PRINCIPALES NOUVEAUTES ET MODIFICATIONS INTRODUITES DANS L ORDONNANCE DU 23 JUILLET 2015 RELATIVE AUX MARCHES PUBLICS

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1 PRINCIPALES NOUVEAUTES ET MODIFICATIONS INTRODUITES DANS L ORDONNANCE DU 23 JUILLET 2015 RELATIVE AUX MARCHES PUBLICS L ordonnance transposant en droit français, les deux directives européennes 2014/24/ UE et 2014/25/UE du 26 février 2014 relatives aux marchés publics a été publiée au Journal officiel du 24 juillet Elle rassemble, en un seul texte, les règles communes applicables aux contrats qualifiés de «marchés publics».ces dispositions étaient jusqu ici dispersées en dix-sept textes différents (soit 3 codes, 10 textes législatifs et 4 décrets). Elle constitue la première étape de l établissement du futur «code de la commande publique». Une consultation publique sur ses décrets d application devrait être engagée à l automne selon la DAJ de Bercy L ordonnance entrera en vigueur lorsque les décrets d application seront publiés et au plus tard le 18 avril L ordonnance s appliquera aux contrats pour lesquels une procédure sera engagée à une date qui ne peut être antérieure au 1 er janvier Elle vise à : Mettre fin à la dichotomie entre les acheteurs soumis au code des marchés publics (CMP) et ceux soumis à l ordonnance n du 6 juin 2005 ; Mettre fin à l habilitation législative issue du décret-loi du 12 novembre 1938 autorisant le pouvoir réglementaire à fixer les règles applicables aux marchés publics des collectivités territoriales ; Moderniser la loi relative à la Maîtrise d Ouvrage Publique (MOP) avec notamment une redéfinition du rôle des intervenants ; Faciliter la compréhension de la commande publique en simplifiant les textes et en réduisant leur volume d environ 40%. 1. Principes généraux Si les principes de liberté d accès à la commande publique, d égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ont été repris, l ordonnance prévoit qu un traitement équivalent est garanti aux entreprises émanant de pays ayant signé l Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l Organisation mondiale du commerce (ou similaire auquel l UE est partie). En dehors de ce cas, les acheteurs peuvent prévoir des critères ou restrictions fondés sur l origine de la valeur des offres proposées ou la nationalité des opérateurs autorisés à soumettre une offre. Les marchés publics seront donc fermés aux pays ne jouant pas la réciprocité (article 2). 1

2 2. Les acheteurs soumis à l ordonnance L ordonnance qualifie tous les marchés publics passés par les personnes publiques (y compris les établissements publics à caractère industriel et commercial EPIC) de contrats administratifs, qui relèveront donc de la compétence du juge administratif. La répartition du contentieux entre juge judicaire et juge administratif est donc simplifiée. L article 3 dispose que «les marchés publics passés par des personnes morales de droit public en application de la présente ordonnance sont des contrats administratifs». Actuellement, seuls les marchés passés en application du code des marchés publics sont, par application de l article 2 de la loi du 11 décembre 2001 dite «loi MURCEF», qualifiés de contrats administratifs : les contrats pris en application de l ordonnance du 6 juin 2005 ne sont qualifiés de contrats administratifs que s ils remplissent les critères fixés par la jurisprudence (présence d une personne morale, clause exorbitante du droit commun ou exécution du service public). Désormais, tous les marchés publics passés par les personnes morales de droit public (y compris les EPIC) seront des contrats administratifs dont le contentieux relèvera du juge administratif. Le dispositif ne concerne donc pas les personnes morales de droit privé. En conséquence les marchés des organismes de sécurité sociale (à l exception des caisses nationales du régime général qui sont des établissements publics administratif) conservent leur statut de contrat de droit privé et restent de ce fait soumis au contrôle du juge judiciaire. 3. Les marchés non soumis à l ordonnance L ordonnance précise que ne sont pas des marchés publics les transferts, entre acheteurs, de compétences ou de responsabilités en vue de l exercice de missions d intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles, les subventions et les contrats de travail (article 7). Seuls certains services juridiques sont exclus du champ de l ordonnance. La prestation classique de recours à un avocat demeure soumise aux marchés publics, alors que les directives européennes autorisaient la France à s en dispenser. Conformément à la jurisprudence européenne, les marchés passés dans le cadre de la quasi-régie ou in house et de la coopération public-public échappent aux règles de mise en concurrence. En quasi-régie, l adjudicateur confie des prestations à une structure qui dépend de lui (il exerce un contrôle analogue à celui qu il détient sur ses propres services sur l opérateur économique, lequel lui consacre principalement son activité). Il faut que la quasi-régie réalise plus de 80 % de son activité dans le cadre des tâches qui lui sont confiées par le pouvoir adjudicateur. Il y a contrôle analogue lorsque le pouvoir adjudicateur exerce une influence décisive à la fois sur les objectifs stratégiques et sur les décisions importantes de la personne morale contrôlée (article 17). En coopération public-public, deux conditions doivent être remplies : la mise en œuvre de cette coopération n obéit qu à des considérations d intérêt général ; les pouvoirs adjudicateurs concernés réalisent sur le marché concurrentiel moins de 20 % des activités concernées par cette coopération (article 18). 2

3 4. Les marchés de travaux Les marchés de travaux sont entendus comme des marchés ayant pour objet «soit l exécution, soit la conception et l exécution de travaux dont la liste sera publiée au Journal officiel ; soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d un ouvrage répondant aux exigences fixées par l acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception». Un ouvrage est le résultat d un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par luimême une fonction économique ou technique (article 5). Une liste des travaux visés par les marchés publics de travaux sera publiée au JORF. Jusqu à présent seuls les marchés de «services» bénéficiaient d une liste explicite de leur champ d application. 5. Développement durable L ordonnance réaffirme que les marchés publics doivent prendre en compte l objectif de développement durable aussi bien dans des dimensions économique, sociale qu environnementale (article 30). Des marchés ou des lots peuvent être réservés aux entreprises adaptées, aux établissements et services d aide par le travail, ou aux structures d insertion par l activité économique. (article 36). Les marchés réservés ne peuvent mettre en concurrence les différentes structures employant des personnes handicapées ou défavorisées. Le III de l article 36 précise clairement que le pouvoir adjudicateur ne peut réserver un marché public à la fois à des structures d insertion par l activité économique ou à des structures équivalentes qui emploient une proportion minimale de travailleurs défavorisés, et à des entreprises adaptées faisant travailler des personnes handicapées. L utilisation des clauses prenant en compte des considérations relatives à l économie, à l innovation, à l environnement, au domaine social ou à l emploi, insérées dans les conditions d exécution des marchés, est confortée. Elles doivent toujours être liées à l objet du marché (article 38). La notion de cycle de vie est instaurée dans l ordonnance comme critère d exécution de marché. Est considéré comme lié à l objet du marché tout le cycle de vie d un produit, «y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation de ces travaux, fournitures ou services» L article 37 maintient aussi la possibilité de réserver de marchés à des entreprises de l économie sociale et solidaire lorsqu elles ont pour objectif d assumer une mission de service public liée à la prestation de services de santé, sociaux ou culturels. 6. L allotissement L ordonnance réaffirme le principe de l allotissement y compris pour les acheteurs relevant actuellement de l ordonnance du 6 juin Lorsqu un acheteur décide de ne pas allotir un marché public, il devra motiver son choix selon des modalités fixées par voie réglementaire. L article 32 de l ordonnance maintient le principe de l allotissement, sauf si l objet du marché ne permet pas l identification des prestations distinctes (et sauf en cas de marchés publics globaux ou pour les marchés publics de défense ou de sécurité). 3

4 L acheteur pourra limiter le nombre de lots pour lesquels un opérateur économique est invité à remettre une offre ou sera attribué à un même opérateur économique. L acheteur doit motiver le choix de ne pas allotir un marché, selon des modalités qui seront fixées par voie réglementaire. 7. Les procédures La procédure concurrentielle avec négociation est une procédure formalisée au même titre que l appel d offres et le dialogue compétitif (article 42). Le concours ne figure plus au titre des procédures. En effet, l article 8 de l ordonnance introduit «le concours d architecte» et prévoit que «le concours est un mode de sélection par lequel l acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d un jury, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l aménagement du territoire, de l urbanisme, de l architecture et de l ingénierie ou du traitement des données». 8. Les achats groupés Des précisions supplémentaires sont ajoutées dans le cadre du recours à une centrale d achat. Il est précisé que les acheteurs peuvent recourir à une centrale située dans un autre Etat membre et qu ils demeurent responsables du respect des règles des marchés publics pour la passation ou l exécution de marchés dont ils se chargent eux-mêmes. Les centrales d achat peuvent réaliser des achats centralisés de travaux (article 26). Les dispositions applicables aux groupements ont été clarifiées. Il est confirmé qu une personne privée peut intégrer un groupement, voire une structure émanant d un autre pays européen et qu une convention constitutive doit être établie (article 28). Des entités communes transnationales peuvent également être créées. 9. L évaluation préalable L ordonnance introduit la notion d évaluation en coût complet pour des projets importants, dont le montant sera supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire (vraisemblablement autour de 100 millions d euros HT). le pouvoir adjudicateur devra réaliser, avant le lancement de la consultation : «une évaluation ayant pour objet de comparer les différents modes envisageables de réalisation du projet» avant le lancement de la procédure de passation. Cette évaluation préalable comporte une analyse en coût complet : «cette évaluation comporte une analyse en coût complet et tout élément permettant d éclairer l acheteur dans le choix du mode de réalisation». 10. Les interdictions de soumissionner L ordonnance liste les interdictions de soumissionner qui sont réparties entre des interdictions de soumissionner obligatoires et des interdictions de soumissionner facultatives (articles 45 à 49). 4

5 Des interdictions de soumissionner facultatives permettent, par exemple, d exclure des entreprises auxquelles le pouvoir adjudicateur aura dû verser des dommages et intérêts, résilier, ou prévoir une sanction comparable pour manquement grave ou persistant, dans le cadre d un précédent marché sur les trois dernières années. Cette disposition découle des directives européennes. Le pouvoir adjudicateur doit permettre au candidat d établir : «dans un délai raisonnable et par tout moyen et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas échant, que sa participation à la procédure de passation du marché public n est pas susceptible de porter atteinte à l égalité de traitement» (article 48). Le pouvoir adjudicateur pourra résilier le marché dès lors que l opérateur économique se trouvera dans l une des situations mentionnées aux articles 45, 46 et 48 à l exception de la procédure de redressement judiciaire et qu il l en aura informé (article Les offres L ordonnance précise que les critères n ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l acheteur et doivent garantir la possibilité d une véritable concurrence. Cependant, elle ne fournit pas de liste de critères utilisables, comme cela existe dans l article 53 du Code des marchés publics actuel. Les critères d attribution doivent être «objectifs, précis et liés à l objet du marché public ou à ses conditions d exécution». Ils n ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l acheteur et garantissent la possibilité d une véritable concurrence (article 52). Les offres variables selon le nombre de lots obtenus sont autorisées (article 32). En cas de suspicion d une offre anormalement basse, «l acheteur exige que l opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre» (article 53). L appréciation concerne l offre dans sa globalité et s étend désormais jusqu à la soustraitance (article 62). 12. La sous-traitance L ordonnance prévoit que le pouvoir adjudicateur pourra empêcher la sous-traitance de «tâches essentielles» et que les règles de l offre anormalement basse sont étendues à la sous-traitance. Sur ce point, l article 62 II de l ordonnance apporte quelques précisions et sera complété dans le décret d application. le pouvoir adjudicateur peut exiger pour : «les marchés publics de travaux ou de services ainsi que pour les marchés publics de fournitures comportant des services ou des travaux de pose ou d installations»que «certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire» (article 62 I). Lorsque le montant des prestations sous-traitées lui semble suspect, le pouvoir adjudicateur exige de son titulaire qu il : «lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de ces prestations».a charge donc pour le titulaire d interroger le sous-traitant (article 62 II) Si le pouvoir adjudicateur n est pas convaincu par les explications de l opérateur, il rejettera l offre du sous-traitant, la demande de sous-traitance intervient pendant la procédure de passation. Si celle-ci intervient en cours d exécution, le pouvoir adjudicateur n acceptera pas l entreprise proposée par son titulaire (article 62 II). 5

6 13. L information du rejet de la candidature ou de l offre L article 55 de l ordonnance prévoit l information des candidats ou soumissionnaires évincés. Dès qu il a fait son choix, le pouvoir adjudicateur doit le faire savoir aux candidats non retenus : «Le choix des acheteurs à l issue de la procédure de passation est communiqué aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature n a pas été retenue». L obligation d information des candidats et soumissionnaires non retenus pour les marchés passés en procédure formalisée est étendue aux MAPA, l article 55 de l ordonnance ne faisant plus de distinction entre MAPA et procédure formalisée. Aucune information n est donnée sur le délai de «stand still» qui pourrait s appliquer, le décret devrait le préciser. 14. Le choix de l offre Le choix de l offre par un acheteur devra être rendu public et accessible, sous un format ouvert et librement réutilisable: Les conditions seront fixées par voie réglementaire. L avis d attribution concerne aussi les MAPA, alors que l article 85 du CMP ne s applique qu aux marchés ayant donné lieu à une procédure formalisée. L article 56 de l ordonnance prévoit que «dans des conditions fixées par voie réglementaire, les acheteurs rendent public le choix de l offre retenue et rendent accessibles sous un format ouvert et librement réutilisable les données essentielles du marché public sous réserve des dispositions de l article 44». 15. Les marchés globaux La définition des marchés globaux a été totalement revue. L ordonnance content trois articles correspondant chacun à une catégorie de marchés globaux. Les marchés publics de conception-réalisation : il s agit de marché de travaux «qui permet à l acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l établissement des études et l exécution des travaux» (article 33) Les marchés publics globaux de performance : il s agit de marchés «qui associent l exploitation ou la maintenance à la réalisation ou à la conception-réalisation de prestations afin de remplir des objectifs chiffrés de performance définis notamment en termes de niveau d activité, de qualité de service, d efficacité énergétique ou d incidence écologique» (article 34). Ces marchés devront remplir des objectifs chiffrés de performance. Les marchés publics globaux sectoriels : il s agit de marchés visant à confier à un opérateur économique une mission globale dans certains secteurs (immeubles affectés à la gendarmerie, police nationale, pompiers de Paris, systèmes de communication et d information répondant aux besoins du ministère de l intérieur, etc.).(article 35) 6

7 16. Les marchés de partenariat L ordonnance réunit les contrats de partenariat de l ordonnance n du 17 juin 2004 ainsi que d autres montages contractuels complexes déjà existants, dans une nouvelle catégorie de contrat : «les marchés de partenariat». Ainsi, le bail emphytéotique en montage aller-retour est absorbé dans le marché de partenariat. Le marché de partenariat permet à une personne publique de confier à un opérateur économique ou un groupement d opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet la «construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d ouvrages, d équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l exercice d une mission d intérêt général», ainsi que «tout ou partie de leur financement». La mission globale peut également avoir pour objet tout ou partie de «la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels, l aménagement, l entretien, la maintenance, la gestion ou l exploitation de ces ouvrages, équipements ou bien immatériels ou une combinaison de ces éléments» et la «gestion d une mission de service public» (article 67). Si les critères de l urgence ou de la complexité des projets ont disparu, le recours au marché de partenariat doit répondre à deux conditions (Article 75) : - le respect, par secteur de marché, d un seuil fixé ultérieurement par décret, - une évaluation préalable qui conduit au choix du mode de réalisation du projet et fait apparaître «les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif qui conduisent l acheteur à opter pour la passation d un marché de partenariat». Cette évaluation préalable doit comporter également une étude de soutenabilité budgétaire par la ou les instances publiques concernées au-delà d un seuil fixé ultérieurement par décret (le chiffre de 100 millions d euros serait avancé). Le marché de partenariat se différencie des marchés publics globaux essentiellement par le financement privé des projets, le paiement différé et la maîtrise d ouvrage privée. 17. Dispositions particulières pour l outre-mer Des dispositions particulières sont intégrées s agissant de Mayotte, St Barthélémy, St Martin et St Pierre et Miquelon, de la Nouvelle-Calédonie, de la Polynésie Française, des îles Wallis et Futuna, et enfin des Terres australes et antarctiques Françaises (articles 91 à 99) 7