Association Henri Capitant Journées roumaines. Successions et contrats

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1 Association Henri Capitant Journées roumaines Successions et contrats Rapport national luxembourgeois Par Edouard DELOSCH et Pierre HURT Le droit luxembourgeois des contrats et des successions est profondément marqué par le droit civil français qui lui a servi de modèle. Historiquement, le Code civil français s est, en effet, imposé dans l ancien Duché de Luxembourg à la suite de son occupation par les troupes révolutionnaires françaises et de son annexion à la France comme «Département des forêts» 1. Les sources d inspiration des Codes civil français et luxembourgeois sont donc identiques, en sorte que le droit des contrats et des successions des deux pays reste largement comparable et ce en dépit d une certaine émancipation du droit civil luxembourgeois contemporain 2. Conformément au plan proposé par Monsieur le Rapporteur Général, nous envisagerons dans un premier temps les paramètres essentiels structurant le droit luxembourgeois des contrats et des successions (I). Ensuite, nous nous intéresserons aux principes régissant les successions et les libéralités en général (II). Enfin, le thème plus particulier des successions et libéralités spéciales sera abordé (III). I. Les Paramètres A/ Les traits essentiels du régime juridique La source principale tant du droit des successions que du droit des contrats reste le Code civil. Chacun de ces droits est inscrit dans un livre troisième de ce Code intitulé «Des différentes manières dont on acquiert la propriété». Au-delàs de cette source légale commune, les traits essentiels du régime juridique du droit des successions et du droit des contrats peuvent se décliner comme suit. 1. du droit des successions À l image du droit français, le droit luxembourgeois des successions a tenté de rechercher un certain équilibre entre le légal et le volontaire, entre l ordre public et l autonomie de la volonté, entre la succession légale et la succession testamentaire. 1 En ce sens, v. N. MAJERUS, Histoire du droit dans le Grand-Duché de Luxembourg, t. 2, Luxembourg, éd. Saint-Paul, 1949, pp. 711 ss., spéc., p. 716 ; J.-M. KREINS, Histoire du Luxembourg, Paris, Puf, coll. Que sais-je, 4 ème éd., 2007, pp. 62 ss. ; G. TRAUSCH, Le Luxembourg sous l Ancien Régime, Luxembourg, Ministère de l Éducation nationale et G. TRAUSCH, 3 ème éd., 1993, pp. 46 ss. 2 En ce sens, Collectif d auteurs, «Culture et droit civil», in Culture et droit, Rapport luxembourgeois, Association Henri Capitant, Journées louisianaises, 2008, t. LVIII, à paraître. 1

2 C est ainsi que le pouvoir de la volonté du de cujus est reconnu. Mais ce pouvoir ne peut s exercer que dans certaines limites, qui sont celles de la quotité disponible. Au-delà de cette quotité est situé le domaine de la réserve héréditaire qui ne bénéfice, toutefois, qu à certains héritiers et dans une proportion variable suivant leur nombre. Ainsi, seuls les héritiers en ligne descendante sont reconnus comme réservataires (art ). La quotité disponible sera de la moitié, du tiers ou du quart du patrimoine du de cujus, suivant qu il laissera un seul enfant ou deux ou bien trois, voire plus. En revanche, la réserve d ascendants a été abrogée dès une loi du 26 avril Schématiquement, on peut donc dire que le patrimoine du défunt se décompose en une masse disponible dont le de cujus peut librement disposer et une masse réservée à laquelle s appliquent impérativement les règles de la dévolution légale. Bien des fondements permettent aux tribunaux d intervenir en droit successoral. C est ainsi qu ils peuvent être amenés à statuer sur une action en réduction des libéralités excessives attentatoires à la réserve légale (art. 920 ss.) laquelle est d ordre public interne 5, mais non pas international 6. L ordre public successoral se manifeste encore autrement, par exemple, à travers la prohibition des pactes sur succession future (art. 791, art al. 2, art. 1389, art. 1600) 7, la prohibition des substitutions fidéicommissaires (art. 896) 8, ou bien à travers la nullité des clauses ou libéralités stipulant des conditions ou charges impossibles ou contraires aux bonnes mœurs et à l ordre public (art. 900). Le principe général de l interdiction des actes frauduleux (art et fraus omnia corrumpit), permet également aux tribunaux d intervenir 9. Enfin, on citera la nullité des libéralités (testaments et donations) pour cause illicite ou immorale 10, voire leur caducité pour disparition de la cause du droit des contrats Trois principes fondamentaux structurent le droit des contrats luxembourgeois, à savoir le principe de la liberté contractuelle, le principe de la force obligatoire du contrat, ainsi que le principe de l effet relatif du contrat. D après le principe de la liberté contractuelle, chaque cocontractant est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu du contrat. Ce principe n est pas affirmé tel quel dans le Code civil 3 Dans les pages qui vont suivre, les articles cités sans autre précisions sont des articles issus du Code civil. 4 Mémorial A, N 37, 10 mai 1979, p En ce sens, c. C.A., 14 avril 2005, Pas. lux., 33, En ce sens, v. C.A., 6 juin 2007, Pas. lux. 34, En ce sens, v. C.A., 15 novembre 2007, Pas. lux., 34, 61 ; C.A., 14 avril 2005, préc. 8 La substitution fidéicommissaire se définit comme la disposition entre vifs ou testamentaire par laquelle «le disposant charge la personne gratifiée (dite grevé) de conserver toute sa vie les biens à elle donnés ou légués en vue de les transmettre à son décès [du grevé] à une personne (dite appelé) désignée par le disposant lui-même» (G. CORNU (ss. la dir. de), Vocabulaire juridique, Association Henri Capitant, Paris, Puf, 8 ème éd., 2000, v «Substitution fidéicommissaire»). 9 En ce sens, v. M. GRIMALDI, Droit civil, Successions, Paris, Litec, 5 ème éd., 1998, n 497 ss., pp. 464 ss. V. aussi, C.A., 1 er août 2003, Pas. lux., 32, En ce sens, M. GRIMALDI, Droit civil, Libéralités, Partages d ascendants, Paris, Litec, 2000, n 1253 ss., pp. 186 ss. 11 En ce sens, v. C.A., 1 er décembre 2004, Pas. lux., 33, 32. 2

3 luxembourgeois, mais s y trouve inscrit en filigrane par de nombreuses dispositions particulières. C est ainsi que le Code civil s efforce à préserver la volonté libre des cocontractants, en sanctionnant les vices du consentement, à savoir le l erreur (art. 1110), la violence (art ss.), le dol (art. 1116) et la lésion (art. 1118, sur ce point, v. infra). De même, en cas de doute sur le contenu du contrat, il conviendra d interpréter le contrat en recherchant la commune intention des parties (art. 1156). Enfin, le Code civil n impose, en principe, pas de forme particulière à la volonté des parties, en sorte que les parties sont liées par le seul échange de leurs consentements (principe du consensualisme). Comme en droit français, le principe de la force obligatoire du contrat est exprimé par la métaphore de l article 1134 : «les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites» (al. 1). Il suit de ce principe que la convention s impose non seulement aux parties, mais encore au juge qui ne saurait, en principe, réviser le contrat 12. Et en cas de défaillance de l une des parties, le juge a le pouvoir de la contraindre à l exécution forcée. Enfin, d après le principe de l effet relatif du contrat, les conventions ne produisent un effet qu entre les parties contractantes (art. 1165). C est dire que le contrat ne saurait créer d obligation à charge des tiers. Aucun de ces trois principes architectoniques du droit des contrats, qui sont autant de déclinaisons de la théorie de l autonomie de la volonté, ne s applique, cependant, en toute rigueur. Ce constat se vérifie notamment par les multiples fondements permettant au juge d intervenir en matière contractuelle. Cette intervention est effectuée au moyen des concepts d ordre public et de bonnes mœurs (art. 6), d objet du contrat (v. not. art. 1108, 1128, art. 1130), de cause (objective, art. 1131, et subjective, art. 1133) du contrat, de fraude (art. 1167, fraus omnia corrumpit) ou encore d abus de droit (art. 6-1) 13. B/ Les fondements Le principe d autonomie de la volonté, fondé lui-même sur une philosophie individualiste et le libéralisme économique 14, avait profondément inspiré les rédacteurs du Code civil, encore que ceux-ci n avaient accueilli ce principe que sous une forme édulcorée 15. À partir du 19 ème siècle, et surtout du 20 ème, le principe d autonomie de la volonté a fait 12 H. DUPONG, D. SPIELMANN, «La révision du contrat», in Le contrat, Trvx. de l Association Henri Capitant, Journées brésiliennes, t. LV, 2005, pp Le même rapport est publié dans, Pas. lux., 33, pp V. aussi, des mêmes auteurs, «Quelques réflexions sur la théorie de l imprévision», in Le bicentenaire du Code civil, Une contribution luxembourgeoise, Luxembourg, éd. Portalis, 2004, pp Sur ce point, v. G. RAVARANI, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Luxembourg, éd. la Pasicrisie luxembourgeoise, 2 ème éd., 2006, n 76 ss., pp. 66 ss. 14 Pour une approche critique et nuancée de cette présentation, v, J.-F. NIORT, «Droit, idéologie et politique dans le Code civil français de 1804», in Le bicentenaire du Code civil, op. cit., pp L auteur insiste sur l instrumentalisation du Code civil au profit du projet politique personnel de Napoléon BONAPARTE. 15 En ce sens, v. p.ex., F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, Paris, Dalloz, Précis, 10 ème éd., 2009, n 21 et s., pp, 30 et s. 3

4 l objet d une érosion constante. À titre d exemple, le législateur luxembourgeois a battu fort spectaculairement en brèche le principe de l autonomie de la volonté en introduisant, par une loi du 15 mai 1987, la lésion comme vice de consentement des contrats en général (art C. civ.) 16. Cette solution a été expressément voulue par le législateur comme un principe nouveau faisant «exception à la règle que le contrat fait la loi des parties» 17. Dans le même ordre d idées, et par la même loi, le législateur a consacré le principe du caractère révisable des clauses pénales manifestement excessives (art. 1152). Ces règles nouvelles, rompant ouvertement avec le postulat de l autonomie de la volonté, sont fondées sur l idée de justice sociale et sur la considération de la fonction sociale des droits. Bien sûr, les mêmes valeurs sont invoquées par le droit de la consommation régi au Luxembourg par une panoplie de textes 18, dont une loi fondatrice du 25 août En même temps, l autonomie de la volonté est aussi amendée par le droit de la concurrence qui contraint les pratiques commerciales et donc contractuelles en prohibant les actes de concurrence déloyale 20, les ententes et les abus de position dominante 21. Le fondement du droit des successions est, à la fois, un fondement économique et individualiste et un fondement moral et familial. Le droit des successions combine, en effet, la liberté de disposer, par testament, de la quotité disponible du patrimoine du défunt avec le caractère impératif de la réserve héréditaire organisée par les règles légales de dévolution. Le fondement économique ou patrimonial du droit des successions repose sur la considération que la gestion dynamique d un patrimoine ne peut réussir qu à la condition que son propriétaire soit assuré de pouvoir le transmettre à ceux qu il affectionne. En revanche, le fondement moral ou familial conduit à considérer le droit des successions comme l expression d un devoir familial et comme un instrument de cohésion familiale. À bien y regarder, ces deux fondements ne s excluent nullement et ce d autant plus que, depuis le Code civil, la cellule familiale s est rétrécie. Les règles de la dévolution légale s expliquent aujourd hui autant par l existence de liens d affection que par le souci de cohésion familiale. 16 Mémorial A, N 36, 29 mai 1987, p Doc. parlementaire, N 2217, Exposé des motifs, p En ce sens, v. p. ex., B. CHRISTMANN, «Droit de la consommation», in Le consommateur, Rapport luxembourgeois, Trvx. de l Association Henri Capitant, Journées colombiennes, t. LVII, t. 2006, à paraître. Le même rapport est publié dans, Annales du droit luxembourgeois, Bruylant, vol , Mémorial A, N 70, 1 septembre 1983, p Sur ce point, v. M. PIERRAT, «La concurrence déloyale», Rapport luxembourgeois, in La concurrence, Trvx. de l Association Henri Capitant, Journées marocaines, t. LVI, 2006, à paraître. Ce rapport à également été publié dans, Pas. lux., 33, pp Deux lois organisent le jeu de la concurrence à Luxembourg. Il s agit de la loi 17 mai 2004 relative à la concurrence (Mémorial A, 2004, 1112) et la loi du 30 juillet 2002 réglementant certaines pratiques commerciales, sanctionnant la concurrence déloyale et transposant la directive 97/55/CE du Parlement Européen et du Conseil modifiant la directive 84/450/CEE sur la publicité trompeuse afin d y inclure la publicité comparative (Mémorial A, 2002, 1830). 4

5 II. Successions et libéralités en général Conformément aux souhaits de Monsieur le Rapporteur général, mais tout en prenant quelques libertés avec le plan du rapport par lui proposé, nous examinerons, dans un premier temps, les principes généraux gouvernant la dévolution légale (A) et la dévolution testamentaire (B). Ensuite, sera abordée la question de la réduction des libéralités excessives (C), avant d entamer l étude des droits de créanciers sur l actif de la succession (D), ainsi que celle de la transmission du passif (E). A/ La succession légale (ab intestat ou sans testament) 1. La dévolution de la succession légale et les divers ordres de succession On distingue cinq ordres d héritiers : les enfants et leurs descendants (petits-enfants) du défunt (appelés les héritiers réservataires), le conjoint survivant (qui n est pas un héritier réservataire), les ascendants privilégiés (père et mère du défunt) et les collatéraux privilégiés (frère et sœur du défunt et leurs descendants, donc ses neveux et nièces), les ascendants ordinaires (grands-parents ou arrières-grands-parents du défunt), les collatéraux ordinaires (l oncle ou la tante du défunt, ses grands-oncles ou grands-tantes, ses cousins ou cousines). En principe, les ordres sont appelés successivement à la succession, avec la remarque cependant que les descendants et le conjoint sont appelés ensemble à la succession du défunt. L ordre le plus proche exclut de la succession les ordres plus éloignés. Il existe donc en principe une hiérarchie. Les ascendants, le conjoint survivant et les frères et sœurs du défunt peuvent être entièrement écartés de la succession par voie testamentaire ou de donation, car ils ne sont pas des héritiers réservataires. a) Les enfants et leurs descendants (art. 740 et art. 745) Si le défunt ne laisse pas de conjoint, sa succession revient en totalité à ses enfants sans distinction (légitimes, légitimés, adoptifs ou naturels reconnus) et par parts égales. En effet, depuis la réforme intervenue par une loi du 26 avril 1979, il n existe plus de distinction entre les enfants légitimes et les enfants naturels, y compris les enfants adultérins. La filiation naturelle ne crée de droits successoraux qu'autant qu'elle est légalement établie. Les enfants naturels ne sont à assimiler aux enfants légitimes que pour autant qu'ils ont été reconnus par le de cujus, soit volontairement, soit par une décision judiciaire. L'enfant naturel a, dans la succession de ses père et mère et autres ascendants, ainsi que de ses frères et sœurs et autres collatéraux, les mêmes droits qu'un enfant légitime. Réciproquement, les père et mère et autres ascendants de l'enfant naturel, ainsi que ses frères et sœurs et autres collatéraux, viennent à sa succession comme s'il était un enfant légitime. 5

6 En ce qui concerne les enfants adoptifs, l adoption plénière confère à l adopté et à ses descendants les mêmes droits et obligations que s il était né du mariage des adoptants (art. 368). L adopté cesse, par contre, d appartenir à sa famille d origine. Il y perd, partant, ses droits successoraux. Quant à l adoption simple, l adopté reste dans sa famille d origine et conserve tous ses droits et obligations, notamment ses droits héréditaires (art. 358). Il y conserve également sa réserve héréditaire (aussi à l égard des ascendants de l adoptant). Dans la famille adoptive, l adopté simple et ses descendants ont les mêmes droits que les enfants légitimes. Ils n acquièrent, cependant, pas la qualité d héritier réservataire à l égard des ascendants de l adoptant (art. 363). b) Le conjoint survivant (art. 767 à 767-4) En cas d existence d un conjoint survivant, le conjoint hérite de l intégralité de la succession en pleine propriété lorsque le défunt ne laisse pas d enfants ou de descendants (sauf bien entendu l existence d un testament qui le déshérite). A préciser qu est conjoint successible le conjoint survivant non divorcé et contre lequel il n'existe pas de jugement de séparation de corps ayant force de chose jugée 22. Lorsque le défunt laisse des enfants ou des descendants d'eux, son conjoint survivant a droit, dans la succession, à son choix, soit à une part d'enfant légitime le moins prenant, sans qu'elle puisse être inférieure au quart de la succession, soit à l'usufruit de l'immeuble habité en commun par les époux et des meubles meublants le garnissant, à condition que l'immeuble ait appartenu au défunt en totalité ou conjointement avec le survivant (il s agit d un usufruit viager). Les parts des enfants ou descendants sont, en ce cas, réduites proportionnellement dans la mesure nécessaire pour constituer la part du conjoint. En cas de remariage du conjoint survivant, et lorsqu'il a opté pour l'usufruit sur l'immeuble d'habitation et des meubles le garnissant, les enfants et descendants pourront, dans les six mois, et d'un commun accord, exiger la conversion en capital de cet usufruit. Si les enfants et descendants sont en désaccord, la conversion est facultative pour les tribunaux. Lorsque le défunt ne laisse ni enfants, ni descendants d'eux, son conjoint survivant a droit à la totalité de la succession en pleine propriété. L'option du conjoint survivant doit être exercée avant le partage définitif et au plus tard dans les trois mois (délai pour faire inventaire) et 40 jours (délai de réflexion) qui suivent 22 Quant aux droits à pension du conjoint divorcé, en cas de décès de son exconjoint, le conjoint divorcé a droit à une pension de survie à condition de ne pas avoir contracté un nouveau mariage avant le décès de son conjoint divorcé. La pension de survie du conjoint divorcé est établie sur la base de la pension de survie en fonction des périodes d assurance accomplies par le conjoint pendant la durée du mariage par rapport à la durée totale des périodes d assurance mises en compte. En cas de concours d un ou de plusieurs conjoints divorcés avec un conjoint, la pension de survie est répartie entre les ayants droit proportionnellement à la durée des différents mariages. Ces mêmes dispositions s appliquent en cas de dissolution d un partenariat pour une cause autre que le décès. 6

7 le jour de l'ouverture de la succession. Elle s'exerce par une déclaration à faire au greffe du tribunal d'arrondissement dans le ressort duquel la succession s'est ouverte; elle est inscrite sur le registre destiné à recevoir les actes de renonciation. Si le conjoint décède avant l'expiration du délai imparti à l'alinéa précédent, sans avoir exercé l'option ou si, à l'expiration du délai, il n'a pas fait la déclaration requise au greffe, il est réputé avoir opté pour l'usufruit (même dans le cas où l usufruit est moindre que la part d enfant). Le conjoint survivant qui a opté pour l'usufruit est tenu de faire établir dans les quinze jours de son option un état des meubles soit par inventaire authentique, soit par acte sous seing privé entre toutes les parties intéressées ou représentées. Le conjoint qui n'a pas fait établir cet état dans le délai imparti pourra être condamné à des dommagesintérêts sans préjudice à d'autres sanctions prévues dans le Code civil. c) Le partenaire non marié(e) mais «pacsé(e)» Un concubin (ayant vécu en union libre avec le de cujus) ou un partenaire (hétérosexuel ou homosexuel), au sens de la loi du 9 juillet 2004 relative aux effets légaux de certains partenariats 23, n a aucune vocation successorale dans le cadre d une succession légale ab intestat. Ce n est qu en cas d adoption d un partenariat enregistré, conformément à la loi précitée du 9 juillet 2004, avec désignation expresse du partenaire dans un testament, que le partenaire survivant est assimilé sur le plan fiscal successoral à un conjoint survivant. En effet, suivant l article 11 de cette loi,, es partenaires, sous certaines réserves, sont libres de se gratifier par actes entre vifs ou testamentaires. En l absence de testament ou de donation, le partenaire survivant ne reçoit rien dans la succession légale du partenaire prémourant. La loi du 9 juillet 2004 prévoit aussi que les partenaires déclarés bénéficient des mêmes allégements fiscaux que ceux dont bénéficient les couples mariés, tant en matière de fiscalité indirecte (diminution des droits d'enregistrement pour donations mobilières ou immobilières entre partenaires et des droits de succession en cas de décès de l'un des partenaires) qu'en matière de fiscalité directe (introduction d'un abattement de revenu imposable pour charges extraordinaires en raison de l aide matérielle apportée par l un des partenaires à l autre). En matière de droits de donation, de succession et de mutation par décès, le but de la loi susmentionnée est d accorder aux partenaires liés par une déclaration inscrite depuis au moins 3 ans avant l acte de donation, respectivement avant l ouverture de la succession, les mêmes droits que les personnes mariées. d) Les ascendants privilégiés et les collatéraux privilégiés (art. 746 à 752) En cas d absence d enfants, de conjoint et de collatéraux privilégiés, les ascendants privilégiés héritent de la succession. Si un seul des père et mère est en vie, ce dernier hérite de toute la succession. 23 Mémorial A, 2004,

8 En cas d absence d enfants et de conjoint, les ascendants privilégiés et les collatéraux privilégiés héritent de la succession à parts égales (ils sont donc également en concurrence) : les ascendants se partagent une moitié, les collatéraux l autre moitié. Si le père ou la mère seulement a survécu, les frères et sœurs ou leurs représentants sont appelés à recueillir les trois quarts de la succession. En cas de prédécès tant du père que de la mère du défunt, tout l héritage revient à ses frères et sœurs. Le partage de la moitié ou des trois quarts dévolus aux frères ou sœurs s'opère entre eux par égales portions, s'ils sont tous du même lit; s'ils sont de lits différents, la division se fait par moitié entre les deux lignes paternelle et maternelle du défunt; les germains prennent part dans les deux lignes, et les utérins ou consanguins chacun dans leur ligne seulement: s'il n'y a de frères ou sœurs que d'un côté, ils succèdent à la totalité à l'exclusion de tous autres parents de l'autre ligne. e) Les ascendants ordinaires (art. 753) En l absence de conjoint, d enfants, d ascendants privilégiés et de collatéraux privilégiés, la succession est dévolue aux ascendants ordinaires et se divise par moitié entre les ascendants de la ligne paternelle et les ascendants de la ligne maternelle (principe de la fente). L ascendant qui se trouve au degré le plus proche recueille la moitié affectée à sa ligne. A défaut d ascendants dans une ligne, la succession est dévolue en totalité aux ascendants de l autre ligne. Donc, les ascendants ordinaires excluent toujours les collatéraux ordinaires, même s ils ont de ligne différente. f) Les collatéraux ordinaires (art. 755) En l absence de conjoint, d enfants, d ascendants privilégiés, de collatéraux privilégiés et d ascendants ordinaires, la succession est dévolue aux collatéraux ordinaires en appliquant la même règle de répartition que celle prévue pour les ascendants ordinaires. Dans cette hypothèse il y a également lieu à application de la fente, (partage entre ligne paternelle et ligne maternelle). Dans chaque ligne, la moitié de la succession échoit aux collatéraux les plus proches en degré. g) Les droits successoraux de l État et les successions vacantes (art. 768) En l absence de conjoint et de successibles jusqu au sixième degré inclus dans les deux lignes, la succession revient à l État. L'État n'est tenu des dettes du défunt que jusqu'à concurrence de l'actif recueilli dans la succession (art. 724 al. 3). Lorsqu après l'expiration des délais pour faire inventaire et pour délibérer, il ne se présente personne qui réclame une succession (y compris l État qui s abstient de toute demande d envoi en possession), qu'il n'y a pas d'héritier connu, ou que les héritiers connus ont renoncé, cette succession est réputée vacante. Le tribunal de première instance dans l'arrondissement duquel elle est ouverte, nomme un curateur sur la demande des personnes intéressées (p.ex. créanciers), ou sur la réquisition du procureur d'état. 8

9 2. La représentation (art. 739 à 744) La représentation est une fiction de la loi, dont l'effet est de faire entrer les représentants dans la place, dans le degré et dans les droits du représenté. La représentation a lieu à l'infini dans la ligne directe descendante. Elle est admise dans tous les cas, soit que les enfants du défunt concourent avec les descendants d'un enfant prédécédé, soit que tous les enfants du défunt étant morts avant lui, les descendants desdits enfants se trouvent entre eux en degrés égaux ou inégaux. En ligne collatérale, la représentation est également admise en faveur des enfants et descendants de frères ou sœurs du défunt. En revanche, la représentation n'a pas lieu en faveur des ascendants ; le plus proche, dans chacune des deux lignes, exclut toujours le plus éloigné. On représente seulement les personnes qui sont mortes. Les petits-enfants du défunt ne lui succèdent que s'ils viennent à sa succession en représentation de leur père ou mère prédécédé(e). On peut représenter celui à la succession duquel on a renoncé. B/ La succession testamentaire (testat) 1. Généralités Le testament est un document écrit, par lequel une personne dispose de la manière dont ses biens seront distribués après son décès. Les dernières volontés peuvent résulter soit, d'un acte authentique soit, d'un acte seing privé. Pour le règlement de sa succession, le testateur a cependant une liberté limitée par les dispositions légales qui le contraignent à laisser aux plus proches de ses parents une part minimale de ses biens dite, «réserve héréditaire». A défaut d'un testament, la dévolution successorale a lieu dans les conditions prévues par la loi. Il est possible qu une succession soit soumise à un régime mixte, en ce sens que si le testament n est pas relatif à la totalité du patrimoine du défunt, les règles légales (ab intestat) s appliquent pour le surplus. Le testateur peut en effet disposer seulement d'une partie de ses biens à ses légataires et laisser à la loi la dévolution de la succession restante. Le legs est une gratification testamentaire qui, en général, porte dérogation aux règles légales de la dévolution successorale. Le but du testateur est soit d'attribuer tout ou partie de sa succession à une personne qui n'y était pas normalement appelée, soit d'attribuer à un de ses héritiers légaux une part d'un montant excédant la part d'héritage que la loi lui réserve. Le bénéficiaire d'un legs est appelé le «légataire». La générosité du testateur en faveur des légataires se trouve limitée par les droits des héritiers réservataires auxquels la loi attribue une part d'une quotité minimale dont le testateur ne peut librement disposer. S'il le faisait en passant outre aux droits des héritiers à réserve, la part des personnes qui auraient été gratifiées au mépris du droit d'un héritier réservataire pourrait être réduite. 9

10 2. La réserve légale et la quotité disponible Afin d'éviter qu'en gratifiant une ou plusieurs personnes n'appartenant pas à ses héritiers légaux, et les déshérite par le biais d'une donation ou d'un testament, et que, par ce moyen, le stipulant laisse ceux-ci dans le besoin, la loi a institué une «réserve» au profit de ses descendants. Le montant de la réserve est une fraction de la valeur de l'ensemble des biens laissés par le défunt au moment de son décès. La réserve correspond à une certaine partie du patrimoine qui est bloquée et dont la personne ne peut pas disposer librement. La valeur de ces mêmes biens, lorsqu'elle excède la «réserve» constitue la «quotité disponible» dont toute personne peut disposer à son gré. Aucune règle n'empêche un disposant de laisser tout ou partie de la «quotité disponible» à un héritier réservataire. C est dans un but de protection de la famille que la loi a fixé une limite au droit de disposer de son patrimoine en instituant un droit de réserve (art. 913) qui limite la part (appelée quotité disponible) que le disposant peut léguer ou «donner» à un tiers : en présence d'un enfant : il est impossible de léguer plus de la moitié de son patrimoine à un tiers, en présence de deux enfants : il est impossible de léguer plus d'un tiers, en présence de trois enfants et plus : le testateur ne peut disposer que du quart de ses biens, le tout sous réserve de l'application de la quotité disponible spéciale entre époux faisant l'objet de dispositions particulières (art. 1094) et sous réserve de l option de l usufruit accordée au conjoint survivant sur base de l article A défaut de descendants, les libéralités par actes entre vifs ou testamentaires pourront épuiser la totalité des biens. En particulier, le conjoint survivant n'est pas héritier réservataire en droit luxembourgeois. Il peut dès lors être exclu par disposition testamentaire de la succession ou, au contraire, être avantagé par testament. C/ De la réduction des donations et legs en cas de succession légale et/ou testamentaire Les dispositions soit entre vifs, soit à cause de mort, qui excéderont la quotité disponible, seront réductibles à cette quotité lors de l'ouverture de la succession (art. 920 à 930 du Code Civil). La réduction des dispositions entre vifs ne pourra être demandée que par ceux au profit desquels la loi fait la réserve, par leurs héritiers ou ayants-cause (c est-à-dire uniquement les héritiers réservataires). En revanche, les donataires, les légataires, ni les créanciers du défunt ne pourront demander cette réduction ni en profiter. La réduction des libéralités a pour but de protéger les héritiers réservataires contre les donations excessives, dépassant la quotité disponible. La réduction ne joue donc que dans les successions où il y a au moins un héritier réservataire. La réduction s applique à toutes les donations. Bien qu elle soit d ordre public, la réduction des donations qui dépassent la quotité disponible ne s opère pas de plein droit, mais elle doit être demandée par les héritiers réservataires, qui seuls sont habilités à le faire. 10

11 En vertu de l article 922, la réduction se détermine en formant une masse de tous les biens existant au décès du donateur ou testateur. On y réunit fictivement, après en avoir déduit les dettes, ceux dont il a été disposé par donation entre vifs d'après leur état à l'époque de la donation et leur valeur à l'ouverture de la succession. Si les biens ont été aliénés, il est tenu compte de leur valeur à l'époque de l'aliénation et, s'il y a eu subrogation de la valeur des nouveaux biens au jour de l'ouverture de la succession. On calcule sur tous ces biens, eu égard à la qualité des héritiers qu'il laisse, quelle est la quotité dont le défunt a pu disposer 24. Il n'y aura jamais lieu à réduire les donations entre vifs qu'après avoir épuisé la valeur de tous les biens compris dans les dispositions testamentaires; et lorsqu'il y aura lieu à cette réduction, elle se fera en commençant par la dernière donation et ainsi de suite en remontant des dernières aux plus anciennes. Conformément à l article 924, la donation faite en avancement d'hoirie à un héritier réservataire qui accepte la succession s'impute sur sa part de réserve et, subsidiairement, sur la quotité disponible, s'il n'en a pas été autrement convenu dans l'acte de donation. L'excédent est sujet à réduction. Par contre, la donation faite en avancement d'hoirie à un héritier réservataire qui renonce à la succession est traitée comme une donation préciputaire. La libéralité faite par préciput et hors part s'impute sur la quotité disponible. L'excédent est sujet à réduction. Les libéralités faites à des non successibles, qui excèdent la quotité disponible, sont soumises à la réduction en nature. Les dons et les legs particuliers faits à un successible, ou à des successibles conjointement, qui excèdent la quotité disponible, peuvent être respectivement retenus ou réclamés en totalité par les gratifiés, quel que soit l'excédent, sauf à récompenser les cohéritiers en moins prenant ou en argent. Lorsque la valeur des donations entre vifs excédera ou égalera la quotité disponible, toutes les dispositions testamentaires seront caduques. Lorsque les dispositions testamentaires excéderont, soit la quotité disponible, soit la portion de cette quotité qui resterait après avoir déduit la valeur des donations entre vifs, la réduction sera faite au marc le franc sans aucune distinction entre les legs universels et les legs particuliers. 24 Sur ce point, v. C.A., 21 novembre 2000, Pas. lux., 31, 480 : «le propre de l'action en réduction est de faire rentrer dans la masse successorale les biens dont le défunt a disposé par voie de libéralités en dépassant la quotité disponible, l action visant à réduire les libéralités excessives qui auraient été faites et à rétablir la réserve héréditaire pour autant qu'elle se trouve entamée par ces libéralités. L'action en réduction peut être exercée soit à l'encontre de cohéritiers gratifiés, soit à l'encontre de bénéficiaires de libéralités qui sont étrangers à la succession». 11

12 Néanmoins, dans tous les cas où le testateur aura expressément déclaré qu'il entend que tel legs soit acquitté de préférence aux autres, cette préférence aura lieu; et le legs qui en sera l'objet ne sera réduit qu'autant que la valeur des autres ne remplirait pas la réserve légale. D/ Droits des créanciers sur l actif de la succession Les droits du de cujus sont transmis immédiatement et sans formalité à ses héritiers. Cette règle est aujourd hui affirmée à l article 724, alinéa 1, d après lequel «par le seul effet de l ouverture de la succession, tous les biens du défunt sont transmis à ses héritiers, qui sont tenus de toutes ses dettes et charges». Auparavant, la même solution était déjà consacrée par la jurisprudence sur le fondement qu il ne peut exister de droits sans sujets de droit 25. Il suit de l immédiateté du transfert des droits successoraux qu il n existe pas de période d attente ou préalable à la liquidation de la succession au cours de laquelle l actif successoral serait d abord affecté au paiement des dettes du de cujus avant que le reliquat ne soit transmis aux successeurs. Dès le décès, les successeurs acquièrent la pleine maîtrise de l actif successoral, encore que le droit qu ils puissent exercer sur cet actif ne soit bien souvent pas un droit privatif ou exclusif, mais un droit indivis (en cas de pluralité de successeurs). Les droits des créanciers sur l actif de la succession varient suivant l exercice par les successeurs de l option successorale. En vertu des articles 774 et 775, l héritier peut soit accepter la succession purement et simplement, soit l accepter sous bénéfice d inventaire, soit il peut y renoncer. En cas d acceptation pure et simple, il s opère une confusion immédiate des patrimoines successoral et personnel dès l ouverture de la succession. De cette manière, le gage des créanciers 26 est formé à la fois des biens successoraux du défunt et des biens personnels du successeur. Il s ensuit, d une part, une extension du gage des créanciers successoraux qui pourront désormais saisir des biens personnels du successeur. En même temps, les créanciers successoraux perdent l exclusivité sur les biens de l actif successoral, puisqu ils se trouveront désormais en concurrence avec les créanciers personnels du successeur. La solution qui précède doit néanmoins être nuancée en cas de pluralité de successeurs n ayant pas encore effectué de partage. Dans ce cas, l actif successoral est indivis. Or, c est une règle classique que d interdire à un créancier de saisir des bien indivis (art ) 27. La portée exacte de cette règle mérite d être précisée. L interdiction de saisir les biens indivis ne s applique, d après l article , qu aux créanciers personnels du successeur 28. Elle ne s applique pas aux créanciers successoraux à 25 En ce sens, v. p. ex. M. et R. WATGEN, Successions et donations, Luxembourg, Promoculture, 4 ème éd., 2009, n 40, p Il n est peut-être pas inutile de rappeler que la notion de gage général des créanciers est ambiguë en ce sens qu elle ne désigne pas une sûreté ou un privilège, mais une garantie appartenant précisément à tous les créanciers dépourvus d une sûreté ou d un privilège (en ce sens, v. F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, op. cit., n 1094, p. 1089). 27 Sur ce point, v. déjà l article 2205 abrogé par une loi du 8 avril L article dispose que «les créanciers personnels d un indivisaire ne peuvent saisir sa part dans les biens indivis, meubles ou immeubles». 12

13 l égard desquels cette indivision reste inopposable 29. Il en résulte qu en cas d indivision, il n existera pas de concurrence entre créanciers successoraux et créanciers personnels sur l actif successoral. Il en résulte que si les créanciers successoraux agissent avant le partage, ils sont assurés d être payés, dès lors que la succession est solvable. En cas d acceptation sous bénéfice d inventaire, il n y a pas de confusion des patrimoines, mais isolation ou séparation. Comme le dit l article 803-2, «l effet du bénéfice d inventaire est de donner à l héritier l avantage de ne pas confondre ses biens personnels avec ceux de la succession [ ]». Aussi, les créanciers successoraux ne sauraient-ils procéder à la saisie des biens personnels du successeur qui demeurent le gage exclusif de ses créanciers personnels. Symétriquement, l acceptation bénéficiaire fait échapper l actif successoral au gage des créanciers personnels. Il n y a donc pas de concurrence entre héritiers successoraux et héritiers personnels. La règle de la transmission immédiate est encore écartée en cas de renonciation à la succession, puisque dans cette hypothèse «l héritier qui renonce est censé n avoir jamais été héritier» (art. 785). Du principe de la confusion immédiate des patrimoines résulte l absence d une cause de préférence ou d un privilège des créanciers successoraux sur les biens de la succession et des créanciers personnels du successeur sur les biens personnels. Ces deux types de créanciers se trouvent en concours. De plus, le droit luxembourgeois n organise pas un règlement collectif des dettes successorales. Le paiement de ces dettes correspond ainsi au prix de la course (premier arrivé, premier servi). L action en paiement est, par conséquent, une action individuelle. L absence de cause de préférence est cependant tempérée de deux manières. D une part, les créanciers successoraux, mais non les créanciers personnels 30, bénéficient, sous certaines conditions, du droit de demander la séparation des patrimoines successoral et personnel (art. 878 à 881). Il s agit là d une garantie, pour les créanciers successoraux, contre l insolvabilité du successeur. Elle assure aux créanciers successoraux d être préférés aux créanciers personnels sur les biens successoraux, tout en permettant aussi aux créanciers successoraux de saisir les biens personnels. La demande de séparation des patrimoines n isole donc pas, à proprement parler, les patrimoines successoral et personnel, mais elle accorde plus simplement un privilège aux créanciers successoraux sur l actif successoral et elle instaure une concurrence des créanciers personnels et successoraux sur l actif personnel. Lorsque le patrimoine successoral comporte un immeuble, la demande de séparation ne peut produire pleinement ses effets qu à la condition d avoir été transcrite dans les six mois à compter de l ouverture de la succession (art. 2111). Dans ce cas, les créanciers séparatistes seront toujours préférés aux ayant cause du successeur (p. ex. un tiers acquéreur de l immeuble), même si ceux-ci ont transcrit leur titre avant les créanciers séparatistes (art. 4 de la loi du 18 avril 1910 sur le régime hypothécaire). L inscription dans le délai de six mois, confère également aux créanciers séparatistes un droit de suite, leur permettant 29 L article énonce que «les créanciers qui auraient pu agir sur les biens indivis avant qu il y eût indivision, et ceux dont la créance résulte de la conservation ou de la gestion de biens indivis, seront payés par prélèvement sur l actif avant le partage. Ils peuvent en outre poursuivre la saisie et la vente des biens indivis». 30 Sur cette exclusion, v. l article

14 de saisir l immeuble en quelques mains où il se trouve (art. 4 de la loi précitée du 18 avril 1910). D autre part, les légataires à titre particulier de sommes d argent ou de choses fongibles, disposent, même à défaut d une demande de séparation de patrimoines, d une hypothèque légale sur tous les immeubles de la succession (art. 1017, art. 2122). Cette hypothèque légale confère au légataire à titre particulier un droit de préférence et un droit suite, mais seulement à l égard des créanciers personnels. En revanche, les créanciers de la succession passent avant le légataire à titre particulier en vertu de la règle nemo liberalis nisi liberatus 31. De même, le légataire à titre particulier ne peut opposer son droit de suite aux ayants cause du de cujus, alors même que ceux-ci n auraient publié leur droit que tardivement. Cette hypothèque vise, en effet, à préserver le légataire des fraudes du successeur, mais non à le garantir contre les actes de disposition du de cujus 32. En résumé, on dira que les créanciers successoraux échappent à la concurrence avec les créanciers personnels, en cas d indivision de l actif successoral, en cas d acceptation sous bénéfice d inventaire, en cas de séparation des patrimoines et en cas d hypothèque légale du légataire à titre particulier. Les créanciers successoraux ne sauraient exercer une action oblique pour exercer l option au nom de l héritier. La raison en est que le successeur, tant qu il n a pas opté, n est pas un débiteur, alors que précisément l action oblique consiste à exercer les droits et actions de son débiteur inactif (art. 1166). Il en va autrement des créanciers personnels du successeur. L article 788 permet, en effet, aux «créanciers de celui qui renonce au préjudice de leurs droits, [ de] se faire autoriser en justice à accepter la succession du chef de leur débiteur, en son lieu et place». Il va sans dire que les créanciers successoraux auxquels le de cujus a accordé des sûretés (p. ex. hypothèque ou gage) peuvent opposer celles-ci aux créanciers personnels ou aux autres créanciers successoraux suivant le droit commun des sûretés. E/ Transmission du passif À l instar de son modèle français, le droit luxembourgeois consacre le système de la succession à la personne d après lequel l héritier devient le continuateur de la personne du de cujus dont il recueille tant l actif que le passif. Il devient donc personnellement le débiteur des créanciers du défunt. Il s ensuit que l obligation au passif du débiteur est, en principe, une obligation illimitée. L héritier (mais aussi le légataire ou l institué contractuel universels ou à titre universel) est tenu ultra vires successionis. Le gage des créanciers, au sens de l article 2093, s étend donc au-delà du patrimoine laissé par le défunt, au patrimoine du successeur. Le successeur unique ayant purement et simplement accepté une succession est, par conséquent, seul tenu de l ensemble des dettes du de cujus, et ce sur l ensemble de son 31 «Pas de libéralité sans libération préalable», in Adages du droit français, H. ROLAND, L. BOYER, Paris, Litec, 4 ème éd., 1999, N En ce sens, v. F. TERRÉ, Y. LEQUETTE, Les successions, Les libéralités, Paris, Dalloz, 3 ème éd., 1997, n 782, pp

15 patrimoine personnel qui se confond avec celui du défunt. Il en va différemment en cas de pluralité de successeurs. Dans ce cas, le principe est celui de la division des dettes (art. 873 et art. 1220). Il s ensuit que s il existe plusieurs successeurs chacun de ceux-ci n est, en principe, obligé à la dette, sur l ensemble de son patrimoine, qu en proportion de sa vocation successorale. En ce sens, on peut donc dire que le paiement peut être limité. À défaut de paiement volontaire, le créancier devra intenter autant d actions en justice qu il y a de successeurs. Et en cas d insolvabilité de l un d entre eux, la perte en sera pour le créancier, puisque celui-ci ne pourra rien réclamer aux autres successeurs, faute de solidarité entre ceux-ci. Ainsi qu il a déjà été vu, l héritier jouit du droit de faire valoir le bénéfice d inventaire. D après l article 802-1, «l effet du bénéfice d inventaire est de donner à l héritier l avantage : 1 de n être tenu du paiement des dettes de la succession que jusqu à concurrence de la valeur des biens qu il a recueillis [ ]». L acceptation bénéficiaire permet donc au successeur de limiter son obligation au passif à l actif qu il a lui-même recueilli. Elle emporte, comme il a déjà été montré, une séparation des patrimoines du successeur et du de cujus, l actif successoral constituant le seul gage des créanciers successoraux. Le successeur sous bénéfice d inventaire est ainsi tenu intra vires successionis. Par l acceptation bénéficiaire, le paiement du passif par le successeur peut donc également être limité. Le paiement du passif peut- il être sélectif? La réponse à cette question est fort complexe. En effet, il a été vu ci-dessus, que le règlement du passif successoral et en principe inorganisé ou anarchique. Cette inorganisation est cependant atténuée par certains tempéraments. C est ainsi que l indivision successorale (art ) et le bénéfice d inventaire excluent les créanciers personnels de l actif successoral. À son tour, la séparation des patrimoines et l hypothèque du légataire confèrent aux créanciers successoraux une préférence sur les créanciers personnels. Ces mécanismes juridiques introduisent donc une certaine hiérarchie entre créanciers successoraux et créanciers personnels. À l intérieur de la classe des créanciers successoraux, le Code civil et la jurisprudence organisent un embryon de règlement collectif des dettes, dont la présentation exhaustive dépasserait les limites du présent rapport. On retiendra simplement à titre d exemple l article 808, alinéa 1, qui permet au créancier successoral, en cas d acceptation bénéficiaire de faire opposition. Il suit de ce texte, qu en cas d opposition, «l héritier bénéficiaire ne peut payer que dans l ordre et de manière réglés par le juge». De même, le paiement des dettes successorales devra respecter la hiérarchie établie par le droit commun des sûretés. L actif successoral est partagé à partir d une masse successorale reconstituée. Cette reconstitution se fait à partir de plusieurs mécanismes juridiques. D une part, en cas d aliénation d un bien successoral après l ouverture de la succession, le mécanisme de la subrogation réelle conduira à prendre en considération le bien de remplacement. C est ainsi, par exemple, que la créance de prix ou le prix de vente d un immeuble est substitué au bien aliéné 33. L évaluation des biens formant l actif partageable se fait, à l exclusion des créances d argent, d après leur valeur à l époque du partage suivant l état où ils se trouvent à ce moment En ce sens, v. M. et R. WATGEN, Successions et donations, op. cit., n 156, pp Ibid., n 160, pp

16 D autre part, pour ce qui est des dettes à l égard de la succession, il est distingué entre les dettes dues par un tiers (art. 1220) et les dettes dues par un cohéritier (art. 832). Pour s en tenir aux seules dettes dues par les successeurs, celles-ci font l objet d un compte d indivision (art ) incorporant les dettes et les créances de l héritier à l égard du défunt, ainsi que ses dettes et créances nées du fonctionnement de l indivision. Lors du partage, le solde positif de la balance du compte sera prélevé sur la masse. En revanche, si le solde du compte est négatif, il pourra être imputé sur la part de l héritier-débiteur. Le rapport des dettes est, en effet, un droit et non une obligation pour l héritier (art. 829). Celui-ci peut donc payer sa dette en moins prenant dans l hérédité. D une façon générale, l évaluation des créances d argent correspond à leur valeur nominale, sauf certaines dettes de valeur, comme par exemple l indemnité de rapport (art. 860) ou de réduction des libéralités (art ) 35. Enfin, en présence de libéralités consenties par le de cujus, la masse partageable est susceptible d être reconstituée en fonction du mécanisme juridique du rapport. Le rapport des libéralités consiste en l obligation pour un héritier de rendre compte à la succession des libéralités (donations et legs) qu il a reçues du de cujus (art. 843 ss.) 36. Le rapport ne doit être fait que par un héritier ab intestat à ces cohéritiers (art. 857) et non pas par un légataire, qui n est pas héritier. Considérées comme des avances sur la succession, les donations sont, en principe, présumées rapportables. Elles sont dites «en avancement d hoirie», sauf si le donateur a dispensé l héritier donataire du rapport. La donation est alors réputée faite «par préciput et hors part» 37. Le rapport s effectue, en principe en valeur, et non pas en nature (art. 858). La valeur est appréciée au jour du partage (art. 860), sauf pour les donations de sommes d argent (art. 865) dont le rapport ne tient pas compte de l inflation. III. SUCCESSIONS ET LIBERALITES SPECIALES Cette troisième partie du rapport portera successivement sur le thème des libéralités matrimoniales, l institution contractuelle (B) et sur la question, plus spécifique, de la prohibition des substitutions fidéicommissaires (C). A/ Les libéralités matrimoniales 1. Assimilation de certains avantages matrimoniaux à des donations Le régime de la communauté légale est le régime de droit commun. C est celui auquel sont soumis les époux qui se marient sans contrat de mariage. Des avantages matrimoniaux peuvent être stipulés dans un contrat de mariage en faveur de l'un des époux ou du conjoint survivant. Elles permettent à ce dernier, par exemple, de prélever avant tout partage, avec ou sans indemnité, certains biens communs : maison conjugale ou voiture,. On peut même prévoir une clause de partage inégal entre époux. Un tel avantage matrimonial n'est pas considéré comme une donation, sauf lorsque le défunt laisse des enfants d'un précédent mariage (art du Code Civil). 35 Ibid., p Ibid., n 105 ss., pp. 137 ss. 37 Les legs sont toujours présumés préciputaires (art. 843 al. 2). 16

17 a) L étendue des biens entrant en communauté - La communauté de meubles et d acquêts Quant à l étendue des biens entrant en communauté, les époux peuvent déroger aux règles légales sur la composition de la communauté en gonflant la consistance des biens communs compris dans la communauté conventionnelle en y incluant tous les biens meubles acquis ou reçus avant ou après mariage. Ce régime conventionnel est dénommé communauté de meubles et acquêts. Il est régi par les articles 1498 à 1500 du Code civil. - La clause d ameublissement Suivant l ancien article 1505, abrogé par une loi du 4 février 1974, lorsque les époux ou l'un d'eux font entrer en communauté tout ou partie de leurs immeubles présents ou futurs, cette clause était appelée clause d ameublissement. Aujourd hui, en dépit de la suppression de cette disposition, les époux peuvent toujours adopter une telle clause dans le contrat de mariage. L'effet de l'ameublissement est de rendre l'immeuble ou les immeubles qui en sont frappés, biens de la communauté conventionnelle. Par exemple, un terrain à bâtir dont le sort est incertain (bien propre ou non) en vertu de l article 1406, second alinéa 2, peut être mis en communauté dès le départ par convention des époux. b) Le partage inégal de la communauté Cette clause prévue à l article 1520 permet de déroger à la règle d un partage moitiémoitié entre époux en accordant à l'un des époux plus de la moitié des biens dépendant de la communauté. Dans ce cas l'époux bénéficiaire doit aussi supporter les dettes en relation avec la quote-part lui attribuée dans les biens communs. Le Code civil a notamment prévu dans ce contexte : la clause de prélèvement d un bien commun moyennant indemnité (article 1511 du Code civil), ainsi que la clause de préciput consistant en un prélèvement sans indemnité d un bien commun déterminé avant de partager par parts égales le reste de la communauté, (art. 1515) c) La clause d attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant La clause d attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant dans le cadre de la communauté légale permet d attribuer tous les biens communs au conjoint survivant, alors que les biens propres restent la propriété individuelle de chacun. Sur le plan fiscal, le survivant n'est pas assujetti aux droits de succession en ce qui concerne les biens communs, étant donné que tant la stipulation de parts inégales que la clause d'attribution intégrale ne sont point réputées des donations, ni quant à la forme, mais simplement des conventions de mariage. 17

18 Aux termes de l article 1524, alinéa 1 er, l'attribution de la communauté entière ne peut être convenue que pour le cas de survie, soit au profit d'un époux désigné, soit au profit de celui qui survivra quel qu'il soit. L'époux qui retient ainsi la totalité de la communauté est obligé d'en acquitter toutes les dettes. La communauté légale avec clause d attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant est donc un régime légal «aménagé par les époux» où des biens propres subsistent en règle générale (sauf s ils sont inexistants), de sorte qu une succession s ouvre pour lesdits biens lors du décès d un des époux. Elle n est pas à confondre avec la communauté universelle analysée ci-après où, en principe, «tous» les biens sont communs. d) La communauté universelle Suivant l article 1526, les époux peuvent établir par leur contrat de mariage une communauté universelle de leurs biens tant meubles qu'immeubles, présents et à venir. Toutefois, sauf stipulation contraire, les biens que l'article 1404 déclare propres par leur nature ne tombent point dans cette communauté. La communauté universelle supporte définitivement toutes les dettes des époux, présentes et futures. Si les époux choisissent simplement le régime de la communauté universelle et ne prévoient rien d autre, il y aura lieu à un partage de 50%-50% à la fin du régime. Or, en général, les époux combinent dans leur contrat de mariage les articles 1524, 1525 et, en sorte qu en cas de décès du premier époux, le conjoint survivant a droit à toute la communauté 38. La stipulation de la clause d attribution intégrale de la communauté au conjoint survivant aura pour mérite d épargner au conjoint survivant de longues et parfois douloureuses discussions de partage avec les enfants, car la succession de l époux prémourant est en quelque sorte «reportée» au jour du décès du second époux pour faire partie intégrante de la seconde succession. Ainsi, les deux successions seront partagées entre les enfants à la mort du second conjoint, à condition cependant que le second époux ait du vivant raisonnablement géré tous les biens de la communauté, car en tant que propriétaire exclusif de celle-ci, il n est pas à exclure qu il dépensera tous les biens de la communauté pour ne rien laisser à sa mort aux enfants, avec comme conséquence indirecte une atteinte à leur réserve légale. Mais c est surtout lorsqu un couple marié n a pas d enfants communs que l on retrouve sur le plan fiscal l avantage le plus important de ce régime.. En effet, comme le conjoint survivant est devenu propriétaire de la totalité de la communauté universelle par le biais du régime matrimonial et non par voie successorale ou testamentaire, il est dispensé de tout paiement de droits de succession (normalement dus par le conjoint survivant en l absence d enfants communs) «C est une façon de faire son testament à deux» (G. CORNU). 39 En effet, «en cas d adoption par les époux du régime de la communauté universelle avec attribution de cette communauté au conjoint survivant la succession du prémourant ne comprend en principe aucun actif. La succession de l époux prédécédé s ouvre, mais du fait du mécanisme de la communauté universelle avec attribution au survivant, cette succession ne comprend plus d actif» (C.A., 23 janvier 2003, Pas. lux., 32, 340). 18

19 e) La perte des avantages matrimoniaux - La limite prévue à l article 1527 en cas de présence d enfants non communs confrontés à une clause d attribution de la totalité de la communauté au conjoint survivant En cas d enfants non communs, ces enfants n ont aucun lien de famille/parenté avec les belle-mère ou beau-père en cas de décès de leur père ou mère biologique et donc aucun droit sur le patrimoine du conjoint survivant. Or, grâce au mécanisme régulateur de l article 1527, alinéa 2 ème, ces enfants ont à leur disposition une «action en retranchement» pour leur part de réserve héréditaire dans la succession de leur père ou mère biologique (quotité disponible spéciale pour donations entre époux prévue à l art. 1094), c est-à-dire que les avantages matrimoniaux excédant le seuil légal prévu par l article 1527 sont traités à l égard de ces enfants du défunt comme des libéralités réductibles. Tout en rappelant que les avantages que l'un ou l'autre des époux peut retirer des clauses d'une communauté conventionnelle, ainsi que ceux qui peuvent résulter de la confusion du mobilier ou des dettes ne sont point regardés comme des donations, l article 1527 instaure une limite aux droits des époux. D après ce texte, «dans le cas où il y aurait à la date du mariage soit des enfants d'un précédent mariage, soit des enfants dont la filiation est établie à l'égard d'un des époux, toute convention qui aurait pour conséquence de donner à l'un des époux au-delà de la portion réglée par l'article 1094, au titre «Des donations entre vifs et des testaments» sera sans effet pour tout l'excédent; mais les simples bénéfices résultant des travaux communs et des économies faites sur les revenus respectifs quoique inégaux, des deux époux, ne sont pas considérés comme un avantage fait au préjudice de ces enfants». En vertu de l article 1094, dans sa teneur introduite par la loi du 26 avril 1979 réglant les droits successoraux du conjoint survivant, l'époux pourra, soit par contrat de mariage, soit pendant le mariage, dans le cas où il laisserait des enfants ou des descendants d'eux, disposer en faveur de son conjoint, soit de la propriété de ce dont il pourrait disposer en faveur d'un étranger (c està-dire la quotité disponible en pleine propriété) et de l'usufruit du surplus, soit de la totalité de ses biens en usufruit. Conformément à l article 1525, la stipulation de parts inégales et la clause d'attribution intégrale ne sont point réputées des donations, ni quant à la forme, mais simplement des conventions de mariage et entre associés La perte des avantages matrimoniaux en cas de divorce prononcé pour excès, sévices ou injures graves (art. 229 et 299) En cas de divorce prononcé pour excès, sévices ou injures graves, l époux contre lequel le divorce a été prononcé perd tous les avantages que l autre époux lui avait faits, soit par contrat de mariage, soit depuis la célébration du mariage. L époux qui a obtenu le 40 Sur ce point, v. C. A., 22 janvier 1992, Pas. lux., 28,

20 divorce conservera les avantages à lui faits par l autre époux, encore qu ils aient été stipulés réciproques, et que la réciprocité n ait pas lieu (art. 299). Cette disposition ne prévoit pas que la perte des avantages matrimoniaux n a lieu qu en cas de prononcé de divorce aux torts exclusifs d un époux, mais elle dispose que cette perte est liée à la prononciation du divorce contre l époux en ayant bénéficié. Il s ensuit que cet article a également vocation à s appliquer en cas de divorce prononcé aux torts réciproques contre chacun des époux 41. D après la jurisprudence, l'article 299, rédigé en termes généraux et revêtant une portée aussi générale que possible par l'emploi du terme «tous», a vocation à s'appliquer, comme l'article 1527, à tous les avantages que l'un des époux peut tirer des clauses d'une communauté conventionnelle et, notamment, de l adoption, tant au moment du mariage que postérieurement, du régime de la communauté universelle Les donations faites aux époux et les donations consenties entre époux Contrairement à la règle générale de l'irrévocabilité des donations entre vifs inscrite aux articles 943 à 946, l'article 947 prévoit que cette règle ne trouve pas application aux donations effectuées par des tiers dans un contrat de mariage aux futurs époux et aux enfants à naitre du mariage. L'article 959 ajoute que les donations, faites en faveur du mariage, ne sont pas révocables pour cause d'ingratitude, mais restent révocables pour cause d'inexécution des charges ou pour survenance d'enfant au donateur. A l inverse des donations faites entre époux par contrat de mariage qui, sauf causes légales de révocation inscrites aux articles 953 à 966 (inexécution des conditions de la donation, ingratitude du donataire ou survenance d enfant au donateur), sont en principe irrévocables, les autres donations consenties entre époux pendant le mariage, quoique qualifiées entre vifs, seront toujours révocables. Par exception à la règle de l'irrévocabilité des donations, la donation faite entre époux pendant le mariage est, en effet, toujours révocable par l'époux donateur au vœu de l article Tel n est pas le cas pour les autres donations faites par les époux en faveur d un tiers qui sont en principe irrévocables, sauf les prédits cas de révocation expressément prévus par la loi 43. Par ailleurs, les donations entre partenaires non-mariés, voire «pacsés» au sens de la loi du 9 juillet 2004 relative aux effets légaux de certains partenariats, ne peuvent être assimilées à des donations entre époux et sont donc irrévocables. 41 En ce sens, v. les travaux parlementaires ayant mené à la loi du 5 décembre 1978, Doc. parl., N 1845, Exposé des motifs, p. 10 ; N , Avis du Conseil d État, p. 10. Adde, Trib. d arr. Lux., 8 février 2001, n du rôle, confirmé en instance d appel par C.A., 24 avril 2002, n du rôle). 42 En ce sens, v. Cour de Cassation, 13 juillet 1995, Pas. lux., 29, 382 ; Cour d appel, 14 juillet 1995, Pas. lux., 29, 384. Adde, C.A., 2 juillet 2008, n et du rôle ; BIJ 10/2008, p Sur ce point, v. p.ex., C.A., 18 janvier 2006, n du rôle, BIJ 2/2007, p