NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE : GENERALITES

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1 NANTISSEMENT DU FONDS DE COMMERCE : GENERALITES SOMMAIRE 1. DÉFINITION ET CARACTÈRES GÉNÉRAUX DÉFINITION SPÉCIALITÉ DU NANTISSEMENT QUALITÉ DU CONSTITUANT VALEUR ÉCONOMIQUE DU NANTISSEMENT OBJET DU NANTISSEMENT FONDS POUVANT ÊTRE NANTIS Fonds principal Succursale Fonds indivis Fonds en gérance FONDS ET ENTITÉS NE POUVANT ÊTRE NANTIS Fonds de commerce exploité en franchise Profession libérale Groupement d'intérêt économique (GIE) ASSIETTE DU NANTISSEMENT ÉLÉMENTS COMPRIS DE PLEIN DROIT ÉLÉMENTS POUVANT ÊTRE COMPRIS ÉLÉMENTS EXCLUS MODIFICATION DE

2 L'ASSIETTE EFFETS DU NANTISSEMENT À L'EGARD DU CONSTITUANT À L'EGARD DES TIERS Droit de préférence Droit de suite RÉALISATION DU NANTISSEMENT SITUATION DU CRÉANCIER NANTI VIS-À-VIS DES PRIVILÈGES GÉNÉRAUX Constituant in bonis Procédures collectives VIS-À-VIS D'AUTRES CRÉANCIERS Créancier nanti sur le matériel d'équipement Créancier nanti sur véhicule automobile - décret du Créancier hypothécaire Bailleur de l'immeuble dans lequel le fonds est exploité...8 2

3 1. DÉFINITION ET CARACTÈRES GÉNÉRAUX 1.1 DÉFINITION Le nantissement du fonds de commerce, régi par les articles L et suivants du Code de commerce, est une garantie : - portant sur un bien meuble, le fonds de commerce, composé d'éléments incorporels (clientèle, droit au bail, etc.) et corporels (matériel d'exploitation, etc.), servant à l'exercice d'une profession commerciale, - sans dépossession de l'affectant donc soumise à publicité. Le fonds artisanal et le fonds agricole peuvent être nantis selon des modalités analogues à celles du nantissement de fonds de commerce Cf. Fasc. 35 et 36. Ce ne sont toutefois pas des fonds de commerce puisque leur propriétaire n est pas commerçant. 1.2 SPÉCIALITÉ DU NANTISSEMENT Le nantissement ne peut garantir qu'une créance déterminée en nature et en montant. 1.3 QUALITÉ DU CONSTITUANT Le nantissement peut être consenti par le client ou par un tiers garant. Un fonds exploité en gérance ne peut être nanti que par son propriétaire et non par son gérant libre ou salarié - Cf Les époux communs en biens ne peuvent, l'un sans l'autre, aliéner ou grever de droits réels le fonds de commerce dépendant de la communauté : le nantissement doit donc être conféré par les deux époux. 1.4 VALEUR ÉCONOMIQUE DU NANTISSEMENT Le nantissement du fonds de commerce présente une valeur économique aléatoire. La vente forcée du fonds est presque toujours décevante plus particulièrement en cas de redressement ou de liquidation judiciaire - Cf En revanche, en cas de vente amiable, le créancier bénéficie d'un droit de préférence sur le prix primé uniquement par le Trésor - Cf Aussi le nantissement est fréquemment utilisé d'autant plus qu'il occasionne peu de frais quand il est constitué, comme c'est l'usage, par acte sous seing privé. Il constitue par ailleurs un moyen de pression sur le client et permet, en cas de vente amiable, d'obtenir généralement le remboursement de l'obligation garantie OBJET DU NANTISSEMENT 2.1 FONDS POUVANT ÊTRE NANTIS Fonds principal Peut être nanti tout fonds de commerce en exploitation dont le constituant est propriétaire.. Fonds en cours de création Un nantissement constitué sur un fonds à créer ou en cours de création peut être considéré comme nul ; il y a donc lieu de se faire consentir une promesse de nantissement en attendant que le fonds soit ouvert au public. La clientèle est en effet un élément indispensable à l existence d un fonds de commerce..vente de fonds déjà créé Si, en cas de cession de fonds, l immatriculation du fonds n est pas régularisée par l acquéreur à la date de la constitution du nantissement, il est possible de nantir le fonds en indiquant sur le bordereau de nantissement «en cours d immatriculation» et en informant le greffe du Tribunal de commerce quand les rectifications concernant l immatriculation sont achevées Succursale Une succursale est un établissement secondaire, jouissant d'une certaine autonomie, dans lequel se traitent des opérations commerciales avec la clientèle. Elle constitue un fonds de commerce distinct du fond principal et peut être nantie isolément. Le nantissement du fonds principal ne s'étend pas, de plein droit, aux succursales. Pour être

4 comprise dans le nantissement, la succursale doit être désignée, dans l'acte constitutif, avec indication de son adresse et des éléments qui en dépendent. Pour les formalités d'inscriptions se reporter au Fasc Fonds indivis Un fonds de commerce peut être la propriété indivise de plusieurs personnes et chacun des copropriétaires peut nantir sa part indivise dans le fonds. Mais la banque a intérêt à bénéficier d'une garantie sur l'ensemble du fonds en requérant le nantissement par l'ensemble des copropriétaires, au besoin, en qualité de tiers garant de l'emprunteur Fonds en gérance Le propriétaire d'un fonds peut en confier l'exploitation : - à un gérant salarié qui n'acquiert pas la qualité de commerçant, - à un gérant-mandataire qui, moyennant une commission, exploite le fonds sans en supporter les risques, au nom et pour le compte d un mandant ; il acquiert la qualité de commerçant, - à un locataire gérant - ou gérant libre - qui, moyennant la perception d'une redevance, exploite le fonds, sous sa seule responsabilité ; il acquiert la qualité de commerçant. Dans les trois cas, seul le propriétaire du fonds a qualité pour l'affecter en nantissement, même s'il s'est fait radier du registre du commerce et des sociétés ; les greffes tenant des fichiers alphabétiques par noms de propriétaires, indépendamment du Kbis, peuvent, en effet, enregistrer le nantissement. Le fait que le gérant-mandataire et le locataire gérant soient nécessairement immatriculés au RCS en tant qu'exploitants ne leur confère aucun droit de propriété sur le fonds et est donc sans incidence sur le nantissement. 4 Si le nantissement doit garantir les engagements du gérant, il est conféré par le propriétaire du fonds, en qualité de tiers garant du gérant. 2.2 FONDS ET ENTITÉS NE POUVANT ÊTRE NANTIS Fonds de commerce exploité en franchise L'existence d'une clientèle étant la condition essentielle à celle d'un fonds de commerce, le franchisé est considéré comme propriétaire d'un fonds de commerce s il est véritablement propriétaire de sa clientèle. C est ce qu a affirmé la jurisprudence : le fonds de commerce existe à condition toutefois que le commerçant franchisé soit réellement un commerçant indépendant mettant en oeuvre des moyens et une activité à ses risques et périls. Si ces conditions ne sont pas remplies, il convient d écarter un nantissement de fonds de commerce de franchisé Profession libérale L'exercice d'une profession libérale ne constitue pas une activité commerciale. Un cabinet de médecins, dentistes, architectes, avocats, un laboratoire d'analyses médicales, un office notarial ou d'huissier, etc. ne constitue pas un fonds de commerce même si la profession est exercée dans le cadre d'une société d'exercice libéral nécessairement commerciale par sa forme. Tout nantissement doit donc être écarté. Par contre, une officine de pharmacie constitue un fonds de commerce qui peut être nanti à raison de l'activité de vente du pharmacien Groupement d'intérêt économique (GIE) Un GIE n'a pour objet que le prolongement de l'activité économique de ses membres et ne doit pas se substituer à eux pour exercer cette activité. En dépit de l'immatriculation obligatoire du GIE au registre du commerce et des sociétés et même dans le cas où son activité revêt un caractère commercial, il n'a pas de clientèle propre et, par conséquent, ne peut être titulaire d'un fonds de commerce susceptible de nantissement. 3. ASSIETTE DU NANTISSEMENT 3.1 ÉLÉMENTS COMPRIS DE PLEIN DROIT

5 Sont compris de plein droit dans le nantissement, même s'ils ne sont pas désignés dans l'acte : l'enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l'achalandage qui sont, dans le langage courant, synonymes, les éléments incorporels attachés aux locaux accessoires n'ayant pas le caractère de succursale (par exemple : bail d'un local annexe, entrepôt, atelier, etc.). Ces locaux doivent être désignés dans l'acte constitutif par leur adresse et le droit au bail les concernant. 5 À l'exception de la clientèle qui est indispensable à l existence d un fonds de commerce, l'absence de ces éléments n'empêche pas le nantissement. Ainsi, les entreprises qui exercent une activité commerciale exclusivement grâce au réseau internet sont susceptibles d avoir une clientèle et donc un fonds de commerce. Toutefois, sans droit au bail, le fonds de commerce est amputé de l un de ses éléments, sinon fondamental, du moins les plus importants. La valeur du nantissement s en trouve donc la plupart du temps considérablement dépréciée. Par conséquent, le nantissement d un fonds de commerce sans droit au bail est une garantie de peu de valeur. Par ailleurs, le fait que le bail d origine soit échu ne rend pas nécessairement le nantissement du fonds de commerce sans intérêt puisqu au delà de 9 ans, le bail commercial non renouvelé fait l objet d une prolongation tacite qui place cependant le preneur dans une situation plus précaire. En cas d'absence de droit au bail parce que le constituant est propriétaire du fonds et des murs dans lesquels le fonds est exploité, l'acte de nantissement prévoit une promesse de bail de l'immeuble au profit du propriétaire du fonds pour le cas où le fonds et l'immeuble viendraient à appartenir à des propriétaires différents. 3.2 ÉLÉMENTS POUVANT ÊTRE COMPRIS Peuvent être compris dans le nantissement, à la condition d'être désignés expressément dans l'acte de nantissement : le mobilier commercial, le matériel, y compris les véhicules automobiles, servant à l'exploitation du fonds, sauf : - s'ils constituent des immeubles par destination - Cf. 3.3, - si ces biens font l'objet d'un crédit-bail en cours puisqu'ils sont la propriété de la société de crédit-bail, certains droits de propriété industrielle ou intellectuelle : brevets d'invention, marques et licences s'y rattachant, droits d'exploitation de logiciels. Leur désignation dans l'acte n'est pas suffisante : il faut, en outre, publier le nantissement à l'institut National de la Propriété Industrielle - INPI - dans la quinzaine de la date de l'inscription au greffe du nantissement de fonds de commerce, à peine de nullité, à l'égard des tiers, du nantissement concernant ces droits - Cf. Fasc.32. Ces délais étant difficiles à respecter en pratique, il est préférable d'obtenir un nantissement séparé de ces brevets, marques ou droits d'exploitation de logiciels - Cf. Fasc. 51, 52 et 54. une autorisation administrative, par exemple licence d'exploitation d'un débit de boissons ou licence de transport. Une licence de débit de boissons peut, dans certains cas, constituer un fonds de commerce à part entière, l existence de la clientèle n étant, à titre exceptionnel, plus considérée comme essentielle. le droit d'occupation privative d'un emplacement dans un marché d'intérêt national (par exemple, Rungis), le droit à la concession immobilière - Cf. Fasc ÉLÉMENTS EXCLUS Ne peuvent, en aucun cas, être compris dans le nantissement du fonds de commerce : les marchandises (elles peuvent être gagées séparément ),

6 6 les immeubles par destination (lorsque la même personne est propriétaire de l'immeuble et du fonds qui y est exploité, le matériel servant à l'exploitation du fonds est immeuble par destination), les contrats passés par le propriétaire du fonds et les créances en provenant. 3.4 MODIFICATION DE L'ASSIETTE Le nantissement ne grève que les éléments compris dans le fonds lors de la constitution du nantissement. Le créancier n'a pas de privilège sur les éléments ajoutés par la suite. La situation est différente en cas de modification ou de substitution des éléments compris à l'origine dans le nantissement. Ainsi le nantissement : - s'étend au matériel nouveau venant en remplacement ou augmentation du matériel actuel, si cette faculté est expressément prévue dans l'acte, comme c'est le cas pour notre établissement, - est maintenu en cas de déplacement du fonds sous réserve des formalités à accomplir auprès du greffe du tribunal de commerce - Cf. Fasc EFFETS DU NANTISSEMENT 4.1 À L'EGARD DU CONSTITUANT Le constituant conserve la propriété, l'usage et l'administration du fonds qu'il a nanti ; il peut le nantir à nouveau, le donner en location ou le vendre, sous réserve des interdictions et sanctions - exigibilité anticipée par exemple - habituellement prévues dans l'acte constitutif du nantissement - Cf. Fasc À L'EGARD DES TIERS Droit de préférence Le droit de préférence permet au créancier nanti d'être payé, sur le prix de vente du fonds, selon le rang de son inscription, par préférence aux créanciers ordinaires et aux créanciers nantis d'un rang postérieur au sien. Ce droit s'exerce sur le prix du fonds ou les indemnités dues dans certains cas : sinistre, expropriation - Cf. Fasc Droit de suite En cas de vente du fonds, le droit de suite permet au créancier nanti de le saisir entre les mains du tiers acquéreur et de le faire vendre. Mais pour que le créancier puisse exercer son droit il faut que sa créance soit exigible. C'est pourquoi nos actes prévoient une exigibilité anticipée de l'obligation garantie au cas d'aliénation, pour quelque cause que ce soit, du fonds nanti (vente, donation, apport en société, etc.) - Cf. Fasc. 33. Le créancier ne peut cependant exercer son droit de suite que si le fonds est vendu dans son ensemble et non pas si ses éléments sont vendus séparément. 4.3 RÉALISATION DU NANTISSEMENT Si l'obligation garantie n'est pas remboursée à son échéance normale ou anticipée, le créancier peut demander la vente forcée du fonds mais il ne peut demander l'attribution judiciaire du fonds de commerce SITUATION DU CRÉANCIER NANTI 5.1 VIS-À-VIS DES PRIVILÈGES GÉNÉRAUX Constituant in bonis Le créancier nanti est primé par le privilège de conciliation, le privilège des frais de justice et le privilège du trésor étant entendu que : - le privilège des frais de justice ne joue qu'en cas de vente forcée du fonds nanti, - le privilège du Trésor prime le créancier nanti, même en cas de vente amiable du fonds puisque le

7 Trésor, nécessairement avisé de la vente, peut exercer son privilège pendant la période d'indisponibilité du prix Procédures collectives Le créancier doit déclarer sa créance. Pendant la période d observation, le créancier ne peut prendre aucune initiative et doit attendre la solution de la procédure. Cependant, exceptionnellement et si le fonds n est pas indispensable à la poursuite de l activité, celui-ci peut être vendu par le débiteur ou par l administrateur judiciaire avec l autorisation du juge commissaire. Une quote-part du prix correspondant aux créances nanties est versée à la Caisse des Dépôts. Le prix n est remis aux créanciers qu après l adoption du plan. Un paiement provisionnel peut être ordonné par le juge commissaire. En cas de vente, une autre garantie peut, aussi, être substituée au nantissement après accord du débiteur et du créancier nanti ou, à défaut d accord, sur décision du juge commissaire susceptible de recours. Si une procédure aboutit à : - un plan de sauvegarde ou continuation de l entreprise : le créancier ne peut réaliser son nantissement et reste tenu par les délais du plan. - un plan de sauvegarde ou de continuation de l entreprise incluant une cession du fonds en tant que cession partielle d activité : le créancier nanti est payé sur le prix mais se trouve primé par le super-privilège des salariés, le privilège des frais de justice, le privilège de conciliation et le privilège des créanciers de la période d observation. Toutefois, si le nantissement a été constitué pour sûreté d un prêt destiné au règlement du prix d acquisition du fonds, le cessionnaire est substitué légalement au débiteur pour le remboursement du prêt aux échéances convenues avec maintien de la garantie. Il peut être dérogé à cette disposition par accord entre le cessionnaire et les créanciers nantis sur le fonds. - une cession de l entreprise dans le cadre d une liquidation judiciaire : le créancier nanti est dans la même situation que dans l hypothèse précédente sauf qu il n est pas soumis aux délais de paiement d un plan. - une cession du seul fonds dans le cadre d une liquidation judiciaire : à l initiative du liquidateur à défaut, par le créancier nanti, trois mois après le jugement de liquidation judiciaire. Le créancier nanti est payé sur le prix mais est primé par le superprivilège des salariés, par le privilège des frais de justice, par le privilège de conciliation et par le privilège des créanciers de la période d observation VIS-À-VIS D'AUTRES CRÉANCIERS Créancier nanti sur le matériel d'équipement Le créancier nanti sur le matériel d'équipement dispose d'un droit de préférence par rapport au créancier nanti sur le fonds à la condition de faire signifier à ce dernier son nantissement dans les deux mois de la conclusion de celui-ci - Cf. Fasc. 41. L'assiette du nantissement de fonds de commerce peut donc se trouver réduite par suite du remplacement d'un matériel par un matériel nouveau grevé d'un nantissement sur le nouveau matériel Créancier nanti sur véhicule automobile - décret du Le créancier nanti sur un véhicule automobile dispose d'un droit de rétention sur le véhicule - Cf. Fasc. 42. L'exercice de ce droit est de nature à nuire au créancier nanti sur le fonds de commerce Créancier hypothécaire Lorsque le client est propriétaire du fonds de commerce et des murs dans lesquels le fonds est exploité, le matériel en dépendant revêt le caractère d'immeuble par destination et, à ce titre, ne peut être compris dans le nantissement du fonds. Il est, de plein droit, compris dans l'assiette de l'hypothèque grevant les murs Bailleur de l'immeuble dans lequel le fonds est exploité Le bailleur d'immeuble dispose d'un privilège portant sur le mobilier commercial et les

8 marchandises pour garantir notamment le paiement des loyers qui lui sont dus. Il prime le créancier nanti sur le fonds de commerce si le bail a acquis date certaine avant celle de l'inscription du nantissement. En cas de résiliation du bail, se reporter au Fasc