De certaines conséquences individuelles des modifications collectives. des régimes de retraite à prestations définies.

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1 N 6 - Juin 2012 DROIT SOCIAL 615 De certaines conséquences individuelles des modifications collectives des régimes de retraite à prestations définies (À propos de Soc., 14 mars 2012) par David RIGAUD Docteur d État en droit Avocat associé, Cabinet Rigaud avocats Les dix dernières années ont vu une notable et profonde évolution de l environnement médiatique et juridique des régimes de retraite à prestations définies. Contrairement à une idée reçue et comme le souligne sans ambiguïté un rapport rendu au Parlement en octobre , ces systèmes sont très répandus puisqu ils concernent plus de dix mille entreprises et des centaines de milliers de bénéficiaires pour des rentes mensuelles moyennes versées de l ordre de 323. L opinion publique, échaudée par certains abus, ignore cette réalité et stigmatise désormais d une manière générale toutes formes de retraite chapeau. Parallèlement au débat qui en découle et nonobstant le caractère essentiel de ces dispositifs dans le paysage de la retraite supplémentaire en France, la pratique montre que les entreprises, soucieuses de maîtriser leur image et leurs passifs sociaux (voire les deux à la fois), peuvent être amenées à s interroger sur l avenir de ces régimes, et partant sur leur modification ou leur fermeture. Le corpus juridique existant en la matière est pauvre : il s agit presque exclusivement d un droit prétorien, construit progressivement et en fonction des affaires soumises à l analyse des juges. Dans ce contexte, il peut s avérer utile d essayer d établir une synthèse cohérente des règles de droit applicables à partir des rares décisions de justice et d en analyser certaines conséquences. S il est clairement possible de modifier et de fermer des systèmes de retraite à prestations définies (I), les récentes évolutions jurisprudentielles permettront peutêtre à certaines catégories de salariés de tenter de démontrer que de telles opérations peuvent être constitutives d une faute à leur endroit nécessitant réparation du préjudice subi (II). I. D UNE MODIFICATION OPPOSABLE À LA COLLECTIVITÉ... La jurisprudence considère qu en matière de retraite à prestations définies, il n y a pas de droit acquis avant la liquidation de sa pension (A), alors même que des maintiens collectifs de droit ont été organisés 2 (B). A INEXISTENCE DE DROIT ACQUIS AVANT LIQUIDATION Pour des raisons liées à des contraintes d ordre social et fiscal (impôt sur le revenu), la plupart des régimes de retraite à prestations définies conditionnent le bénéfice des pensions à l achèvement de la carrière du bénéficiaire dans l entreprise. Cette caractéristique essentielle a guidé les premières jurisprudences rendues par la Haute juridiction. Pour autant, dans une situation où une telle condition n apparaissait pas dans le règlement de retraite, la Cour de cassation a retenu, sans opérer de distinction, (1) Rapport au Parlement sur la situation des régimes relevant de l article L du code de la sécurité sociale, en application de l article 15, III de la loi n o du 24 décembre 2009 du financement de la sécurité sociale pour (2) Par opposition au maintien individuel des droits (v. Soc., 6 juin 2007, n o , D , commenté ciaprès).

2 616 DROIT SOCIAL N 6 - Juin 2012 que, dans un régime de retraite à prestations définies, «les prestations, quoique définies, [ne sont] pas garanties» 3. Si l importance de cet arrêt est indiscutable, sa portée doit être nuancée dans la mesure où les spécificités du dispositif (absence de condition d achèvement de la carrière) n ont pas été mises en avant par les parties au litige. Cette position stricte de la Haute juridiction peut être rapprochée de celle retenue dans un arrêt du 6 juin 2007 et dont les circonstances de faits sont également singulières 4. Dans cette espèce, un régime de retraite à prestations définies a été mis en place, en 1994, par décision unilatérale de l employeur. En 1995, un salarié se voit accorder par écrit un avantage particulier «relatif au versement de l épargne constituée au titre de la réserve mathématique en cas de départ non volontaire avant le terme prévu». En juillet 2001, le salarié est mis à la retraite à effet de janvier Il est avisé, en novembre 2001, de la dénonciation à cette date du régime. Le salarié assigne son employeur en faisant valoir l existence d un engagement individuel. La Cour de cassation écarte ses prétentions dans la mesure notamment où le régime a été dénoncé «sans que la régularité de cette dénonciation soit remise en cause, avant que le salarié ait fait liquider ses droits à pension de retraite, peu important que sa mise à la retraite lui ait déjà été notifiée». B INEFFICACITÉ DES MAINTIENS COLLECTIFS DE DROIT Parallèlement, certains règlements de retraite organisent le maintien collectif des droits à prestations, dans certaines situations, au bénéfice des salariés quittant la société (par exemple, en cas de licenciement intervenant après un âge déterminé). On pouvait donc s interroger sur l impact de tels mécanismes de maintien de droit au regard du principe précité d inexistence de droits acquis avant liquidation. Dit autrement et vu sous un autre angle, cela revient à se poser la question suivante : à quelle date le salarié a un droit définitivement acquis : s agit-il de la date à laquelle il bénéficie d un maintien des droits à prestations suite au départ de l entreprise ou de celle à laquelle il liquide ses droits à retraite? La Cour de cassation a tranché cette question dans une hypothèse où un maintien collectif de droit après licenciement était prévu dans le règlement. Dans cette affaire, l employeur s était engagé, dans le règlement du régime de retraite à prestations définies, à maintenir le bénéfice du système aux salariés licenciés à partir de 56 ans, sous réserve qu ils n exercent aucune activité professionnelle jusqu à la date de liquidation de leurs pensions de retraite de base et complémentaires. L employeur a licencié un salarié ayant plus de 56 ans et a, par la suite, dénoncé son engagement en matière de retraite à prestations définies à une date antérieure à celle de liquidation des pensions par le salarié. À l occasion de celle-ci, le salarié licencié a revendiqué le bénéfice du régime. La chambre sociale a retenu, dans un arrêt du 12 avril , que «l engagement avait été dénoncé régulièrement par son auteur avant que l intéressé ait fait liquider ses droits à pension de retraite ; ce dernier n avait aucun droit acquis à en bénéficier». Postérieurement à la liquidation de la retraite, la jurisprudence considère bien, en revanche et de manière constante, que le droit est définitivement acquis 6. Ainsi, les salariés n auraient, jusqu à la liquidation effective de leur pension de retraite, pas de droit acquis au bénéfice d un régime conditionné à l achèvement de la carrière dans l entreprise. II.... À LA CONSTITUTION D UNE FAUTE À UN NIVEAU INDIVIDUEL? Prenant acte de la rigueur de cette jurisprudence, certains plaideurs sont allés sur le terrain individuel. Quelles actions sont susceptibles de caractériser l existence d une faute de l employeur dans l exécution du contrat de travail (A) et dans ce cas, quelles sont les modalités de l indemnisation de la perte de chance en découlant (B)? A FAUTES DE L EMPLOYEUR L analyse des décisions rendues dans le cadre des relations individuelles du travail (1.) pourrait inciter certains salariés à rechercher la responsabilité de l entreprise suite aux modifications d une source collective qu ils considéreraient comme fautives (2.). 1. Relations individuelles La faute a été, à ce jour, retenue en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, de manquement dans l exécution du contrat de travail et de mauvaise foi. Licenciement sans cause réelle et sérieuse Dès 2004, la Cour de cassation a considéré, s agissant de stock-options, qu un salarié licencié sans cause réelle et sérieuse, qui ne peut plus lever l option (en application d une clause du plan de souscription) subi «nécessairement» un préjudice 7. Cette analyse a été confirmée par exemple dans un arrêt de En matière de retraite à prestations définies, la Cour de cassation, après avoir classiquement réaffirmé que, (3) Soc., 28 mai 2002, n o , D , note Y. Saint-Jours. (4) Soc., 6 juin 2007, n o , D (5) Soc., 12 avr. 2005, n o (6) Pour des exemples, v. Soc., 28 oct. 1992, n o , D , obs. P. Delebecque Soc., 12 mai 2009, n o Soc., 30 nov. 2004, n o , D , et les obs. (7) Soc., 29 sept. 2004, n o , D , et les obs. ; Rev. sociétés , note B. Saintourens ; RTD civ , obs. J. Mestre et B. Fages. (8) Soc., 2 févr. 2006, n o

3 N 6 - Juin 2012 DROIT SOCIAL 617 dans un régime conditionné à l achèvement de la carrière dans l entreprise, «le salarié n a aucun droit acquis à bénéficier d une quote-part de la pension en cas de rupture de son contrat de travail avant l âge de la retraite», a retenu, de façon novatrice, sur le fondement des articles 1134 et 1147 du code civil, que «la perte d une chance de pouvoir bénéficier un jour de l avantage de retraite applicable dans l entreprise constitue un préjudice qui doit être réparé» 9. Or, dans cette affaire la convention collective applicable imposait la mise en place d un régime de retraite à prestations définies au profit des cadres dirigeants ayant acquis une ancienneté minimale de quinze années et le cadre dirigeant en question a été licencié sans cause réelle et sérieuse pour insuffisance professionnelle moins de deux ans après son embauche. Ainsi, la Haute juridiction considère désormais que le licenciement sans cause réelle et sérieuse d un salarié susceptible de bénéficier un jour d un régime de retraite à prestations définies lui fait perdre une chance de bénéficier dudit régime et lui cause donc un préjudice qui doit être réparé par l octroi de dommages-intérêts. Cet arrêt est particulièrement important et marque un tournant dans les revendications des anciens salariés et l analyse des régimes à prestations définies par les magistrats. En effet, et comme cela a été analysé en matière de stock-options, le fait qu il n existe pas de droits acquis pour les salariés n empêche en rien l indemnisation de la perte de chance d en bénéficier un jour en raison de la faute (le licenciement sans cause réelle et sérieuse) de l employeur. Manquement dans l exécution du contrat Dans l arrêt commenté du 14 mars 2012, la Cour de cassation a eu à se prononcer sur l hypothèse où un employeur s était engagé à offrir à un salarié un poste de dirigeant lui permettant d obtenir une pension de retraite à taux maximum en application d un régime de retraite supplémentaire. L employeur n ayant pas respecté son engagement, le salarié l assigne afin d obtenir réparation. Après avoir constaté le manquement contractuel, la Cour de cassation juge que «la réparation du préjudice en découlant réside dans la perte d une chance d obtenir [la pension promise] ; que c est donc à bon droit que la cour d appel a alloué au salarié une indemnisation égale à la perte de chance d obtenir une pension au titre de ce régime» 10. Cette décision confirme donc le raisonnement adopté par la Cour de cassation s agissant de la réparation des conséquences d un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Mauvaise foi Selon l article 1134, alinéa 3, du code civil, «les conventions doivent être exécutées de bonne foi». Ce principe général est retranscrit à l article L du code du travail selon lequel «le contrat de travail est exécuté de bonne foi». La Cour de cassation s est prononcée dès 2002 sur la bonne foi de l employeur dans une hypothèse concernant l attribution d un dispositif de retraite à prestations définies. Les circonstances étaient les suivantes : une salariée avait été mise à la retraite par son employeur et, de ce fait, ne remplissait pas la condition d ancienneté exigée pour bénéficier d une rente au titre du régime de retraite à prestations définies. Dans ce contexte, la salariée avait formulé une demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi. La Cour de cassation a censuré les juges d appel qui avaient débouté la salariée de sa demande au motif qu elle ne démontrait pas l intention de nuire de la société, en retenant que «l engagement de la responsabilité contractuelle de l employeur envers son salarié n impose pas que l employeur ait agi dans le but de nuire au salarié mais qu il suffit qu il ait manqué à son obligation d exécution de bonne foi du contrat de travail» 11. Il est toutefois nécessaire de préciser que, dans cette affaire, la salariée n a finalement pas obtenu gain de cause car la cour d appel de renvoi 12 a considéré qu en l espèce la salariée n apportait pas la preuve d un manquement de l employeur à son obligation d exécuter le contrat de travail de bonne foi. À ce propos, il est intéressant de noter que, pour bénéficier du régime de retraite en question, il était nécessaire d avoir vingt années d ancienneté. Or, au moment de sa mise à la retraite à l âge de 60 ans, la salariée n avait que «que» treize années d ancienneté. Par conséquent, pour bénéficier du régime, il aurait fallu qu elle demeure en activité jusqu à ses 67 ans. Il est probable que dans d autres circonstances les magistrats auraient reconnu le manquement de l employeur à son obligation d exécuter le contrat de bonne foi. La Cour de cassation a confirmé cette décision 13. Retenons que si la preuve d un manquement de l employeur à son obligation d exécuter le contrat de travail de bonne foi avait pu être apportée, une faute aurait été constatée. Cette faute ayant causé un dommage à la salariée en raison de la perte du bénéfice potentiel du régime de retraite, une réparation aurait été envisageable. Nous savons, depuis les récentes décisions précitées, que cette perte de chance aurait pu donner lieu à l attribution de dommages et intérêts. 2. Sources collectives Demain, il est fort à parier que certaines catégories de salariés, notamment ceux proches de l âge de la retraite, considéreront que la modification ou la dénonciation du régime de retraite à prestations définies (9) Soc., 31 mai 2011, n os , D et (10) Soc., 14 mars 2012, n o (11) Soc., 4 juin 2002, n o , D (12) CA Versailles, 31 mai 2006, RG n o 02/ (13) Soc., 4 juill. 2007, n o

4 618 DROIT SOCIAL N 6 - Juin 2012 constitue, à leur égard, une faute leur causant un préjudice. Leurs actions pourraient s inspirer, par exemple, des décisions relatives à l obligation à laquelle est tenue une entreprise ayant pris un engagement collectif 14. Ainsi, au cas particulier des accords collectifs, le code du travail précise que «les personnes liées par une convention ou un accord peuvent intenter toute action visant à obtenir l exécution des engagements contractés et, le cas échéant, des dommages-intérêts contre les autres personnes ou les organisations ou groupements, liés par la convention ou l accord, qui violeraient à leur égard ces engagements» 15. À ce sujet, la Cour de cassation considère que lorsqu une entreprise prend, par accord d entreprise, un engagement collectif (en l occurrence de maintien d emploi) «l inexécution de cette obligation [justifie] l action des salariés en réparation de leur préjudice» 16. La même solution a été retenue lorsque l obligation découle d un engagement unilatéral, celui-ci devant «être exécuté de bonne foi». L employeur, dans le cas contraire, commet «une faute causant aux salariés [licenciés] un préjudice résultant de la perte de chance de conserver leur emploi» 17. Utilisant ce raisonnement, les salariés actifs pourraient tenter de soutenir que l entreprise qui impose une modification des garanties (naturellement à la baisse) ou une fermeture du régime n exécute pas son obligation de bonne foi et considérer que de telles actions leur causent un préjudice. Ces derniers feraient valoir la spécificité de leur situation (leur âge, leur ancienneté, la proximité de la date de liquidation de leur retraite...) et la perte de chance, par exemple, de bénéficier d une pension de retraite supplémentaire ou d avoir le temps d organiser une solution de remplacement. B RÉPARATION DU PRÉJUDICE SUBI Depuis de nombreuses années, la Cour de cassation retient, en matière civile, que «la réparation d une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l avantage qu aurait procuré cette chance si elle s était réalisée» 18. Ainsi, la réparation d une perte de chance ne peut qu être partielle par rapport à l avantage considéré. En droit des rémunérations, la Haute juridiction a statué à l occasion des contentieux relatifs à la perte d une chance de lever des stock-options. Ainsi, à titre d illustration, la cour d appel de Paris a retenu, en , que «l employeur, à qui est imputable le licenciement sans cause réelle et sérieuse, est tenu de réparer le préjudice résultant de la perte de ces droits d option qui n ont pu être réalisés. Mme X réclame à titre de dommages et intérêts, la différence entre la valeur d attribution des actions et le prix résultant du cours des actions à la date à laquelle elles devenaient libérables, c est-à-dire au montant de la plus-value qu elle estime avoir perdu. Toutefois, s agissant de droits à exercer dans le futur, il doit être tenu compte des aléas de la vie et du fait qu il n est pas possible d affirmer avec certitude que, si elle n avait pas été licenciée, Mme X serait restée dans l entreprise et aurait libéré toutes les actions souscrites, voire une partie d entre elles. Le préjudice subi ne peut donc consister que dans une perte de chance indemnisable en fonction de probabilités». Elle s est parallèlement prononcée en matière de prévoyance dans un arrêt du 18 mai où la chambre sociale retient également que «la réparation d une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l avantage qu aurait procuré cette chance si elle s était réalisée», ainsi qu en matière de retraite supplémentaire, où elle a approuvé la cour d appel d avoir «limité à une certaine somme l indemnisation du préjudice subi suite au manquement contractuel de l employeur» dès lors que cette indemnisation correspondait «à la perte de chance d obtenir une pension au titre de ce régime» 21. * * * Si la modification ou la dénonciation d un régime de retraite à prestations définies reste donc en principe possible, les conséquences potentielles de telles opérations sur certaines catégories de salariés peuvent les rendre délicates. Par exemple, si le régime en cause concerne une population active importante de seniors, les évolutions de la jurisprudence pourraient rendre toute modification ou dénonciation du système difficile voire impossible. En effet, dans une telle hypothèse, le coût des réparations destinées à dédommager les salariés concernés pourrait s avérer, s il n est pas anticipé, prohibitif... On se rapprocherait cependant alors d une sorte d engagement perpétuel prohibé de longue date par notre droit civil 22. L analyse des jurisprudences précitées incite ainsi à la prudence si l on veut effectuer ces modifications dans un cadre juridique et surtout financier sécurisé. Pour éviter les situations de blocage, les entreprises doivent intégrer ces données juridiques et les risques afférents pour faire évoluer, au cas par cas, leurs dispositifs. Les techniques actuarielles bien utilisées peuvent également être d un grand secours... (14) Pour un exemple, v. Soc., 22 janv. 1998, n o 983. (15) C. trav., art. L (16) Soc., 10 oct. 2002, n o (17) Soc., 6 mai 1998, n o (18) Civ. 1 re, 16 juill. 1998, n o , D Civ. 1 re, 27 mars 1973, n o (19) Paris, 4 sept. 2007, RG n o 06/ (20) Soc., 18 mai 2011, n o , D , note M. Robineau. (21) Arrêt commenté, Soc., 14 mars 2012, n o (22) Pour un exemple, v. Civ. 1 re, 19 mars 2002, n o , RDSS , obs. G. Mémeteau ; RTD civ , obs. J. Mestre et B. Fages. Voir arrêt page suivante

5 N 6 - Juin 2012 DROIT SOCIAL 619 COUR DE CASSATION (Chambre sociale) 14 mars 2012 M. X. c/ Société Universal Music Attendu, selon l arrêt attaqué (Versailles, 13 octobre 2010), rendu sur renvoi après cassation (Soc. 23 septembre 2009, pourvois n os , et ) que M. X..., engagé en octobre 1969 par la société Philips, et dont le contrat de travail a été transféré à la société Universal Music, était directeur général de «Polygram back catalogue» depuis le 3 décembre 1996 ce qui lui a fait perdre à compter du 10 février 1997 le bénéfice du régime d allocations d entraide de la SACEM (RAES) ; que pour pallier cette perte l employeur s est engagé, dans l hypothèse où il rachèterait une ou plusieurs sociétés d édition graphique, à le désigner comme dirigeant de telle sorte qu il puisse valider dix années en qualité de personne bénéficiaire d une société d édition et qu il puisse acquérir les points annuels lui permettant d obtenir une retraite SACEM au taux maximum ; que le salarié a été nommé entre 1997 et 2001 gérant et a bénéficié à ce titre du RAES ; qu estimant que ces nominations ne lui permettaient pas de bénéficier d un nombre de points suffisants au regard des revenus perçus par ces deux sociétés et contestant son licenciement intervenu le 17 juillet 2002, le salarié a saisi la juridiction prud homale ; Attendu que le salarié fait grief à l arrêt de limiter à une certaine somme l indemnisation du préjudice subi suite au manquement contractuel de l employeur, alors, selon le moyen : 1 / qu ayant relevé que le préjudice subi par M. X... du fait du manquement de la société Universal Music à son obligation contractuelle de le nommer à un poste de dirigeant aux fins d acquérir les points annuels lui permettant de le faire bénéficier d une pension de retraite au taux maximum du régime d allocation d entraide de la SACEM dit RAES, consiste en un gain manqué par la perte effective de toute allocation au titre du RAES du fait qu il n a pu valider les dix années de présence comme personne bénéficiaire, exigées par la SACEM, ce dont il ressort que le préjudice de M. X... est certain et non virtuel, et en considérant cependant qu un tel préjudice s analysait en une perte de chance pour dénier à M. X... tout droit à réparation intégrale, la cour d appel a violé les articles 1147 et 1149 du code civil ; 2 / que l engagement pris par la société Universal Music, dans l avenant du 3 décembre 1996, était de nommer M. X... à un poste de dirigeant aux fins d acquérir les points annuels lui permettant d obtenir une allocation RAES au taux maximum ; que le préjudice qui en est résulté et qui est une modalité de l engagement contractuel de la société Universal Music, est égal au montant des allocations au taux maximum qu il aurait dû percevoir de la SACEM en application du régime du RAES et dont il a été totalement privé ; qu en considérant que le préjudice indemnisable était une partie des droits à allocation supérieurs à ceux qu il avait déjà acquis, la cour d appel a méconnu l obligation contractuelle de la société Universal Music et a violé les articles 1134 et 1149 du code civil ; Mais attendu que le fait pour l employeur, alors qu il s y était engagé en cas d acquisitions d autres sociétés, de ne pas offrir au salarié de postes de dirigeant lui permettant de cotiser suffisamment pour obtenir une pension de retraite à taux maximum en application du régime dit RAES, constitue un manquement contractuel dont la réparation du préjudice en découlant réside dans la perte d une chance d obtenir une telle pension ; que c est donc à bon droit que la cour d appel a alloué au salarié une indemnisation égale à la perte de chance d obtenir une pension au titre de ce régime ; que le moyen n est pas fondé ; Et attendu qu il n y a pas lieu de statuer sur les quatre dernières branches du moyen qui ne sont pas de nature à permettre l admission du pourvoi ; Par ces motifs : Rejette le pourvoi ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; [pourvoi n o ]