurs 78, la connaissance locale ou la prise en considération de certaines considérations environnementales 79. La législation sur les marchés publics donne quelques exemples de critères d adjudication 80 que le pouvoir adjudicateur peut élargir ou réduire selon le type du marché mis en soumission. Nous pouvons citer notamment les critères d adjudication suivants : Le délai de livraison La créativité et les méthodes proposées pour assurer la qualité L engagement de l entreprise soumissionnaire en faveur de la formation et du perfectionnement professionnel Le prix La rentabilité Les coûts d exploitation Le service après-vente L adéquation de la prestation Le caractère esthétique Le caractère écologique La valeur technique et culturelle La santé et la sécurité au travail Le pouvoir adjudicateur doit décider quels sont les critères déterminants pour l adjudication et les faire figurer, par ordre d importance, dans les documents de soumission Les principes applicables à la procédure de soumission La législation sur les marchés publics 82 et la jurisprudence ont prévu quelques principes généraux applicables aux procédures relatives aux marchés publics. Parmi 76 Voir Message du CF relatif à la LMP, p DC 2/2000, p. 57, S10 ss ; DC 2/98, p. 50, n Arrêt du TA ZH du 13 avril 2000, cité dans l arrêt du TA VD du 13 avril 2001, p O. Rodondi, op. cit., RDAF 2001 I pp. 387 ss, 403; 2P.342/ Voir notamment, art. 21 LMP et art. 37 OMP ; 32 al. 1 DEMP ; art. 39 RGMC et art. 35 RGMFS ; art. 38 RVMP. 81 Voir notamment, art. 21 al. 2 LMP ; art RVMP. Si l ordre d importance ne permet pas de mesurer la pondération réelle des critères, cette dernière doit être communiquée. Voir dans ce sens, arrêt du TA GE du 18 mars Voir notamment, art. 8 LMP ; art. 11 AIMP et AIMP 94 ; art. 7 à 13 et art. 23 al. 2 RGMC ; art. 6 à 11 et art. 21 al. 2RGMFS ; art RVMP ; art. 5 al. 1 LMI. MBL Page 17 Novembre 2004

18 ces principes généraux, nous examinerons les plus importants : la transparence et l égalité de traitement Principe de la transparence Selon la jurisprudence, le principe de la transparence est le principe cardinal et incontournable des marchés publics. Il limite le large pouvoir d appréciation dont dispose le pouvoir adjudicateur. Le Tribunal fédéral, la CRM et les juridictions cantonales imposent au pouvoir adjudicateur, en application de ce principe, d indiquer ou d énumérer par avance et dans l ordre d importance tous les critères et sous-critères d adjudication qui seront pris en considération lors de l évaluation des soumissions 83. Cette énumération, publiée dans l appel d offres ou les documents remis aux concurrents, doit être concrète et précise 84. Pour que le marché soit attribué dans les conditions de transparence et de concurrence optimum, les règles du jeu qui sont définies par le pouvoir adjudicateur doivent rester stables tout au long de la procédure. Il est donc prohibé, après le dépôt des soumissions, de modifier d une manière ou d une autre les critères d adjudication et les sous-critères qui s y rapportent, leur ordre d importance ou leur pondération respective 85. Ainsi doit être reconnu comme contraire au droit des marchés publics, le fait d introduire, au stade de l analyse des offres, des facteurs de pondération non annoncés, qui faussent l ordre d importance des critères d adjudication fixé par le cahier des charges Le principe de l égalité de traitement Le principe de l égalité de traitement exige que la loi elle-même et les décisions d application de la loi traitent de façon égale des choses égales et de façon différente des choses différentes 86. Il s agit donc d une notion relative, qui doit être appréciée au vu de chaque cas d espèce. En droit des marchés publics, les soumissionnaires peuvent, dans certaines circonstances, se trouver en situations différentes nécessitant un traitement différent. Il a notamment été admis que, pour des critères tels que les coûts d exploitation et d entretien, le service après-vente ou encore les prestations de garantie, la proximité du soumissionnaire local pouvait représenter un avantage pour l adjudicateur au niveau de la rapidité d intervention 87. Le Tribunal fédéral a également jugé qu il n est pas forcément incompatible avec le principe d égalité de traitement de prendre en compte la distance de déplacement, lorsque la prestation de transport est considérable ; comme cela était le cas dans l affaire qui lui était soumise où la prestation à offrir était le ramassage d ordures sur une période de 3 ans Voir notamment, DC 4/99, p. 141, S25 ; ATF 125 II 86 ss ; RVJ 2000, pp. 45 ss, 47 ; arrêt du TA VD du 1 er juillet 1999, p. 8 ; DC 4/99, p. 142 et 143, S28 à S35 ; arrêt du TA GE du 18 mars 2003 ; 2P.85/2001, SJ 2002 I 549 ; 2P.121/2003 ; 2P.172/2002, DC 4/03 S RDAF 2000 I pp. 181 ss, Idem. 86 Cf. B. Knapp, Précis de droit administratif, n Cf. DC 2/2000, pp. 58 et 59, S12 et S DC 2/2001, pp. 64 et 65 avec note de D. Esseiva. MBL Page 18 Novembre 2004

19 En revanche, on reconnaît qu il est discriminatoire de retenir comme critère d adjudication le fait qu un soumissionnaire ait effectué pour le même ouvrage des travaux antérieurs, lorsque cette expérience passée est prise en considération pour apprécier le critère de la qualité de la prestation à fournir 89. Le principe de l égalité de traitement doit être appliqué en tenant compte des circonstances de chaque cas d espèce. 5. La protection juridictionnelle du soumissionnaire Les voies de droit du soumissionnaire évincé comprennent la faculté de former recours et celle de réclamer le paiement de dommages-intérêts. Le soumissionnaire évincé s adresse généralement devant les tribunaux ordinaires 90. Pour ce qui concerne le droit fédéral, c est la Commission fédérale de recours en matière des marchés publics qui est l instance unique de recours Le recours D une manière synthétique, les voies de recours dans le cadre d une procédure d adjudication sur les plans fédéral et cantonal peuvent être présentées par le tableau suivant 92 : Juridiction Délai 93 Effet suspensif 94 LMP Comm. Fédérale de recours 20 jours Non LMI Tribunal administratif / 30 jours / Oui 96 / Tribunal fédéral (RDP 95 ) 30 jours Non AIMP Tribunal administratif / 10 jours / Non / Tribunal fédéral (RDP) 30 jours Non Comme on peut le constater, le droit fédéral offre une seule voie de recours. Les décisions de la CRM ont la particularité d être définitives 97. Par ailleurs, l art. 7 al. 2 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA) 98 exclut tout accord entre les parties quant à la compétence. L art. 2c OMP, de par son caractère impératif, n autorise pas non plus une élection de droit, ni une prorogation de for Arrêt du TA VD du 5 juillet Voir notamment, art. 3 Loi genevoise autorisant le Conseil d Etat à adhérer à l accord intercantonal sur les marchés publics (LGMP, RSGe L ), art. 43 RVMP. 91 Art. 27 al. 1 LMP 92 Tableau repris de C. Bovet, Le contentieux des marchés publics, in RDAF 2001 I pp Voir notamment, art. 30 LMP ; art. 15 al. 2 AIMP ; art. 45 RGMC; art. 43 RVMP. 94 Art. 28 LMP. Selon l alinéa 2, l effet suspensif peut être accordé sur demande. Sur ces questions, voir notamment B. Bovay, La procédure administrative, Staempfli, Berne 2000, pp. 402 ss et 500 ss. 95 Recours de droit public pour violation de droits constitutionnels, de concordats ou e traités (art. 84 ss OJ). 96 Un recours fondé sur la LMI a, prima facie» un effet suspensif automatique, voir Décision du Président du TA GE du 21 novembre Art. 27 al. 1 LMP. 98 RS Voir JAAC 67.66, BC 4/03 S55. MBL Page 19 Novembre 2004

20 Il est à noter que la Commission de la concurrence (ci-après, la ComCo) peut également intervenir en cas de distorsion de la concurrence dans le cadre des marchés publics sur la base de la loi fédérale du 06 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (Loi sur les cartels, Lcart) 100 ou de la LMI 101. L art. 49a Lcart prévoit que l entreprise qui participe à un accord illicite aux termes de l art. 5 al. 3 et 4 Lcart, ou qui se livre à des pratiques illicites aux termes de l art. 7 Lcart est tenue au paiement d un montant pouvant aller jusqu au 10% du chiffre d affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le montant sera toutefois calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. De même, le profit présumé résultant des pratiques illicites de l entreprise sera dûment pris en compte pour le calcul de ce montant Les décisions sujettes à recours La LMP donne une liste exhaustive de décisions sujettes au recours ordinaire, avec un délai de 20 jours 102. Selon l art. 29 LMP, il s agit de : a. l adjudication ou l interruption d une procédure d adjudication ; b. l appel d offres ; c. la décision concernant le choix des participants à la procédure sélective ; d. l exclusion prévue à l art. 11 ; e. la décision concernant l inscription des soumissionnaires sur la liste prévue à l art. 10. L AIMP reprend, à son art. 15, la liste du droit fédéral. Quant à l AIMP 94, il se contente d abord d indiquer, en termes généraux, que «les décisions de l adjudicateur peuvent faire l objet d un recours auprès d une autorité juridictionnelle cantonale» 103. La loi genevoise qui se base encore sur l AIMP 94 après avoir fait référence à son article 3 al. 1 aux «décisions de l adjudicateur», affirme expressément que «sont réputées décisions sujettes à recours : a. la décision d adjudication ; b. la décision concernant l inscription d un soumissionnaire sur une liste de prestataires qualifiés ou la radiation de son inscription». La loi genevoise pourrait être en contradiction avec l exigence d efficacité de la procédure imposée par l Accord OMC sur les marchés publics du 15 avril 1994 (AMP) 104. On pense notamment aux litiges relatifs au choix des soumissionnaires dans la procédure sélective : ceux qui sont écartés devraient pouvoir recourir immédiatement ce que la loi genevoise semble vouloir exclure. Il n y a pourtant aucune raison d attendre jusqu à l adjudication pour former recours ; au contraire, ce retard ne fait que nuire la position des soumissionnaires RS Ce sont les articles 5, 8 et 9 qui s appliquent dans le cadre de passation des marchés publics. Sur l intervention de la ComCo dans le cadre des marchés publics, voir C. Bovet, op. cit. in RDAF 2001 I pp. 145 ss, 423 ss. 102 Art. 30 LMP. 103 Art. 15 al. 1 AIMP. Les Directives AIMP 94 reprennent la liste du droit fédéral. On rappellera toutefois que ce texte n a aucune portée contraignante et qu il appartient aux cantons d adopter des règles d application. 104 Art. XX 2 AMP (RS ) 105 Cf. C. Bovet, op. cit., RDAF 2001 I pp , 430. MBL Page 20 Novembre 2004