Guide des délégations de service public

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1 HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE Direction de l Ingénierie Publique et des Affaires Communales Pôle juridique et financier Bureau juridique des communes Affaire suivie par Rarahu SOUCHE rarahu.souche@polynesie-française.pref.gouv.fr Guide des délégations de service public 1

2 HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE Contenu du guide des délégations de service public A- FICHES Fiche 1: Les critères de la délégation de service public Fiche 2: Les différents modes de gestion déléguée du service public Fiche 3: La procédure de délégation de service public Fiche 4: Le contenu du contrat de délégation de service public Fiche 5: L'exécution du contrat de délégation de service public Fiche 6: Le contrôle des comptes du délégataire B- ANNEXES -Annexe 1: Loi du pays n du 7 décembre 2009 relative au cadre réglementaire des délégations de service public de la Polynésie française et de ses établissements publics -Annexe 2: Arrêté n 2298 et arrêté n 2299 CM du 15 décembre 2009 pris en application de la loi du pays n du 7 décembre Annexe 3: Modèle de contrat de concession -Annexe 4: Modèle de convention d'affermage -Annexe 5: Modèle de délibération décidant le lancement d' une DSP -Annexe 6: Modèle de délibération créant une commission de DSP -Annexe 7: Liste des documents devant être transmis au représentant de l'état au titre du contrôle de légalité C- TABLEAUX Tableau 1: Les avantages et les contraintes de la délégation de service public Tableau 2: Comparaison du marché public et de la délégation du service public Tableau 3: Comparaison des principaux modes de gestion hors régie Tableau 4: Les différents types de risques et leurs porteurs dans les contrats de DSP D- SCHEMA Schéma 1: Présentation synthétique de la procédure de délégation de service public 2

3 HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE A-FICHES 3

4 HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE Fiche 1: Les critères de la délégation de service public Selon les dispositions de l'article LP 1er de la loi du pays n du 7 décembre 2009, les critères d'identification sont au nombre de cinq: un contrat, une personne publique délégante, un délégataire (réunis sous l'intitulé des parties au contrat), la gestion d'un service public confié par la personne publique responsable et, enfin, une rémunération liée à l'exploitation du service. I) Un contrat de délégation La délégation de service public est un contrat. Le contrat doit consister en une convention et non pas une dévolution unilatérale entre une personne publique et une entreprise. Si le principe est que les délégations de service public s'organisent au moyen d'actes conventionnels, cependant d'autres formes juridiques que le contrat peuvent être utilisées pour conclure des conventions de délégation de service public et sont susceptibles d être requalifiées en délégation de service public (autorisations d occupations du domaine public, autorisations d exploiter ). II) Les parties au contrat Le régime de la délégation de service public se traduit par l'existence d'un lien contractuel. Les autorités compétentes pour organiser un service public sont des personnes morales de droit public (État, collectivités territoriales, établissements publics) qui sont qualifiés de délégant. Le délégataire peut emprunter toutes les formes juridiques: société privée, société d économie mixte, association 1 (cette délégation doit s'effectuer dans le respect de certaines règles juridiques et financières précises car il peut exister un risque de gestion de fait), personne physique 2 et autre personne morale de droit public 3. Rappel: Un contrat conclu entre deux personnes publiques est présumé avoir un caractère administratif. A l'inverse, un contrat passé entre deux personnes privées, même chargées de la gestion d'un service public est par principe un contrat de droit privé (même si ce contrat se réfère au code des marchés publics) 4. Pour être qualifiée de délégation de service public, une convention passée par une personne publique doit remplir deux conditions cumulatives 5 : -l'objet du contrat doit être la gestion d'un service public; -les modalités de rémunération du cocontractant doivent être substantiellement liées aux résultats de 1 CE, 8 juin 1994, Delrez et CE, 13 mai 1938, Caisse primaire aide et protection 2 CE, 4 mars 1910, Thérond 3 CE, 8 novembre 2000, Société Jean-Louis Bernard et CE, 16 octobre 2001, Compagnie méditerranéenne d'exploitation des services de l'eau (l'attribution d'une DSP ne porte pas atteinte au principe de liberté du commerce et de l'industrie) 4 CE, 20 décembre 1961, Société Estérel 5 CE, 22 mars 2000, Epoux Lasaulce 4

5 l'exploitation. III) Un service public Selon l'article LP 1er, la délégation de service public «confie la gestion d'un service» dont la personne publique délégante a «la responsabilité». L'objet de la convention doit être l'exploitation d'un service public et non une simple participation en moyens matériels ou humains à l'exécution du service public par la collectivité. L'existence d'un service public suppose, en principe, la réunion de trois éléments: un but d'intérêt général, le rattachement à une personne publique et, enfin un régime de droit public. Le service public peut donc s'établir par l'intermédiaire d'une personne publique qui prendra en charge les moyens nécessaires pour garantir la mission d'intérêt général. Mais l'intermédiaire peut également être un organisme privé 6. Les services publics industriels et commerciaux (SPIC) comme les services de distribution d'eau 7, d'assainissement, de collecte de déchets sont traditionnellement délégués. Rappel: Un service public administratif (SPA) se distingue d'un SPIC de par l'objet du service, de l'origine des ressources et des modalités de fonctionnement du service 8. La gestion des services publics administratifs peut également être déléguée. Il en va ainsi de la restauration scolaire, les crèches... Toutefois il convient de préciser que certains services publics ne peuvent être délégués. Il s'agit des missions accomplies par les collectivités territoriales au nom de l'état et qui relèvent de l exercice d une prérogative de puissance publique (exercice de pouvoirs de police, état civil, gestion de liste électorales...). IV) La rémunération de l'exploitation La rémunération du délégataire doit être substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. La définition de la délégation de service public permet ainsi de différencier la délégation de service public d'un marché public 9. En effet, dans un marché public le titulaire du contrat est rémunéré directement par la collectivité qui lui a confié l exploitation. Ainsi la délégation de service public se distingue du marché public notamment de par son objet et le mode de rémunération du cocontractant 10. Autrement dit, la rémunération du délégataire doit varier en fonction des recettes de l'exploitation totale, c'est à dire notamment des redevances payées par les usagers. La notion de «rémunération substantiellement liée aux résultats de l exploitation du service» s apprécie au cas par cas, mais la jurisprudence a accepté un seuil de 30% CE, 20 octobre TC, 19 février 1990, M. Thomas c/ Commune de Francazal 8 CE, 1956, Union syndicale des industries aéronautiques 9 Voir tableau 1 10 CE, 15 avril 1996, Préfet des Bouches-du-Rhône 11 CE, 30 juin 1999, SMITOM 5

6 HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE Fiche 2: Les différents modes de gestion déléguée du service public Il convient tout d'abord de distinguer la gestion directe de la gestion déléguée. Dans le cadre d une gestion directe (ou régie directe), la gestion du service public est assurée par la collectivité elle-même, avec ses propres moyens et ses propres agents. Le service n a aucune autonomie financière, ni d organe de gestion, ni de personnalité juridique propre. En cas de litige avec un tiers, c est la responsabilité de la collectivité qui est engagée. A l inverse, la gestion déléguée est la gestion assurée par une personne autre que la collectivité. Il existe traditionnellement quatre modes de gestion déléguée des services publics 12 : -la concession -l'affermage -la régie intéressée -la gérance Chacun de ces contrats se différencie par le degré d'autonomie et de responsabilité dont dispose l'entrepreneur. I) La concession Elle repose sur une gestion des risques et périls du délégataire. C'est donc à ce dernier d'assurer la responsabilité financière de la délégation 13. «C'est le contrat qui charge un particulier ou une société d'exécuter un ouvrage public ou d'assurer un service public à ses frais, avec ou sans subvention, avec ou sans grande garantie d'intérêt et que l'on rémunère en lui confiant l'exploitation de l'ouvrage public ou l'exécution du service public, avec le droit de percevoir des redevances sur les usagers de l'ouvrage ou sur ceux qui bénéficient de l'ouvrage public» 14 (exemple: contrats de concession pour l exploitation des services de distribution d eau potable, d assainissement, de distribution d électricité...). La concession comprend donc à la fois une concession de travaux publics et une concession d'exploitation de service public. L'investissement est réalisé ou acquis par le concessionnaire. A l expiration de la convention, l ensemble des investissements et des biens du service devient la propriété de la collectivité. On distingue 15 : -les biens de retour: biens préexistants mis à la disposition du concessionnaire par la collectivité dans le cadre du contrat. -les biens de concession: biens acquis ou édifiés par le concessionnaire en application du contrat et pendant son déroulement. Ils sont considérés comme appartenant à la collectivité dès leur 12 Voir tableau 2 13 CE, 30 juin 1999, SMITOM 14 CE, 30 mars 1916, Compagnie générale d'éclairage de Bordeaux 15 Circulaire N 889/HC/DIPAC/PJF du 21 octobre

7 édification ou leur acquisition. Le concessionnaire peut les amortir dans ses propres comptes. -les biens propres: biens acquis par le concessionnaire pour le fonctionnement du service mais qui ne font pas partie de la concession. En fin de contrat ils pourront être cédés à la collectivité concédante ou au nouveau concessionnaire (biens de reprise). La différenciation entre concession et affermage consiste essentiellement dans la réalisation et la prise en charge par le délégataire du financement de l'établissement de l'ouvrage 16. II) L'affermage Par un contrat d'affermage, le délégataire confie la gestion d'un service public à un fermier, qui se voit remettre pour la durée du contrat, les ouvrages nécessaires à l'exploitation du service, moyennant le versement d'une contrepartie, prélevée sur les ressources tirées de l'exploitation du service. L'entreprise exploite et entretien le réseau, mais la collectivité décide et finance les investissements et reste propriétaire des équipements. Les opérations de recettes et de dépenses effectuées par la commune doivent être décrites dans un budget annexe qui retrace également les opérations financières effectuées avec l'entreprise (ou fermier). L'entreprise déléguée se rémunère sur une partie des montants prélevés aux usagers par l'intermédiaire du prix et en reverse une part à la collectivité. La durée de l'affermage est généralement plus courte qu'une concession (3 à 12 ans selon le cas). III) La régie intéressée Dans la régie intéressée, la personne publique confie la gestion d'un service public au régisseur, qui gère la relation avec les usagers, exécute les travaux courants, tout en agissant pour le compte de la collectivité. Il fait fonctionner le service. Le régisseur tire sa rémunération de son intéressement à certains résultats d'exploitation 17 (pouvant aller jusqu'à 50% du total 18 ) qui ne sont pas eux-mêmes des bénéfices (tels que, par exemple, le nombre de prestations fournies, ou encore les économies réalisées dans la gestion du service). C'est une sorte de prime fixée en pourcentage du chiffre d'affaires. L'intéressement est un moyen de stimuler le régisseur pour l'encourager à réaliser la meilleure exploitation possible. Le contrat est bien une délégation de service public et non un marché 19. IV) La gérance La gérance est un contrat semblable à la régie dans lequel toutefois le gérant a droit à une rémunération forfaitaire c'est à dire une rémunération fixe sans intéressement au résultat, la collectivité assumant dès lors les risques financiers. C'est alors la collectivité seule qui décide de la fixation des tarifs et assume les risques de l'exploitation. Ce contrat est généralement de courte durée (3 à 5 ans). Du fait que cette rémunération soit un prix versé par la commune, la gérance est un marché public et non une délégation de service public. 16 CE, 29 avril 1987, Commune d'elancourt et 19 avril 1989, Société des transports urbains d'angers et CAA de paris, 21 septembre 1992, Société entreprise Jérome 17 CE, 7 avril 1999, Commune de Guilherand-Granges 18 CE, 1er février 1989, Société Socéa-Balancy 19 CE, 30 juin 1999, SMITOM 7

8 Les collectivités doivent s'orienter vers des modes de gestion adaptés, qui leur permettent de partager les risques et d avoir une part des dépenses compatible avec leur budget Voir tableau 3 8

9 HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE Fiche 3: La procédure de délégation de service public Les conventions de délégation de service public sont, préalablement à leur conclusion, soumises à des obligations de publicité et de mise en concurrence qui favorisent le recueil de plusieurs offres concurrentes par les candidats à l'attribution de la délégation 21. En pratique, le délai qui s'écoule entre la première délibération et la signature du contrat est de 5 mois minimum. I) La décision sur le principe de délégation (étape 1) A) Le rapport de présentation des caractéristiques des prestations Article LP 2 «Un rapport présentant le document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire est soumis à l'assemblée délibérante par l'organe exécutif (...)» L'exécutif de la collectivité, c'est à dire selon le cas, le maire, le président d'un groupement de collectivités (SIVOM, SIVU, syndicat mixte...), assisté des services techniques de la collectivité, doit élaborer un rapport de présentation du document contenant les caractéristiques des prestations que doit assurer le délégataire. Le «rapport de présentation» présente aux élus les avantages et inconvénients d'une gestion déléguée 22 par rapport à une gestion en régie. Il comporte donc deux volets: -la présentation générale des choix, -la description des caractéristiques essentielles du service. Ce volet du rapport que la loi appelle «document» doit présenter aux élus non seulement la nature du service délégué, mais également la description physique du service délégué, et notamment le volume des prestations qu'il est proposé d'externaliser. Le document préfigure le cahier des charges de la convention de délégation de service public. Les services techniques ayant participé à l'élaboration du rapport pourront, lors de l'examen de ce dernier par l'assemblée délibérante, informer les élus qui souhaiteraient obtenir des précisions complémentaires ou répondre à leurs demandes d'explications. L'exécutif a également la faculté de se faire assister, et ce tout au long de la procédure, par un conseil extérieur. Le rapport est adressé aux élus, avec la convocation à la réunion de l'assemblée, dans un délai minimum de: 21 Voir schéma 1 22 Voir tableau 1 9

10 -trois jours francs pour les communes de moins de 3500 habitants (article L du CGCT) -cinq jours francs pour les communes de 3500 habitants et plus (article L du CGCT) Le rapport figure parmi les pièces à transmettre au contrôle de légalité, en même temps que le contrat 23. La décision des élus doit s'appuyer sur des éléments concrets. C'est l'objet de la description des caractéristiques des prestations qu'il est envisagé de confier au délégataire. Le rapport ne peut être considéré comme une simple déclaration d'intention de l'exécutif de la collectivité. En effet, ses conclusions ont vocation à être intégrées dans la délibération de l'assemblée, qui actera le principe de la délégation, et de ce fait s'imposeront à la collectivité pour la suite de la procédure. En conséquence, son contenu doit être suffisamment précis sur l'essentiel, tout en évitant l'écueil de dispositions trop détaillées. B) La délibération sur le principe de la délégation Article LP 3 «Les assemblées délibérantes des collectivités territoriales, de leurs groupements et de leurs établissements publics se prononcent sur le principe de toute délégation de service public» La délibération précède le lancement de la procédure de passation de la délégation. L'assemblée délibérante de la collectivité vote: 1)Sur le principe de la délégation d' un service public local La délibération a pour effet de provoquer un débat contradictoire au cours duquel les élus se prononcent sur l'alternative, soit d'exploiter directement le service en régie, soit de le déléguer à une entreprise privée. Ce préalable s'impose toujours, que le service en cause soit déjà exploité en régie ou qu'il ait déjà fait l'objet d'une délégation qui arrive à terme. A ce stade, l'assemblée se prononce sur le principe de la délégation et n'a pas à statuer sur la nature du contrat de délégation. Ce vote ne constitue qu'une autorisation donnée par l'assemblée à l'exécutif d'engager la procédure de délégation. 2)Le cas échéant, sur les modalités de l'élection des membres de la commission d'ouverture des plis. Bien que la délibération ne porte que sur le principe de la délégation, il paraît opportun de faire délibérer concomitamment les élus, si la commission d'ouverture des plis n'est pas encore constituée 24. Après la décision sur le principe de la délégation, il est procédé à une publicité et à un recueil d'offres (on doit comprendre d'offres de candidature). 23 Voir annexe 7 24 Voir composition article LP 8 et modèle de délibération en annexe 6 10

11 II) La publicité (étape 2) 1 mois doit séparer l'avis de publicité de la date de clôture de réception des candidatures. Article LP 4 «Les délégations de service public sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité, après décision sur le principe de la délégation permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes» L'avis de publicité doit comporter trois rubriques obligatoires: A) La date limite de présentation des offres de candidatures L'avis de publicité précise la date limite de présentation des offres de candidatures qui doit se situer au moins 1 mois après la date de dernière publication. B) Les modalités de présentation des offres de candidatures Elles sont déterminées par la collectivité et doivent lui permettre d'apprécier les dossiers de candidatures par rapport aux conditions fixées par la loi: -garanties professionnelles et financières, -aptitude, en tant que futur exploitant de service public, à satisfaire aux exigences spécifiques de cette activité telle qu'elles ont été dégagées par la jurisprudence administrative (obligation d'assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public). Les critères de recevabilité des candidatures sont fixés librement par la collectivité, sous réserve de ne pas porter atteinte au principe d'égalité des candidats. Une fois les critères de recevabilité des candidatures définis, la collectivité est tenue de les respecter strictement. nature C) Les caractéristiques essentielles de la convention envisagée, notamment son objet et sa Au stade de la publicité, l'exécutif de la collectivité doit préciser la nature de la convention envisagée. L'omission de l'une de ces mentions est sanctionnée par l'annulation de la procédure de passation du contrat et des actes en découlant. L'avis de publicité doit être inséré dans le JOPF ou dans une publication habilitée à recevoir des annonces légales 25 et affiché en mairie, aux lieux habituels d'affichage pendant au moins un mois 26. Dans la loi, le terme de publicité a été préféré à celui d'appel de candidatures pour éviter toute confusion avec les procédures du Code des marché publics. 25 Arrêté n HC 1902 DRCL du 18/12/2009 habilitant les journaux à publier des annonces judiciaires et légales en Article LP 5 11

12 III) Le recueil des offres de candidatures (étape 3) Article LP 9 «La commission dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen : de leurs garanties professionnelles et financières; ( ) de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public; (...)» A) La clôture de réception des candidatures Les candidatures reçues après expiration du délai fixé dans l'avis de publicité (délai minimum obligatoire: 1 mois) ne peuvent être retenues. B) L'examen de la recevabilité des candidatures Il s'agit de l'examen des garanties professionnelles et financières des candidats et de leur aptitude à assurer la continuité du service et l'égalité des usagers devant le service public. Si la collectivité dispose d'une certaine liberté pour déterminer elle-même ses critères de recevabilité préalable des candidats, l'examen des candidatures doit s'effectuer dans le strict respect de la procédure et des critères annoncés 27 (cf étape 2). C) L'établissement de la liste des candidats admis à présenter une offre La liste des candidats est établie par l'exécutif de la collectivité avec l'assistance de la commission d'ouverture des plis. (Cette liste figure parmi les pièces à transmettre au contrôle de légalité en même temps que le contrat) S'il appartient à l'exécutif de la collectivité d'arrêter la liste des candidats, l'établissement de cette dernière ne requiert pas un formalisme particulier. En effet, cette liste s'analyse comme une addition de décisions administratives individuelles, qui doivent être notifiées à chaque candidat retenu. La collectivité est libre d'écarter les entreprises qui ne lui paraissent pas présenter les garanties suffisantes au regard des exigences fixées par la loi (garanties professionnelles et financières, aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public). La collectivité aura l'obligation de fournir les motifs de cette mesure si un des candidats évincé le demande. IV) La réception des offres d'exploitation (étape 4) Article LP 7 «Il est créée une commission de délégation de service public chargée de dresser la liste des candidats admis à présenter une offre et d'émettre un avis sur les offres des candidats après ouverture des plis» 27 TA de Nantes, 11 avril 1996, Compagnie des transports de l'atlantique 12

13 A) L'envoi aux candidats retenus d'un «document programme»: le cahier des charges Le document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations et les conditions de tarification du service, est adressé par l'exécutif de la collectivité aux candidats 28, accompagné d'un courrier qui précise les délais et les modalités de présentation des offres d'exploitation. Le cahier des charges doit comprendre les informations essentielles permettant aux candidats de présenter des offres pertinentes dans des conditions de strict légalité. Son contenu pose les limites dans lesquelles s'établira la négociation entre les candidats et la collectivité. Il ne se confond pas avec un avant projet de contrat de délégation de service public. Si le principe d'une redevance ou du versement d'une redevance est retenu, ces informations doivent être portées de façon explicite à la connaissance des candidats dans le document-programme. B) L'ouverture des plis et l'examen des offres Les plis contenant les offres sont ouverts par la commission constituée préalablement. Le remplacement en cours de mandat de l'un ou de plusieurs membres, titulaires ou suppléants, nécessitera un nouveau vote. L'article LP 11 prévoit la réunion de la commission: -pour l'ouverture des plis contenant les offres, -pour l'établissement d'un rapport sur les offres. Au moins deux réunions à ce stade semblent être nécessaires. V) L'avis de la commission et négociation des offres (étape 5) Article LP 12 «Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'organe exécutif qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire (...) Au vu de l'avis rendu par la commission, l'organe exécutif engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Il saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Il lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre avec l'analyse de leurs propositions faites, ainsi que les motifs de son choix (...)» A) L'avis de la commission L'avis de la commission se présente sous la forme d'un rapport motivé. Le rapport de la commission précise: -la liste des offres examinées, présentées selon un ordre préférentiel, -la motivation de cet ordre en considération des solutions techniques, juridiques, économiques et financières proposées. Cet avis est purement consultatif. 28 Article LP 10 13

14 La commission peut demander aux entreprises des précisions supplémentaires sur le contenu de l'offre, en veillant à respecter l'égalité entre les candidats. B) La négociation libre entre l'exécutif et une ou des entreprises La négociation est menée par l'autorité habilitée à signer la convention, c'est à dire l'exécutif de la collectivité. Le choix du cocontractant est libre, cette liberté est encadrée et placée sous le contrôle du juge qui détient le pouvoir d'apprécier la légalité du choix du délégataire. L'exécutif de la collectivité négocie avec une ou des entreprises admises à présenter une offre. Il peut donc décider d'écarter une ou plusieurs entreprises de la négociation. La négociation doit s'inscrire dans les limites résultant de l'avis de publicité et des documents définissant les caractéristiques de la délégation envisagée. La durée de la négociation n'est pas prévue par la loi. Mais elle doit s'inscrire dans un délai minimum de réflexion de 2 mois. La négociation doit normalement aboutir au choix de l'entreprise délégataire et à l'établissement d'un contrat entre la collectivité délégante et cette entreprise. Le choix du délégataire et le contrat de délégation seront ultérieurement soumis par l'exécutif de la collectivité à l'approbation de l'assemblée délibérante. La négociation directe: Aux termes de l'article LP 23 : «Le recours à une procédure de négociation directe avec une entreprise déterminée n'est possible que dans le cas où, après mise en concurrence, aucune offre n'a été proposée ou n'est accepté par la collectivité publique». La négociation directe ne sera légitime que si les règles de publicité et de mise en concurrence ont été mises en œuvre de manière très rigoureuse. Si tel n'était pas le cas, le recours à la négociation directe ne serait pas justifié et il conviendrait d'engager une nouvelle procédure de publicité. Le recours à une telle négociation doit être envisagé avec prudence, compte tenu du risque de recours contentieux des candidats évincés. VI) Le choix du délégataire (étape 6) Article LP 13 «Deux mois au moins après la date limite de réception des plis prévue à l'article LP 10, l'assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation. Les documents sur lesquels se prononce l'assemblée délibérante doivent lui être transmis quinze jours au moins avant sa délibération» A) La saisine de l'assemblée sur le choix de l'entreprise et du contrat La décision de l'assemblée délibérante porte sur le choix du délégataire et sur le contrat de délégation. Pour éclairer ce choix, l'exécutif de la collectivité doit transmettre les documents suivants: -le rapport de la commission contenant la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celle-ci, 14

15 -une note motivant le choix du candidat retenu et l'économie générale du contrat. Les documents sur la base desquels l'assemblée va se prononcer doivent lui être transmis 15 jours au moins avant la délibération. Ce principe est d'ailleurs spécifiquement rappelé à l'article L du CGCT qui précise: «Si la délibération concerne un contrat de service public, le projet de contrat ou de marché accompagné de l'ensemble des pièces peut, à sa demande, être consulté par tout conseiller municipal dans les conditions fixées par le règlement intérieur», et son inapplication est sanctionnée 29. B) La délibération sur le choix de l'entreprise et du contrat La délibération devient exécutoire lorsqu'elle a été transmise au contrôle de légalité a posteriori. L'assemblée doit approuver le choix de l'exécutif à la fois sur le candidat retenu et sur le contrat de délégation. La décision finale relève de la seule assemblée. En cas d'approbation, l'exécutif de la collectivité doit alors conclure en signant la convention de délégation de service public avec l'entreprise choisie. L'assemblée peut refuser d'approuver le choix du candidat et/ou du contrat. En cas de désaccord du contrat, soit certaines adaptations sont possibles et il n'est pas nécessaire de reprendre toute la procédure (ex: renégociation avec l'ensemble des candidats admis à présenter une offre ), soit l'exécutif de la collectivité doit recommencer la procédure dès le début afin de parvenir à une décision positive de l'assemblée sur le choix du délégataire et des modalités du contrat de délégation. L'hypothèse de la «négociation directe» doit rester exceptionnelle. Cas particulier d'une SEM locale délégataire. Selon l article L du Code général des collectivités locales, les sociétés d économie mixtes locales (SEML) peuvent exploiter des services publics à caractère industriel ou commercial, ou toute autre activité d intérêt général. Elles doivent simplement respecter une double limite. Elles doivent rester «dans le cadre des compétences qui sont reconnues par la loi» aux collectivités actionnaires et, si l objet de la SEML inclut plusieurs activités, celles-ci doivent être complémentaires. L'article L du CGCT prévoit que «Sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l'affaire qui en fait l'objet, soit en leur nom personnel soit comme mandataires». De même, au terme du douzième alinéa de l article L du CGCT, les élus mandataires des communes ou de leurs groupements au sein du conseil d administration ou du conseil de surveillance d une SEM ne peuvent participer ni aux commissions d appel d offres, ni aux commissions d attribution de délégations de service public de la commune ou de leurs groupements lorsque cette société est candidate à l attribution d un marché public ou d une délégation de service public. Cette mesure vise à renforcer la sécurité juridique des élus mandataires, en particulier au regard du risque de délit de favoritisme réprimé par le code pénal. 29 CE, 23 avril 1997, Ville de Caen c/ M. Paysant 15

16 C) La signature du contrat Lorsque la délibération sur le choix de l'entreprise et du contrat est exécutoire, l'exécutif de la collectivité doit signer le contrat avec l'entreprise choisie. La procédure simplifiée Il s'agit d'un dispositif de publicité simplifiée pour les «petites» délégations, inférieures à certains seuils de rémunération et/ou de durée 30, lorsque le montant des sommes dues au délégataire pour toute le durée de la convention n'excède pas 25 millions FCFP TTC ou que la convention couvre une durée inférieure ou égale à trois ans et porte sur un montant n'excédant pas 8 millions FCFP TTC par an. Cette procédure a été instituée pour des délégations d'un faible montant afin d'éviter un formalisme trop lourd. Certaines catégories de délégation de service public sont exclues du champ d'application des obligations de publicité et de mise en concurrence: -les délégations résultant d'un monopole institué par une loi au profit d'une entreprise, -les délégations attribuées à une établissement public dans les statuts duquel figure expressément l'activité déléguée. La procédure simplifiée se présente de la manière suivante: -Délibération de l'organe délibérant sur le principe de la délégation de service public -Publication dé l'appel public à la concurrence -Transmission du dossier de consultation aux candidats intéressés -Réception des offres par la collectivité -Choix du délégataire par l'organe exécutif -Approbation du contrat et du choix du délégataire -Transmission au Haut-commissaire de la République -Signature de la convention de délégation de service public -Transmission au Haut-commissaire de la République 30 Article LP 22 16

17 HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE Fiche 4: Le contenu du contrat de délégation de service public I) La durée du contrat A)Une durée limitée La durée est déterminée par la collectivité en fonction des prestations demandées au délégataire. Lorsque les installations sont à la charge du délégataire, la convention de délégation tient compte en principe, pour la détermination de sa durée, de la nature et du montant de l'investissement à réaliser et ne peut dans ce cas dépasser la durée normale d'amortissement des installations mises en œuvre 31. Mais la durée ne se réduit plus à la durée de l'amortissement comptable des investissements, elle est préfixée en fonction de «l'équilibre global de l'opération» 32. Le point de départ de l'amortissement correspond à la date d'achèvement des investissements et de mise en service de l'ouvrage. On prend donc en compte 33 : -la durée normalement attendue pour que le délégataire puisse couvrir ses charges d'exploitation liées à la nature du service; -les exigences du délégant; -la prévision des tarifs payés par les usagers, qu'elle coïncide ou non avec la durée de l'amortissement comptable des investissements; -le temps nécessaire à la réalisation de ces investissements à leur durée normale d'amortissement. La limitation de la durée est un élément essentiel de ce type de contrats et l'indication de leur durée doit être portée à la connaissance des prestataires éventuels, sinon au moment de la publicité préalable, lors de la sollicitation des offres 34. Les restrictions dans le domaine de l'eau potable, de l'assainissement, des ordures ménagères et autre déchets Les délégations de service public ne peuvent pas avoir une durée supérieure à 20 ans. La décision de l'organe délibérant de retenir ou de prolonger cette durée doit faire l'objet d'une délibération motivée. 31 Article LP CE, 8 février 2010, Commune de Chartes 33 Droit administratif, Revue mensuelle lexisnexis jurisclasseur n 6 juin 2010, Chronique, p.21, La détermination réaliste de la durée d'une convention de délégation de service public; CE, 19 octobre 2001, Syndicat intercommunal Guzet-Neige 34 CE, 25 juillet

18 B)La prolongation de la durée La convention ne peut être prolongée 35 que: a) pour des motifs d'intérêt général, la durée de la prolongation ne peut alors excéder un an (il peut s'agir d'un retour en régie qui nécessite que l'autorité délégante se réorganise et souhaite ainsi disposer de temps en vue de cette réorganisation ou quand la procédure de renouvellement n'a pu être menée à terme avant l'expiration du contrat). b) pour des investissements matériels supplémentaires, sous certaines conditions: -les investissements à effectuer ne sont pas seulement utiles, ils doivent être nécessaires voire indispensables; -les investissements sont d'ordre matériel (travaux); -ils sont effectués à la demande de l'autorité délégante; -la prolongation est motivée pour les besoins du service public ou l'extension géographique du service; -il doit s'agir d'investissements matériels, et non d'études ou de prestations intellectuelles; -les travaux qui s'avèrent nécessaires ne peuvent être réalisés que s'il a été démontré qu'ils provoqueraient sur la durée restante du contrat une augmentation excessive des tarifs. Les prolongations mentionnées ne peuvent intervenir qu'après un vote de l'assemblée délibérante. II) Les droits d'entrée et les redevances A) Les droits d'entrée Le droit d'entrée est une contre-partie financière versée en une seule fois au moment de l'attribution de la délégation par le délégataire. Il correspond au «droit d'exploiter» le service. Les droits d'entrée sont autorisés à condition qu'ils ne soient pas étrangers à l'objet de la délégation 36. Leur montant et leur mode de calcul doivent être justifiés dans la convention de délégation. Le délégataire ne peut répercuter la charge des droits d'entrée sur le tarif payé par les usagers si elle n'a pas de relation avec le prestation fournie 37. B) Les redevances La collectivité peut percevoir des redevances liées notamment: -à l'utilisation du domaine public de la collectivité ou d' équipement mis à disposition; -au financement du service de contrôle exercé par la collectivité sur la délégation de service public 38 Comme les droits d'entrée, le montant et le mode de calcul des redevances exigées du délégataire doivent être justifiés dans la convention. 35 Article LP Article LP TA Lyon, 14 décembre 1993, l'affaire du prix de l'eau de Saint-Etienne 38 CE, 30 octobre 1996, Wajs et Monnier 18

19 III) La tarification du service public délégué La tarification n'est pas librement fixée par le délégataire. Le prix de la prestation fournie aux usagers du service est fixé par le contrat. Celui-ci ne peut être modifié de manière unilatérale, mais la convention peut en prévoir l'évolution. La fixation du tarif se fait de manière proportionnelle et doit correspondre à la contrepartie de la prestation fournie à l'usager dans le respect du principe d'égalité. Le prix payé doit trouver une contre partie directe dans le service qui lui est rendu 39. La tarification du service ne peut pas ignorer le principe de l'équilibre financier du contrat, qui s'impose à l'ensemble des conventions de délégation de service public. Les recettes doivent être calculées de manière à couvrir les dépenses d'exploitation. Elles doivent permettre au délégataire de dégager une marge suffisante, tout en offrant aux usagers une prestation de qualité. Les autres clauses -Les conditions d'exploitation du service public Il s'agit de définir plus précisément l'étendue des responsabilités du délégataire au regard du fonctionnement du service public dans le contrat. 39 CE, 30 décembre 1996, Société stéphanoise des eaux 19

20 HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE Fiche 5: L'exécution du contrat de délégation de service public I) Les droits et les obligations des cocontractants A) L'exécution du contrat 1)Respect des clauses contractuelles -Exécuter le contrat Une fois que l'entreprise attributaire a signé le contrat, elle doit en respecter toutes les dispositions, qu'elles soient administratives, techniques ou financières. A défaut sa responsabilité pourrait être engagée par la commune délégante. Par exemple, le titulaire du contrat ne peut, de manière unilatérale, modifier les tarifs du service rendu aux usagers, puisque la politique de tarification du service public, même délégué, ne peut être décidée que par les collectivités publiques. -Conseil Le titulaire d'une convention de délégation de service public peut être astreint à une obligation de conseil. Par exemple, cela peut être le cas, dans une concession de travaux de service public pour ce qui est du choix des matériaux et matériels utilisés lors de l'exécution des travaux en question. Toute carence du titulaire du contrat dans sa mission de conseil et d'assistance est susceptible d'entraîner sa responsabilité. Il est conseillé de la définir dans la convention, avec le plus de précision possible afin d'éviter tout risque de conflit d'interprétation. 2)Les prérogatives de l'administration L'administration dispose de prérogatives qui lui permettent de conserver la maîtrise de l'exécution de son contrat. -Pouvoirs de contrôle et de surveillance Les collectivités publiques ont le droit de contrôler sur pièces et sur place le déroulement de la convention de délégation de service public. Un tel contrôle ne peut dépasser certaines limites et jusqu'à empêcher le délégataire d'exécuter correctement et avec suffisamment d'autonomie, la délégation dont il est chargé. -Pouvoir de modification unilatérale du contrat Une commune dispose du pouvoir de proroger ou de modifier unilatéralement un contrat conclut avec une entreprise CE, 10 novembre 1902, Cie nouvelle du gaz de Deville-lès-Rouen et CE, 11 mars 1910, Cie générale française des 20

21 Ce pouvoir constitue une importante caractéristique du contrat administratif par rapport au contrat de droit privé. En droit privé, le principe d intangibilité du contrat empêche toute modification du contrat en cours d exécution sauf si les volontés sont en accords. En droit administratif, l administration peut imposer à son cocontractant toute modification nécessaire dans la satisfaction de l intérêt général. Ce pouvoir de modification ne peut porter que sur les obligations et non sur les droits du cocontractant. Le cocontractant peut demander une indemnisation à raison des conséquences et contraintes financières qu il aura à subir. Le juge va exiger que la modification soit réellement d intérêt public. Si la modification n est pas justifiée elle est illégale. B) Les relations financières entre les parties Le délégataire du service public doit assurer le risque financier de l'exploitation. L'équilibre financier dépend donc des recettes tirées de l'exploitation du service. Le non respect de ces obligations par les parties est constitutif d'une faute. II) La modification des obligations contractuels A) Les avenants autorisés Les avenants à une convention de délégation de service public sont en principe librement conclus sans mise en concurrence ni publicité, à condition que certains principes soient respectés 41. Les délibérations relatives aux avenants font l objet d une transmission pour contrôle de légalité dans les mêmes conditions que les contrats 42. Les actes détachables des avenants 43, comme leurs clauses réglementaires peuvent faire l objet d un recours pour excès de pouvoir 44. 1) L'avenant entraînant une augmentation supérieure à 5% du montant global initial L'article LP 18 dispose que les projets d'avenants à une délégation de service public doivent, lorsqu'ils entraînent une augmentation du montant global supérieure à 5%, être soumis pour avis à la commission de délégation de service public. Cet avis sera ensuite communiqué à l'assemblée délibérante avant que celle-ci ne statue sur l'avenant. Le seuil de 5% est calculé sur la base des recettes annuelles du délégataire. 2) Le changement de délégataire Un contrat de délégation de service public peut-être cédé si l'autorité délégante l'a préalablement autorisé 45. On peut étendre ces cessions aux apports en sociétés, fusion, scissions et absorptions (rep. Min. 8 juin 1998). tramways (en l'espèce l administration avait fixé unilatéralement des nouveaux horaires de tramway) 41 CE, 2 février 1983, Union des transports publics urbains et régionaux 42 CE, avis, 10 juin 1996, Préfet de la côte d'or 43 CE, 1905, Martin 44 CE, 10 juillet 1996, Cayzeele 45 CE, 20 janvier 1905, Compagnie départementale des eaux et services municipaux contre commune de Langres 21

22 B) Les avenants interdits 1) Les avenants bouleversant l'économie générale du contrat L'avenant ne doit pas modifier les conditions financières et tarifaires de la délégation. Dans le cas contraire, il convient de rédiger un nouveau contrat car l'avenant bouleverserait l'économie générale du contrat 46. 2) Les avenants modifiant l'objet de la convention L'avenant ne peut être un moyen de détourner les règles de publicité et de mise en concurrence 47. Les avenants ayant pour conséquence de modifier l'objet ou d'ajouter des prestations différentes à une convention sont interdits 48. III) La fin du contrat de délégation A) La résiliation unilatérale par l'administration 1) La déchéance du délégataire S'il est démontré que le service n'est plus assuré de manière satisfaisante, le délégant peut procéder à la résiliation pour faute du délégataire et aux torts exclusifs de ce dernier, si le contrat le prévoit, ou demander cette résiliation au juge. Le délégataire s'expose à des sanctions, notamment pécuniaires. Ces sanctions prévues par le cahier des charges peuvent aller jusqu'à remettre en cause l'accord contractuel fixé entre les parties. La déchéance ne peut être qu'une sanction exceptionnelle justifiée par une faute d'une particulière gravité 49. Exemple: interruption du service ou son fonctionnement défectueux, manquements graves du concessionnaire à ses obligations financières (refus de produire des documents comptables ou augmentation illicite des tarifs). La déchéance du délégataire du service public doit être précédée par une mise en demeure de la collectivité qui devra faire état des fautes du titulaire afin que le principe du contradictoire soit respecté. A défaut la décision est illégale 50. 2) La résiliation pour un motif d'intérêt général L'administration peut toujours résilier les contrats administratifs dans l'intérêt général justifiant, à la date à laquelle elle prend sa décision que l'exploitation du service concédé soit abandonnée ou établie sur des bases nouvelles. Elle peut user de cette faculté alors même que le contrat ne l'a pas prévu 51, sous réserve d'indemniser son cocontractant 52. L'indemnisation du titulaire du contrat est intégral et comprend le paiement des prestations effectuées 53, le manque à gagner (apprécié à la date de résiliation et selon 46 TA Grenoble, 7 août 1998, Betto 47 CE, 6 mai 1991, Syndicat intercommunal du Bocage 48 CE, 8 mars 1996, Commune de Petit-Bourg 49 CE, 19 octobre 2001, Syndicat intercommunal Guzet-Neige 50 CE, 8 février 1999, Ville de Montélimar 51 CE, 31 juillet CE, 2 mai 1958, Distillerie de Magnac Laval 53 CE, 5 janvier 1999, Commune de Montolieu 22

23 les prix du moment) 54, et la perte du bénéfice attendu 55. Si le contrat est résilié après l'achèvement des ouvrages mais en début ou en cours d'exploitation ou en vue de reprendre en régie l'exploitation du service ou de l'ouvrage public, le délégataire a droit à une indemnisation et au rachat de ces ouvrages s'ils n'ont pas encore pu être amortis par le délégant. Le cocontractant a droit à des dommages et intérêts 56 si la résiliation d'une convention de délégation de service public est faussement prononcée dans l'intérêt du service public. Elle est requalifiée en «résiliation aux torts de l'administration». B) L'expiration normale du contrat Cela n'appelle pas de remarque particulière. Le contrat de délégation étant conclu pour une période déterminée, l'accomplissement de celle-ci prononce le terme normal du contrat et met fin aux obligations réciproques des parties. 54 CE, 23 mai 1962, Ministère des Finances et des affaires économiques c/ Société financière d'exploitations industrielles 55 CE, 15 avril 1959, Ville de Puteaux c/ Schwab 56 CE, 28 mars 1990, Commune de Bramans 23

24 I) Le contrôle par la collectivité HAUT-COMMISSARIAT DE LA REPUBLIQUE EN POLYNESIE FRANÇAISE Fiche 6: Le contrôle des comptes du délégataire La collectivité publique reste responsable du service délégué. Elle effectue un contrôle régulier de l exercice de la délégation de service public. La collectivité publique se doit, dans un souci de bonne administration, de contrôler au plus près la bonne exécution et gestion du service. La convention de délégation de service public précise normalement les modalités de contrôle que peut exercer le délégant sur son délégataire. En général, elle fixe un double dispositif de contrôle : -Le contrôle sur pièces et sur place Ce dispositif oblige le délégataire à se soumettre à toutes les opérations de contrôle sur place et sur pièces de tous éléments techniques et comptables concourant à la gestion du service public délégué. Ce contrôle est effectué par la collectivité délégante et par tout représentant mandaté par elle à cette fin (ingénieur, expert...). -La production d'un rapport annuel L'article LP 19 a institué l'obligation pour le délégataire de produire «chaque année avant le 1er juin à l'autorité délégante, un rapport comportant notamment les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à la délégation de service public et une analyse de la qualité de service. Ce rapport est assorti d'une annexe permettant à l'autorité délégante d'apprécier les conditions d'exécution du service public». Le délégataire est libre de choisir la forme qu'il donne à son rapport annuel, excepté dans le cas où le délégant aurait annexé à la convention de délégation de service public un rapport annuel type que le délégataire aurait l'obligation de respecter. En tout état de cause, le rapport annuel du délégataire doit rendre compte des conditions d'exécution du service délégué en considération des objectifs et obligations définis dans le contrat. Il comporte donc notamment les éléments suivants : -Une présentation du service ; -Les conditions d'exécution du service ; -Une analyse de la qualité du service ; -Un compte-rendu financier présentant les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à l'exécution de la délégation (compte de résultat, bilan et annexe comptable ainsi que la balance détaillée des comptes) ; -Un compte-rendu technique. Le titulaire de la convention a une obligation de transparence, qui le contraint à rendre des comptes à l'administration sur sa gestion et notamment sur les qualités de cette dernière. 24

25 Dès la communication de ce rapport, son examen est mis à l'ordre du jour de la plus prochaine réunion de l'assemblée délibérante qui en prend acte. Le rapport annuel est diffusé auprès des élus et des usagers. II) Le contrôle de légalité Le Haut-commissaire exerce un contrôle sur les actes soumis à transmission obligatoire dans le cadre de la passation d'un contrat de DSP. Dans le cadre de ce contrôle, il peut déférer au tribunal administratif, dans les deux mois suivant leur transmission, les actes qu'il estime contraires à la légalité, en vue d'obtenir l'annulation de la délibération ou du contrat. Ce délai peut se trouver allongé dans deux hypothèses: -lorsque l'ensemble des pièces nécessaires à l'examen de la légalité du contrat de DSP n'ont pas été transmises, le Haut-commissaire peut demander les compléments nécessaires, -par un recours gracieux du Haut-commissaire, pour une demande de réexamen de l'acte aux fins de modifications ou de retrait. Le tribunal administratif dispose de 1 mois pour statuer sur la légalité de l'acte contesté. Passé ce délai l'acte redevient exécutoire. Le sursis à exécution est prononcé dans les 48 heures si l'acte attaqué est de nature à compromettre l'exercice d'une liberté publique ou individuelle. Le président du tribunal administratif peut-être saisi en cas de manquement de se conformer a ses obligations de publicité et de mise en concurrence par des personnes habilitées à agir. Le tribunal administratif peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations, suspendre la passation ou l'exécution du contrat et annuler les clauses incriminées. III) Le contrôle financier La chambre territoriale des comptes peut dans le cadre du contrôle de l'autorité délégante, vérifier auprès des délégataires, les comptes qu'ils ont produits aux autorités délégantes. Ce contrôle se fait généralement tout les quatre ans par une vérification sur pièces et sur place de la régularité des opérations inscrites dans les comptabilités des collectivités concernées. IV) Le contrôle du juge pénal La conclusion d'une convention de délégation de service public peut engendrer un risque pénal. Les principales infractions, rencontrées en matière de délégations de service public, compte tenu de leur importance, sont la prise illégale d'intérêt et le favoritisme. A)La prise illégale d'intérêt «Le fait, par une personne dépositaire de l'autorité publique ou chargée d'une mission de service public ou par une personne investie d'un mandat électif public, de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont elle a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement, est puni de cinq ans d'emprisonnement et de euros d'amende» 57. La Cour de cassation a ainsi jugé qu'était coupable de prise illégale d'intérêts le maire, président de la commission d'appel d'offres, attribuant un marché à une entreprise gérée par son fils Article Code pénal 58 Cass. Crim. 3 mai