Le référencement en question : - Que dit la loi?

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1 Paris - 24 octobre 2014 Le référencement en question : - Que dit la loi? Etienne Wery Avocat aux barreaux de Bruxelles et de Paris Chargé d enseignement à l université etienne.wery@ulys.net 1

2 Ulys, en quelques mots 2

3 La tyrannie des statistiques 3

4 La tyrannie des statistiques 4

5 Le Saint Graal 5

6 La formule magique Pour le commun des mortels Du contenu de qualité. Pour les professionnels Du contenu qui plait. 6

7 La formule magique Pour le commun des mortels Du contenu de qualité. Pour les professionnels Du contenu qui plait. Stratégie optimisée de référencement payant. Stratégie optimisée de référencement naturel. Surveillance des concurrents. 7

8 Apprendre à lire une page G* 8

9 Deux grands cas de figure La marque d un tiers Les termes génériques 9

10 Partie I LA MARQUE 10

11 Une overdose de textes législatifs Cadre international Cadre européen Cadre français Il y a ceux qui sont pour et sont qui sont contre Il y a surtout de l insécurité juridique causée par un excès de complexité, le rôle des juges, et les excès tout court. 11

12 Le travail d harmonisation de la CJUE Double identité Une marque et un signe identiques. Au sujet de produits ou services identiques. Similarité Une marque et un signe identiques ou similaires. Au sujet de produits ou services similaires. La théorie des différences insignifiantes. PS : nous laissons de côté la marque renommée, par souci de simplicité 12

13 En cas de double identité Première condition : l usage pour des produits ou services, sans le consentement du titulaire Deuxième condition : la vie des affaires Troisième condition : l atteinte à l une des fonctions de la marque 13

14 Le référencement est-il un usage? Pour l annonceur «il convient de constater qu il fait un usage dudit signe au sens de cette jurisprudence. En effet, du point de vue de l annonceur, la sélection du mot clé identique à la marque a pour objet et pour effet l affichage d un lien promotionnel vers le site sur lequel il offre à la vente ses produits ou ses services.» (arrêt Google) Pour le moteur «il ne faisait que permettre à ses clients de faire usage de signes identiques ou similaires à des marques, sans faire luimême un usage de ceux-ci. Le rôle du prestataire du service de référencement est ainsi considéré comme celui d un intermédiaire, qui permet à son client de faire l usage d un signe identique à une marque protégée sans en faire l usage lui-même» (arrêt Google) 14

15 L usage pour un produit/service? Un lien HTML, «bien que concis et ne permettant pas à l'annonceur de formuler des offres précises de vente ou de donner un aperçu complet des types de produits ou de services qu'il commercialise, est néanmoins un usage pour des produits ou services en ce sens qu il vise à ce que les internautes cliquent dessus pour prendre connaissance de l offre.» (Portakabin) 15

16 L usage sans autorisation? «Est sans pertinence ( ) la circonstance ( ) que le prestataire du service de référencement n a pas permis au titulaire de la marque de s opposer à la sélection du signe identique à cette marque en tant que mot clé. ( ) seule l hypothèse inverse, où le prestataire du service de référencement donne une telle possibilité aux titulaires de marques, pourrait avoir des conséquences juridiques en ce que, dans cette hypothèse et sous certaines conditions, une absence d opposition de ces titulaires, lors de la sélection en tant que mots clés de signes identiques à des marques dont ils sont titulaires, pourrait être qualifiée de consentement tacite de ceux-ci.» (Interflora) 16

17 L atteinte à une fonction de la marque Fonction principale Garantie de l origine Fonctions accessoires Publicité Investissement Autres Présomption Pas de présomption 17

18 L atteinte à la garantie d origine «il y a atteinte à cette fonction lorsque l annonce ou autre usage qui est fait de la marque par le tiers ne permet pas ou permet seulement difficilement à l internaute ou le public normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l annonce proviennent du titulaire de la marque ou d une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire d un tiers» (Google) L atteinte est également constituée lorsque l usage en cause «reste à tel point vague sur l origine des produits ou des services» que l internaute type précité ou le public visé «n est pas en mesure de savoir, sur la base du lien promotionnel et du message commercial qui est joint à celui-ci, si l annonceur est un tiers par rapport au titulaire de la marque ou, bien au contraire, s il est économiquement lié à celui-ci (Google) 18

19 L atteinte à la fonction publicitaire On ne sait pas avec certitude quand il y atteinte, mais on sait au moins quand il n y en a pas : L atteinte n est pas caractérisée du simple fait que le titulaire de la marque, ne figure pas en premier résultat d une requête faite sur cette marque dans un moteur de recherche, mais seulement parmi les premiers résultats après les liens commerciaux. L argument est en effet souvent entendu : le titulaire de la marque vit la plupart du temps très mal le fait de voir le contrefacteur allégué figurer en meilleure position que lui dans les résultats de la recherche. (Google). L atteinte n est pas non plus nécessairement établie du fait que le titulaire de la marque est contraint «d intensifier ses efforts publicitaires pour maintenir ou augmenter sa visibilité» (Interflora), 19

20 L atteinte à la fonction d investissement Il est porté atteinte à cette fonction si l usage par un tiers «gêne de manière substantielle l emploi, par ledit titulaire, de sa marque pour acquérir ou conserver une réputation susceptible d attirer et de fidéliser des consommateurs» ou qu il «affecte» et «met en péril» une réputation déjà établie. En revanche, il n y a pas d atteinte si l usage par un tiers «a pour seule conséquence d obliger le titulaire de cette marque à adapter ses efforts pour acquérir ou conserver une réputation» ni même s il «conduit certains consommateurs à se détourner des produits ou des services revêtus de ladite marque». 20

21 In concreto Comment apprécier? Appliquée au référencement, l opération a pour but de faire apparaitre un message au profit d un tiers juste après une requête sur la marque, c està-dire à un moment qui n est pas innocent. Mais la CJUE est ferme (et parfois critiquée) : cela ne suffit pas. Il faut chaque fois vérifier si un doute est créé ou non. 21

22 En cas de similarité Première condition : l usage pour des produits ou services, sans le consentement du titulaire Deuxième condition : la vie des affaires Troisième condition : le risque de confusion 22

23 Fonction d origine et confusion «la protection conférée par l'article 5.1.a) est plus étendue que celle prévue sous le b) dont la mise en œuvre exige l'existence d'un risque de confusion». En matière de référencement, il existe un risque de confusion «lorsqu'est montrée aux internautes, à partir d'un mot clé similaire à une marque, une annonce d'un tiers qui ne permet pas ou permet seulement difficilement à l'internaute normalement informé et raisonnablement attentif de savoir si les produits ou les services visés par l'annonce proviennent du titulaire de la marque ou d'une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d'un tiers». (BergSpechte). 23

24 Partie II LE TERME GÉNÉRIQUE 24

25 Le spamdexing Spam Indexing : «ensemble de techniques consistant à tromper les moteurs de recherche sur la qualité d'une page ou d'un site afin d'obtenir, pour un mot-clef donné, un bon classement dans les résultats des moteurs.» (Wikipedia) Et en pratique??? 25

26 Les apparences sont trompeuses Langue, contenu, vidéo, jeux, communautaire, régional, religieux, enfants, réseaux sociaux, etc. Google is not alone! 26

27 Tous les goûts sont dans la nature - Chacun peut trouver «moteur à son pied» - Chaque moteur peut trouver son positionnement/fonctionnement propre 27

28 Absence de référentiel Algorithme le plus souvent secret. Ce qui déplait à l un ne déplait pas forcément à l autre. Pas de lieu de concertation entre acteurs comme on le voit pour le web, les télécoms, la sécurité IT, etc. 28

29 Webrankinfo Abus du nombre de mot-clé Les moteurs de recherche n'apprécient pas une liste trop longue de mots clé, surtout lorsqu'ils sont génériques au site sans aucun rapport avec une page de ce même site. Comptez une vingtaine de mots maximum pour vos Meta Keyword. Mots clé trompeurs Ce sont les mots clé qui ne sont pas en adéquation avec le contenu du site. Une pratique courante pour les sites à caractère pornographique. Répétition de mots clé Certes il est en général intéressant de répéter certaines occurrences sur lesquelles on souhaite ressortir, mais dans une certaine mesure. La densité de mots clé doit être impérativement inférieure à 8-10% du contenu d'une page pour la première occurrence. Empilement de mot-clé Ce sont les mots clés que l'on retrouve souvent en bas de page sous forme de longue liste, bien souvent suivis de liens Href internes. Redirections non permanentes Une redirection non permanente doit être utilisée de manière temporaire. C'est peut être une évidence pour tous, mais combien utilise une redirection de type 302 sans le savoir et finisse par être bannis! Redirections trompeuses Ca veut bien dire ce que ça veut dire... Liens masqués Liens cachés volontairement pour ne pas être vus de l'internaute tout en étant vus par les robots. Site miroir Site identique en contenu et pas forcément en graphisme ou même encore en code source mais générant du contenu similaire (duplicate content). Il faut savoir à ce titre, que les mots clé d'une page ne sont plus réactifs lorsque le moteur de recherche les considère comme du duplicate content. Texte caché Texte blanc sur fond blanc par exemple, pour dissimuler à l'internaute l'existence de ce texte tout en étant vu par les robots. Texte minuscule Idem que le texte caché, mais dans ce cas, on dissimule le texte en l'écrivant en tout petit, de manière à ce que l'internaute ne puisse pas le lire. 29

30 Webrankinfo Ferme de liens (linking farm) Application de méthodes visant à augmenter artificiellement le nombre de liens vers une page. Par exemple, un site hébergeant des listes de liens vers tous les autres sites qu'on contrôle pour améliorer le classement de ces derniers en les faisant apparaître populaires. Pages permutée (cloaking) Technique qui permet pour une même page web, de proposer plusieurs versions selon l'utilisateur. Bien souvent une pour l'internaute et une autre destinée aux robots. Attention les robots arrivent désormais à changer d'ip pour se faire passer pour un internaute. Pages répétées Un peu comme le site miroir, mais dans ce cas, il s'agit d'une page que l'on répète en changeant très peu d'éléments et en laissant apparaître une liste de mots clé génériques. Comme toutes ces pages ont un contenu similaire, les moteurs de recherche risquent de les considérer comme du duplicate content et finissent par les désindexer simultanément. Pages satellites (doorway) Page web satellite qui propose un empilement de mots clé en liens pour augmenter la popularité du site et pour être réactif sur certaines occurences. Par exemple,grâce au Javascript, ces pages sont redirigées vers le site principale, sans que l'internaute puisse le voir. Quant aux robots, ils s'arrêtent eux, sur cette page technique bourrée de mots clé sans voir la redirection en Javascript. Baragouinage Phrases non construites, n'utilisant q'une suite de mots clé. Attention les robots arrivent de plus en plus à déceler ce genre de page, notamment dans les balises Meta Description et Title. Par exemple, si la phrase contient énormément de virgules, tirets, parenthèses, etc. Domain Spam Noms de domaine à rallonge utilisant une succession de mots clé ou URL rewritée avec trop de mots ou proposant une répétition inutile d'occurence Typo Spam Déclinaison sous plusieurs formes typographique des mêmes mots clé. Par exemple, mettre la même série d'occurence en italique, gras, souligné, majuscule, minuscule, etc. En théorie ceci améliore grandement la réactivité de cette occurence 30

31 Vis-à-vis des concurrents CA Bruxelles : difficile de «tracer la frontière entre ce qui constitue les méthodes de référencement honnêtes et celles qui versent dans le répréhensible ( ). Cette difficulté tient notamment à l absence de toute norme internationale ou nationale édictée par une autorité compétente et aux particularités des moteurs de recherche, chacun utilisant son propre algorithme ( )». CA Douai : «en multipliant la réservation de noms de domaine comportant à de nombreuses reprises le terme bière favorisant la création de liens orientant vers leur nom de domaine, le plaçant de ce fait en tête des moteurs de recherche, Julien L. et la SARL Saveur Bière ont commis des actes de concurrence déloyale en privant le site appartenant à Céline S., qui exerce dans le même secteur d activité, d être normalement visité». 31

32 Vis-à-vis des concurrents 32

33 Vis-à-vis des concurrents (pronostic) Absence de référentiel Liberté d entreprendre Directive sur le commerce électronique Position de la CJUE, notamment sur la protection des fonctions publicitaires et d'investissement de la marque. Coup de vis donné par les CA en France On devrait plutôt suivre l approche de la CA Bruxelles 33

34 Vis-à-vis du moteur de recherche Le risque : le déréférencement Sur plainte D initiative Le cas BMW Que faire en ce cas? Quelle base contractuelle? Abus de position dominante? Recours contre le référenceur? 34

35 Partie III A VOUS DE JUGER! 35

36 «Orpea» 36

37 «Xoos» 37

38 Notre App, pour en savoir plus Vous y retrouverez le support utilisé pour cette conférence-ci et toutes les autres, ainsi que 38

39 Merci! Des questions? Etienne Wery 39