DECISION CABINET DU BATONNIER

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1 ORDRE DES AVOCATS A LA COUR DE BORDEAUX CABINET DU BATONNIER DECISION Monsieur Florian BECAM, avocat à la Cour, demeurant 24 rue Jean Burguet, BORDEAUX, présent, assisté par Maître Frédéric GODARD-AUGUSTE, avocat à la Cour d Appel de Bordeaux, demeurant 18 rue Porte-Dijeaux, BORDEAUX, DEMANDEUR, La SELAFA TAJ, société d avocats inscrite au Barreau des Hauts de Seine, immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Nanterre sous le numéro dont le siège social est situé 181 avenue Charles de Gaulle, NEUILLY SUR SEINE CEDEX, prise en la personne de son établissement secondaire, 4 cours de Gourgue, BORDEAUX, représentée par Maître Jean- Pierre LAIRE, avocat au Barreau de Paris, demeurant 20 rue Wagram, PARIS, DEFENDEUR, Le Syndicat des Avocats de France (SAF) dont le siège social est situé 34 rue Saint-Lazare à Paris (9 ), représenté par Maître Michèle BAUER, avocat à la Cour d Appel de Bordeaux, 100 cours de Verdun, BORDEAUX, INTERVENANT VOLONTAIRE, Par devant Monsieur Philippe DUPRAT, Bâtonnier en exercice du Barreau de Bordeaux demeurant ès qualités 1 rue de Cursol, BORDEAUX. 25 février 2009 date de réception de la demande. 20 mars 2009 convocation des parties à l audience du 22 juin juin 2009 audience de jugement. 1 er juillet 2009 prononcé par Monsieur le Bâtonnier Philippe DUPRAT de la décision. 1

2 CHEFS DE DEMANDE : Par acte enregistré au secrétariat du Bâtonnier soussigné le 9 janvier 2009, Monsieur Florian BECAM saisissait le Bâtonnier de l Ordre des Avocats du Barreau de Bordeaux sur le fondement des dispositions de l article 142 du décret du 27 novembre 1991 d une requête tendant à voir prononcer la requalification du contrat de collaboration libérale signé le 10 avril 2007 avec la SELAFA TAJ en contrat de travail dont il a pris acte de la rupture le 23 février En conséquence et vu les dispositions des articles L et L du Code du Travail, Monsieur BECAM sollicite du Bâtonnier soussigné : qu il prononce la requalification du contrat de travail de collaboration libérale signé entre les parties à effet du 27 avril 2007 en contrat de travail. en conséquence, qu il condamne la SELAFA TAJ à lui payer le détail des sommes suivantes : ,65 au titre de rappel de salaire (valeur nette) en remboursement des cotisations sociales et professionnelles versées par le collaborateur en statut libéral ,66 nets au titre des congés payés afférents net à titre de rappel de salaire en remboursement de la TVA indûment versée par le collaborateur et récupérée par le cabinet TAJ, outre la somme de nets au titre des congés payés afférents au titre de dommages-intérêts pour non paiement des cotisations sociales salariales, soit (5.980 x 16,8 %) x 20 mois, ou à titre subsidiaire, voir ordonner la régularisation de l ensemble des cotisations sociales sur la période concernée, soit du 27 avril 2007 au 31 décembre 2008 et remise des bulletins de paie afférents à titre de dommages-intérêts au titre des accords de participation et d intéressement, de l absence de bénéfice des avantages CE, chèques emplois prépayés, tickets restaurant ,20 (soit 6.984, ,55) au titre de la prime dite de «13 mois» prorata temporis ,05 au titre des indemnités de jours RTT pour un équivalent de 10 journées, en ce compris les congés payés afférents, soit (2.328, %). 2

3 60.533,60 à titre de dommages-intérêts pour licenciement abusif sur le fondement de l article L du Code du Travail ,10 à titre d indemnité de préavis conformément à l article 9.1 de la Convention Collective Nationale des Avocats Salariés, outre au titre des congés payés afférents ,86 à titre d indemnité légale de licenciement conformément aux articles L et R du Code du Travail ,50 à titre de dommages-intérêts sur le fondement de l article 1147 du Code Civil pour inexécution fautive du contrat de travail, et à titre subsidiaire, condamner la SELAFA TAJ à payer au Pôle Emploi l ensemble des cotisations correspondant aux régularisations de salaires à intervenir dans le cadre de la présente décision ,20 au titre de l indemnité forfaitaire pour travail dissimulé sur le fondement de l article L du Code du Travail. Ordonner la remise des bulletins de paie, certificat de travail, attestation destinée au Pôle Emploi conformes sous astreinte de 150 par jour de retard et se réserver la compétence en cas de liquidation de l astreinte. Ordonner l exécution provisoire de la décision à intervenir sur le fondement de l article 700 du Code de Procédure Civile. MOYENS DU DEMANDEUR : Monsieur Florian BECAM expose que le 10 avril 2007, il concluait un contrat de collaboration libérale avec la société d avocats TAJ à effet du 23 avril Il considère qu il devait relever du statut de salarié aussi bien au regard de la structure dans laquelle il exerçait ses fonctions qu en considération des conditions de travail. Il rappelle que le contrat de travail résulte de la conjonction de trois éléments constitutifs à savoir : la fourniture d un travail en contrepartie d une rémunération et l existence d un lien de subordination entre les parties. 3

4 Monsieur BECAM rappelle que le collaborateur libéral est celui qui, en l absence de tout lien de subordination, dispose de la possibilité de créer et de développer une clientèle personnelle qui ne doit pas être limitée à un nombre dérisoire de dossiers. Monsieur BECAM considère n avoir jamais pu développer de clientèle personnelle et avoir toujours été soumis à un lien de subordination dans ses relations de travail avec la SELAFA TAJ. Au soutien de cette affirmation, Monsieur BECAM expose : qu il est curieux de constater que la société TAJ ne recrute que des collaborateurs avocats salariés sur l ensemble de ses structures d exploitation à l exception, toutefois, des cabinets secondaires de province, Bordeaux ou Marseille. qu il avait été recruté à la suite d une annonce parue sur le site internet «village de la justice» faisant mention d une embauche «sous contrat de travail CDI». qu il lui était fait obligation, aux termes de son contrat de collaboration, de réaliser un objectif de mille heures facturables ce qui ne saurait se confondre avec mille heures de travail effectif. Pour atteindre cet objectif, il indique avoir réalisé mille neuf cent quarante-quatre heures sur la période de mai 2007 à avril 2008 dépassant ainsi la durée légale annuelle d un travailleur salarié. qu il constate que la situation d un Confrère salarié à temps plein du bureau TAJ de Bordeaux n est pas fondamentalement différente de celle de l avocat qui est engagé dans le cadre d un contrat de collaboration libérale. Il conclut que l obligation faite au collaborateur libéral de reverser au cabinet 85 % des honoraires qu il pourrait percevoir d un dossier «personnel» dissuade le collaborateur de développer toute clientèle personnelle. Monsieur BECAM ajoute, enfin, qu il n existe entre les avocats salariés et les avocats collaborateurs aucune différence significative qu il s agisse des conditions de travail au quotidien (identité d horaires, identité de procédures, d évaluations, identité des missions et des qualifications, identité des liens hiérarchiques), des conditions dans lesquelles les effectifs sont gérés par l intermédiaire du directeur du cabinet, de l absence de tout moyen notamment de secrétariat permettant au collaborateur de développer une clientèle personnelle. Selon Monsieur BECAM et de surcroît, le statut de collaborateur libéral au sein du cabinet TAJ ne permet pas de respecter les prescriptions du Règlement Intérieur National en matière d indépendance et de prévention des conflits d intérêts. 4

5 MOYENS DU DEFENDEUR. La société TAJ qui conclut, à titre principal, au débouté de Monsieur BECAM et à titre subsidiaire dans l hypothèse où le contrat de collaboration serait requalifié en contrat de travail, à une réduction substantielle des demandes de Monsieur BECAM, expose que : 1 Il est démontré qu au sein de la société TAJ tant au regard des associés que des avocats, coexistent le statut d avocat salarié et le statut d avocat libéral de telle sorte que le choix préalable existant entre ces deux modes d exercice, aucune requalification ne saurait être encourue du fait du choix initial du statut de collaborateur libéral. 2 Les conditions effectives de travail ne permettent pas de procéder à une requalification du contrat de collaboration en un contrat de travail salarié car il n y a aucun effet dissuasif dans le développement d une clientèle personnelle au titre du reversement de 85 % des honoraires générés par le collaborateur BNC, puisqu il lui est toujours loisible de conserver la gestion de ses clients. 3 Monsieur BECAM n aurait pas atteint l objectif de mille heures facturables en contrepartie de la rétrocession annuellement versée de HT mais simplement 75 % de ce quota, de sorte qu il pouvait consacrer utilement une part très importante de son temps d activité au développement de sa clientèle personnelle. 4 Les procédures administratives suivies au sein du cabinet TAJ n ont pas pour objet de procéder à un contrôle effectif du temps de présence ou du temps de travail des collaborateurs qu ils soient salariés ou libéraux, mais simplement d assurer la sécurité, le suivi des procédures et l organisation interne du cabinet. 5 L activité de Monsieur BECAM au profit du cabinet TAJ n était pas aussi considérable qu il semble pouvoir l affirmer si l on se réfère au chiffre d affaires généré par lui pour l exercice évalué à la somme de De surcroît, le défendeur soutient que Monsieur BECAM pour la période de mai 2007 à janvier 2009 n aurait consacré que soixante cinq heures en moyenne par mois de temps effectif au traitement de la clientèle TAJ. 6 La société TAJ conclut, en définitive, que Monsieur Florian BECAM engagé dans le cadre d un contrat libéral de collaboration disposait des moyens suffisants pour développer une clientèle personnelle et que s il avait réellement eu le statut de salarié, il n aurait pas pu contrairement à ce qu il a fait acquérir au début de l année 2009 une clientèle. 5

6 Selon la société TAJ, Monsieur BECAM s est comporté de manière déloyale à son égard de sorte que la rupture de la collaboration, fut-elle requalifiée en contrat de travail, devrait être analysée comme une démission privant, dès lors, Monsieur BECAM du bénéfice de l ensemble de ses demandes indemnitaires MOYENS DE L INTERVENANT VOLONTAIRE. Le SAF intervenant volontaire conclut à la recevabilité de son intervention et au bien fondé de la demande de Monsieur BECAM. SUR QUOI, Le Bâtonnier compétent en vertu de l article 142 du décret du 27 novembre 1991 pour arbitrer tout litige né à l occasion d un contrat de travail demeure compétent pour apprécier du bien fondé de toute demande tendant à voir requalifier un contrat de collaboration libéral en un contrat de travail. La collaboration est un mode d exercice professionnel exclusif de tout lien de subordination par lequel l avocat consacre une partie de son activité au cabinet d un ou plusieurs avocats. Le collaborateur libéral peut compléter sa formation et développer une clientèle personnelle (article 18 de loi du 02 août 2005 repris par l article 14 du RIN). Il appartient dès lors en présence de la signature d un contrat de collaboration libérale de rechercher au-delà de l apparence, la réalité et de déterminer si en fait l avocat signataire d un contrat qualifié de contrat de collaboration dispose des moyens effectifs, en dehors de tout lien de subordination, de développer une clientèle personnelle. La charge de la preuve doit être considérée comme partagée entre les parties. Des pièces versées au débats et des déclarations des parties à l audience du 22 juin 2009 il s évince : 1- Au regard du cadre juridique liant les parties Le contrat régularisé entre les parties le 10 avril 2007 contient les clauses suivantes : a) «une rétrocession de 15 % sur le montant des honoraires hors taxes et hors frais générés par ses propres clients et encaissés par le cabinet sera versée à Maître Florian BECAM ; pour l application de cette disposition, Maître Florian BECAM établit la liste de ses dossiers qui font l objet de la rétrocession variable ; cette liste est actualisée trimestriellement d un commun accord entre les parties». 6

7 Cette clause manifestement léonine en ce qu elle prévoit que les honoraires dus par les clients du collaborateur sont encaissés par le Cabinet, c est à dire le cabinet TAJ, avant de faire l objet d une rétrocession mais seulement à hauteur de 15 %, est naturellement de nature à dissuader en fait le collaborateur de développer toute clientèle personnelle puisqu il s expose à travailler pour un honoraire vil sur lequel il lui appartiendra en outre d assumer le coût de ses charges personnelles. Le développement de toute clientèle personnelle s avère ainsi en fait impossible puisqu il en résulterait une rémunération quasi nulle. De plus elle permet au cabinet TAJ de s approprier une clientèle qui n est pas la sienne par le seul biais des modalités de facturation imposées au collaborateur. Enfin elle aboutit à une immixtion, contraire au principe d indépendance, mais conséquence d une subordination, du cabinet TAJ dans les dossiers du collaborateur. La circonstance complémentaire que les parties doivent établir trimestriellement une liste des dossiers personnels au collaborateur place celui-ci dans un lien dépendance et de contrôle au regard de sa propre clientèle qui ne se justifie pas en considération des principes de la collaboration libérale. b) «Son activité en contrepartie devra correspondre à un nombre d heures facturables de par an» Cette clause loin de déterminer un éventuel nombre d heures à consacrer au cabinet définit un objectif d heures facturables ce qui induit un nombre d heures travaillées supérieur. Le respect de cette obligation devant, en la circonstance, être apprécié compte tenu du fait que le cabinet TAJ sur BORDEAUX n avait aucune clientèle en droit social et que Maître BECAM a été précisément recruté pour développer ce secteur d activité, ce qui l obligeait nécessairement à consacrer un temps important aux actions de démarchage et/ou de recherche de la clientèle avant de pouvoir procéder à la facturation. Toutes choses l empêchant de se réserver une partie de son temps au développement de sa clientèle personnelle. 2- Au regard du cadre administratif de l organisation du cabinet TAJ S il est rationnel de considérer qu un cabinet de l importance de celui de la SELAFA TAJ doit être structuré et nanti de procédures de contrôle, force est de constater que l organisation et les règles applicables sont identiques quel que soit le statut juridique des collaborateurs : salariés ou libéraux. L absence d organisation distincte qui tiendrait compte de l existence de statuts réellement différents entraine un traitement identique des collaborateurs au sein du cabinet dont l effectif salarial est très largement prédominant. L organisation hiérarchique et subordonnée des relations de travail a pour conséquence d intégrer le collaborateur dans la sphère salariale. 3- Au regard des moyens mis à la dispositions des collaborateurs 7

8 Il n est pas contesté par la SELAFA TAJ que le cabinet de Bordeaux n employait qu une secrétaire pour huit avocats. S il est exact que les nouvelles technologies permettent à un avocat d utiliser des moyens modernes de la bureautique, il n en demeure pas moins que le temps consacré à l ensemble de ces tâches réduit d autant le temps consacré à l exercice effectif de la profession d avocat. Le collaborateur ne peut dès lors bénéficier des moyens efficaces de développer sa clientèle si, en sus du temps qu il consacre en qualité d avocat au traitement des dossiers du cabinet, il doit consacrer une partie supplémentaire de son temps à des tâches de pur secrétariat. Dans ces conditions et dès lors que la SELAFA TAJ n établit pas que Maître BECAM disposait effectivement d une clientèle personnelle ni des moyens réels de s en constituer une, la requalification de son contrat de collaboration en contrat de travail est encourue sans qu il puisse lui être fait grief d avoir acquis en janvier 2009 une clientèle libérale. Il ne peut davantage lui être opposé d avoir à l origine choisi le statut de collaborateur libéral puisqu il ignorait les conditions réelles de l exercice qui serait le sien. Il ne peut enfin pas lui être reproché de ne pas avoir demandé à bénéficier du statut salarial en cours d exécution de la relation contractuelle car cela reviendrait à lui faire grief de ne pas avoir régularisé une situation à l origine de laquelle seule la SELAFA TAJ se trouve. En conséquence : La requalification du contrat de collaboration en un contrat travail entraine les conséquences suivantes : 1- La prise d acte de la rupture des relations contractuelles résultant de la lettre du 23 février 2009 doit s analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse imputable à l employeur la SELAFA TAJ. La base de calcul qui sera retenue pour le calcul des sommes dues à Maître BECAM sera celle de euros. Si cette dernière change de nature (salaire et non plus rétrocession)rien ne justifie que le montant en soit modifié En effet les parties avaient convenu d une rémunération brute de euros mensuels sur lesquels Maître BECAM assumait le coût de ses charges personnelles. L incidence de la TVA est neutre, la SELAFA ayant versé la TVA en sus et Maître BECAM l ayant reversée. 2- Il est dû des dommages et intérêts à Maître BECAM pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Toutefois celui-ci n ayant pas deux ans d ancienneté, il ne peut lui être alloué de dommages et intérêts qu à hauteur du préjudice dont il est justifié. De ce point de vue la situation faite à Maître BECAM lui a par principe nécessairement causé un préjudice. Il sera réparé par l allocation d une indemnité équivalente à quatre mois de rémunération soit euros. 3- Il est du à Maitre BECAM une indemnité légale de licenciement. Selon l article R du code du travail «L'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, auquel s'ajoutent deux quinzièmes de 8

9 mois par année au-delà de dix ans d'ancienneté» Maître BECAM n ayant pas deux ans d ancienneté il lui est dû x 1/5 soit euros. 4- Il est dû à Maitre BECAM une indemnité de préavis égale à trois mois de salaire soit la somme de euros bruts : article 9-1 de la convention collective nationale des avocats salariés. 5- Il est dû à Maitre BECAM une indemnité de congés sur préavis soit la somme de euros bruts. 6- Il est dû à Maître BECAM des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par ce dernier pour ne pas avoir pu bénéficier des avantages liées à la qualité de salarié (participation intéressement avantages du CE tickets restaurant notamment) Il lui sera de ce chef alloué la somme de euros. 7- Il est également dû à Maître BECAM l indemnité pour travail dissimulé de l article L du Code du travail soit euros (5.000 x 6). En effet il n est pas sérieusement contestable que la SELAFA TAJ, dont les compétences juridiques sont certaines et doivent in concreto lui être opposées, a sciemment voulu se soustraire aux conséquences liées à la conclusion d un contrat de travail. Cela résulte non seulement de l économie des relations contractuelles imposées à Maître BECAM qui n avait pas la possibilité de créer et développer une clientèle personnelle mais également de la politique générale de recrutement suivi par la SELAFA TAJ qui a fait connaître en réunion du comité d entreprise du 23 février 2007 «qu elle devait s adapter au marché, que celui-ci est favorable à l embauche de BNC en province. Le marché sur Paris, très concurrentiel, est orienté vers le salariat et son statut protecteur.» Autrement dit la défenderesse qui reconnaît que le statut de salarié est plus protecteur et n ignore pas qu il est plus onéreux préfère procéder à des embauches sous statut apparent de BNC plutôt que de salarié. Il y a incontestablement une fraude aux droits du «collaborateur» dont la situation réelle procure à la SELAFA TAJ les avantages du salariat sans lui en faire subir les inconvénients (rupture plus aisée - coût moins onéreux). 8- Il est également dû réparation à Maître BECAM du préjudice subi pour ne pas avoir bénéficié du régime de jour de RTT dont il aurait profité s il avait salarié. De ce chef il lui sera alloué la somme de 5.000/30*10= euros auquel s ajoute l indemnité de congés payés y afférente soit 166,66 euros soit au total euros 9- Maitre BECAM sera débouté de ses autres demandes qu il présente comme la conséquence d une rémunération qu il calcule sur la base de euros nets par mois. De la même manière il ne peut pas prétendre à la perception de dommages et intérêts pour non paiement des cotisations sociales car il n a pas un droit acquis à en conserver par devers lui le montant. Enfin l inexécution fautive du contrat par la SELALFA TAJ est réparée par la requalification et les conséquences indemnitaires qui s y attachent sans que maître BECAM puisse obtenir réparation deux fois du même préjudice. Il ne peut davantage être 9

10 prononcé condamnation au profit d un tiers (Pôle Emploi) qui n est pas partie à la procédure. En outre il n est pas fourni le fondement juridique de la demande tendant au paiement de la prime de treizième mois. Maître BECAM doit également être débouté de sa demande au titre du préjudice qu il estime avoir subi au titre de la perte de son droit à bénéficier du dispositif ACCRE. Il s agit tout au plus de la perte d une chance et rien n établi que s il avait été salarié il eut pu y prétendre de manière certaine. Maître BECAM ne fournit à ce titre aucun justificatif. 10- La SELAFA TAJ sera condamnée à délivrer à Maître BECAM les bulletins de salaires sur la base d un salaire de euros bruts mensuel outre l ensemble des documents d ordre public sous astreinte de 80 euros par jour de retard, à compter du 30 ème jour qui suivra la notification de la présente décision, le Bâtonnier se réservant expressément le droit de liquider en tant que de besoin l astreinte. 11- L exécution provisoire qui est de droit dans la limite des neuf derniers mois de salaire sur la base de la moyenne des trois derniers mois soit euros sera ordonnée pour le supplément dans la limite de la moitié des sommes allouées. 12- Il est donné acte au Syndicat des Avocats de France de son intervention volontaire conformément à l objet de ses statuts. PAR CES MOTIFS, le Bâtonnier soussigné, - Requalifie le contrat de collaboration de Maitre BECAM en un contrat de travail, - Juge que la rupture des relations contractuelles est imputable à la SELAFA TAJ et dit qu elle s analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, - Condamne, en conséquence, la SELAFA TAJ à payer à Maître BECAM : euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse euros à titre d indemnité légale de licenciement euros bruts à titre d indemnité de préavis euros bruts à titre d indemnité de congés sur préavis 10

11 8.000 euros à titre de dommages et intérêts pour ne pas avoir pu bénéficier des avantages liées à la qualité de salarié euros à titre de dommages et intérêts pour perte de jours de RTT euros à titre d indemnité pour travail dissimulé - article L du Code du travail - Condamne La SELAFA TAJ à délivrer à Maître BECAM les bulletins de salaires sur la base d un salaire de euros bruts mensuel outre l ensemble des documents d ordre public sous astreinte de 80 euros par jour de retard, à compter du 30 ème jour qui suivra la notification de la présente décision. - Dit que le Bâtonnier se réserve expressément le droit de liquider en tant que de besoin l astreinte. - Déboute Maitre BECAM de ses autres demandes - Rappelle que l exécution provisoire est de droit dans la limite des neuf derniers mois de salaires sur la base de la moyenne des trois derniers mois soit euros - Ordonne pour le surplus l exécution provisoire mais la limite de la moitié des sommes allouées, - Donne acte au Syndicat des Avocats de France de son intervention volontaire conformément à l objet de ses statuts. - Condamne la SELAFA TAJ à payer à Maître BECAM la somme de euros sur le fondement de l article 700 du Code de procédure civile et celle de 700 euros au Syndicat des Avocats de France. Fait à Bordeaux, le 1 er juillet Philippe DUPRAT Bâtonnier de l Ordre 11