du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 24 juillet e chambre Audience publique extraordinaire du 12 décembre 2014

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1 Tribunal administratif N du rôle du Grand-Duché de Luxembourg Inscrit le 24 juillet e chambre Audience publique extraordinaire du 12 décembre 2014 Recours formé par Monsieur..., contre deux décisions du directeur de l Agence pour le développement de l emploi en matière d indemnité compensatoire JUGEMENT Vu la requête inscrite sous le numéro du rôle et déposée le 24 juillet 2013 au greffe du tribunal administratif par Maître Nicolas Decker, avocat à la Cour, inscrit au tableau de l'ordre des avocats à Luxembourg, au nom de Monsieur, employé privé, demeurant à L-, tendant principalement à la réformation, sinon subsidiairement à l annulation d une décision du directeur de l Agence pour le développement de l emploi du 29 avril 2013 portant fixation de l ancien salaire de base pour le paiement de l indemnité compensatoire au sens de l article L (3) du Code du Travail, ainsi de la décision confirmative du 27 mai 2013 prise sur recours gracieux ; Vu le mémoire en réponse du délégué du gouvernement déposé au greffe du tribunal administratif le 6 décembre 2013 ; Vu le mémoire en réplique déposé le 24 décembre 2013 au greffe du tribunal administratif par Maître Nicolas Decker au nom et pour le compte de Monsieur... ; Le juge-rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Monsieur le délégué du gouvernement Daniel Ruppert en sa plaidoirie à l audience publique du 21 mai Vu l avis du greffe du tribunal administratif informant les parties de la rupture du délibéré ; Vu les pièces versées et notamment les décisions déférées ; Le juge-rapporteur entendu en son rapport, ainsi que Maître Nicolas Decker et Monsieur le délégué du gouvernement Daniel Ruppert en leurs plaidoiries respectives à l audience publique du 28 mai Par décision du 7 novembre 2011, la commission mixte de reclassement des travailleurs incapables à exercer le dernier poste de travail décida le reclassement interne de Monsieur... auprès de son employeur, la... S.A.. 1

2 En raison d une divergence des calculs, l «Onofhängege Gewerktschaftsbond Lëtzebuerg», ci-après désignée par «l OGBL», s adressa en date du 15 octobre 2012 à l Agence pour le développement de l emploi, ci-après désignée par «l ADEM», afin d obtenir des explications quant au calcul de l indemnité compensatoire alloué à Monsieur... en vertu de l article L (3) du Code de Travail. Par courrier du 29 avril 2013, le directeur de l ADEM informa Monsieur... qu il a été procédé à un nouveau calcul de son ancien salaire servant de base pour le paiement de l indemnité compensatoire précité. Par courrier de son mandataire du 24 mai 2013, Monsieur... introduisit un recours gracieux contre la décision précitée du directeur de l ADEM du 29 avril Il fait plus particulièrement valoir que le calcul de l ADEM ne tiendrait pas compte de la prime dite de juin dont il aurait régulièrement bénéficié auprès de son employeur. Par ailleurs, l ADEM ne tiendrait compte de la gratification et de la prime d intéressement que jusqu à concurrence de 3/12 ième. Par décision confirmative du 27 mai 2013, la directrice de l ADEM informa le mandataire de Monsieur... qu elle maintient sa décision du 29 avril Par requête déposée au greffe du tribunal administratif le 24 juillet 2013 et inscrite sous le numéro du rôle, Monsieur... a fait introduire un recours tendant principalement à la réformation, sinon subsidiairement à l annulation des décisions du directeur de l ADEM des 29 avril et 27 mai 2013, Etant donné qu aucune disposition législative ne prévoit de recours au fond en la présente matière, le tribunal est incompétent pour connaître du recours principal en réformation. Il est en revanche compétent pour connaître du recours subsidiaire en annulation, qui est par ailleurs recevable pour avoir été introduit dans les formes et délai de la loi. A l appui de son recours, le demandeur fait valoir qu il aurait reçu une allocation de 13 ième mois et une prime de conjoncture, dite prime de juin, qui seraient toutes les deux prévues par la convention collective de travail pour les salariés de banque. Il aurait perçu par ailleurs une prime d intéressement, ainsi qu une gratification. Cependant, il résulterait de l annexe de la décision du 29 avril 2013 que la prime de conjoncture n aurait pas été prise en compte pour le calcul de l ancien salaire alors que ladite prime serait expressément prévue par l article 23 de la Convention collective et aurait été versée par l employeur pour la dernière fois en juin En outre, la gratification annuelle versée au mois de mars 2011 n aurait été prise en compte que pour 3/12 ième alors qu il s agirait d une prime courante qui aurait été payée depuis plusieurs années. Le demandeur en conclut que les décisions déférées violeraient l article L (3) du Code de travail disposant que devrait être pris en compte dans l ancien salaire servant au 2

3 calcul de l indemnité compensatoire les indemnités pécuniaires de maladie, ainsi que les primes et suppléments courants. Selon le même article, la gratification et le 13 ième mois devraient être pris en compte. Le délégué du gouvernement fait valoir que la période pris en compte pour la détermination de l ancienne rémunération servant de base au calcul de l indemnité compensatoire serait celle allant du 1 er octobre 2010 au 30 septembre En ce qui concerne le 13 ième mois, celui-ci se serait élevée pour l année 2010 à et aurait été pris en compte pour les mois d octobre à décembre à raison d un 12 ième par mois. Pour l année 2011, le 13 ième mois payé par l employeur se serait élevé à et il aurait été pris en compte pour les mois de janvier à septembre à raison d un 12 ième par mois. Lors de ces calculs, il aurait été tenu du travail à mi-temps de Monsieur... pour la période du 8 novembre au 31 décembre Il en serait de même de la prime d intéressement. En ce qui concerne la gratification figurant sous la dénomination de rémunération variable sur l affiche de salaire du mois de mars, il résulterait d un écrit adressé par la direction des ressources humaines de l employeur du demandeur que cette rémunération variable serait payée au mois de mars. Il y serait précisé que cette gratification aurait un caractère exceptionnel et ne pourrait dès lors constituer un droit acquis. Cette rémunération variable aurait été pris en compte pour les mois d octobre à décembre 2010, donc à raison d un 12 ième par mois pour l année 2010 conformément à la loi. Elle n aurait plus été payée par l employeur par la suite ni pour l année 2011, ni d ailleurs pour l année En ce qui concerne finalement la prime de juin, il ressortirait du courrier précité de l OGBL du 15 octobre 2012, que cette prime serait à qualifier de 14 ième mois, alors que la loi ne prévoirait pas un 14 ième mois. Dans le cadre de son mémoire en réplique, le demandeur fait valoir qu en mars 2011 il aurait reçu de la part de son employeur une gratification à hauteur de repris sous le nom de variable sur la fiche de salaire. En attirant l attention sur une lettre de son employeur du 6 décembre 2011, le demandeur donne à considérer qu il s agirait d une gratification annuelle de laquelle il aurait bénéficié depuis des innombrables années. Par ailleurs, au vœu des termes de l article L (3), il importerait peu que cette gratification soit variable ou non et que ce ne serait que du fait de sa maladie et de son reclassement interne subséquent qu il ne bénéficierait plus de cette gratification. Or, ce serait justement pour compenser la diminution du salaire suite à un reclassement, que l indemnité prévue à l article L (3) aurait été introduit. 3

4 Le demandeur en conclut que ce serait à tort que les décisions déférées ont pris en compte cette gratification qu à raison de 3/12 ième alors qu il faudrait prendre en considération à raison d un 12 ième par mois pour lui donner sa juste valeur. Quant à la prime de juin, le demandeur donne à considérer que cette prime serait prévue par la convention collective de travail des salariés de banque et qu il continuerait de la toucher au prorata de son temps de travail. Le demandeur en conclut qu elle devait être qualifiée de supplément courant au sens de l article L (3) du Code du Travail. Aux termes de l article L (3) du Code de travail : «Au cas où le reclassement interne comporte une diminution du salaire, le salarié sous contrat de travail a droit à une indemnité compensatoire représentant la différence entre l ancien salaire et le nouveau salaire. L ancien salaire est calculé sur la base du salaire mensuel brut effectivement touché par le salarié au cours des douze mois entiers précédant immédiatement la décision de reclassement et résultant du dernier contrat de travail en vigueur avant la décision de reclassement. [ ] Doivent être compris dans l ancien salaire servant au calcul de l indemnité compensatoire, les indemnités pécuniaires de maladie ainsi que les primes et les suppléments courants, à l exclusion toutefois des salaires pour heures supplémentaires et de toutes indemnités pour frais accessoires exposés. La gratification et le treizième mois sont mis en compte à raison d un douzième par mois. [ ]» L article précité indique de prime abord que l ancien salaire est calculé sur la base du salaire mensuel brut effectivement touché par le salarié au cours des douze mois entiers précédant immédiatement la décision de reclassement et résultant du dernier contrat de travail en vigueur avant la décision de reclassement. En l espèce, la décision de la commission mixte de reclassement des travailleurs incapables à exercer le dernier poste de travail date du 7 novembre 2011, de sorte que le tribunal est amené à conclure, contrairement à ce qui a été retenu par le délégué du gouvernement que la période de référence à prendre en considération pour calculer le salaire mensuel brut est celle du 1 er novembre 2010 au 31 octobre En ce qui concerne le treizième mois, l article L (3) précité du Code de travail dispose qu il doit être pris en compte à raison d un douzième par mois. Dès lors, le treizième mois de l année 2010 doit être pris en compte pour les mois de novembre et décembre à raison d un douzième par mois. Le treizième mois de l année 2011 doit être pris en compte pour les mois de janvier à novembre à raison d un douzième par mois. En ce qui concerne la somme litigieuse de euros perçu par le demandeur en mars 2011, le tribunal est de prime abord amené à conclure qu il ressort d un courrier de l employeur du demandeur qu elle est qualifiée de gratification, et que le délégué du gouvernement ne met pas en cause cette qualification. Dès lors, elle est à prendre en considération à raison d un douzième par mois su sens de l article L (3) du Code de travail, pour les mois de janvier à novembre. Il ressort par ailleurs des pièces verses en cause que le demandeur a bénéficier d une gratification en 2010 de euros qui est à prendre en compte pour les mois de novembre et décembre à raison d un douzième par mois, étant par ailleurs relevé que l article L (3) ne requiert pas de constance par rapport à supplément. Finalement, en ce qui concerne la prime de conjoncture, dite prime de juin, force au tribunal de constater qu elle a été retenue à l article 23 de la convention collective de travail pour les salariés du secteur bancaire. Par ailleurs, il ressort encore des termes employés à cet article 23 «avec al rémunération du mois de juin 2001, paiement d une prime» «ces 4

5 montants sont à payer», que ladite prime ne comporte aucun restriction ni d aléa, de sorte qu elle est à qualifier de prime courante au sens de l article L (3) du Code de travail et doit être prise en compte pour le calcul du salaire mensuel brut. Que l OGBL l ait qualifié d une «sorte de 14 e mois» étant non pertinent en l espèce. Etant donné que les décisions déférées ne respectent pas plusieurs des principes dégagés ci-avant, elle encourt l annulation. La demande en allocation d une indemnité de procédure au sens de l article 33 de la loi modifiée du 21 juin 1999 portant règlement de procédure devant les juridictions administratives est à rejeter au motif que le demandeur ne prouve pas en quoi il serait inéquitable de laisser les frais non compris dans les dépens à sa charge. Par ces motifs, le tribunal administratif, troisième chambre, statuant à l égard de toutes les parties ; se déclare incompétent pour connaître le recours principal en réformation ; reçoit le recours subsidiaire en annulation en la forme ; au fond, le déclare justifié ; partant, annule les décision du directeur de l Agence pour le développement de l emploi des 29 avril et 27 mai 2013 ; condamne la partie étatique aux frais. Ainsi délibéré par: Claude Fellens, vice-président, Annick Braun, premier juge, Hélène Steichen, juge, et lu à l audience publique extraordinaire du 12 décembre 2014 à heures, par le vice-président, en présence du greffier Goreti Pinto. s. Goreti Pinto s. Claude Fellens Reproduction certifiée conforme à l original Luxembourg, le 15 décembre 2014 Le greffier du tribunal administratif 5