Discrimination syndicale. Matinée club du 7 février 2013

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1 Discrimination syndicale Matinée club du 7 février 2013

2 Discrimination : Action, fait de différencier en vue d'un traitement séparé (des éléments) les uns des autres en (les) identifiant comme distincts. Synonyme. distinction. Toute discrimination n est pas illégale. Si de nombreux textes interdisent la discrimination syndicale, d autres dispositions imposent à l employeur de tenir compte de l activité syndicale.

3 1) La discrimination syndicale interdite 2) La preuve de la discrimination 3) L obligation de prendre en compte l activité syndicale ou de représentation

4 1) La discrimination syndicale interdite Les textes (OIT, Europe, code du travail)

5 1) Discrimination syndicale interdite OIT : convention protégeant la liberté syndicale - Convention N 87 sur liberté syndicale et la protection du droit syndical, - Convention N 135 concernant la protection des représentants des travailleurs dans l'entreprise et les facilités à leur accorder. - Convention N 98 sur le droit d'organisation et de négociation collective. «1. Les travailleurs doivent bénéficier d'une protection adéquate contre tous actes de discrimination tendant à porter atteinte à la liberté syndicale en matière d'emploi. 2. Une telle protection doit notamment s'appliquer en ce qui concerne les actes ayant pour but de: (a) subordonner l'emploi d'un travailleur à la condition qu'il ne s'affilie pas à un syndicat ou cesse de faire partie d'un syndicat; (b) congédier un travailleur ou lui porter préjudice par tous autres moyens, en raison de son affiliation syndicale ou de sa participation à des activités syndicales en dehors des heures de travail ou, avec le consentement de l'employeur, durant les heures de travail». Article 1 Conv. N 98

6 1) Discrimination syndicale interdite Charte sociale européenne Article 5 Droit syndical ( ) les Parties s'engagent à ce que la législation nationale ne porte pas atteinte, ni ne soit appliquée de manière à porter atteinte à cette liberté. ( ) Article 28 Droit des représentants des travailleurs à la protection dans l'entreprise et facilités à leur accorder «Afin d'assurer l'exercice effectif du droit des représentants des travailleurs de remplir leurs fonctions de représentants, les Parties s'engagent à assurer que dans l'entreprise: ils bénéficient d'une protection effective contre les actes qui pourraient leur porter préjudice, y compris le licenciement, et qui seraient motivés par leur qualité ou leurs activités de représentants des travailleurs dans l'entreprise ( )»

7 1) Discrimination syndicale interdite La convention européenne de sauvegarde des droits de l homme et des libertés fondamentales Article 11 Liberté de réunion et d'association «Toute personne a droit à la liberté de réunion pacifique et à la liberté d'association, y compris le droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts. L'exercice de ces droits ne peut faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sécurité nationale, à la sûreté publique, à la défense de l'ordre et à la prévention du crime, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Le présent article n'interdit pas que des restrictions légitimes soient imposées à l'exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police ou de l'administration de l'etat». La Cour européenne des droits de l homme reconnaît que la liberté syndicale entre dans le domaine d application de l article 11 de la Convention.

8 1) Discrimination syndicale interdite Directive 2000/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail. La transposition de cette directive dans le code du travail fournit l essentiel du dispositif relatif à l interdiction de certaines discriminations et au régime de la preuve.

9 1) Discrimination syndicale interdite Le code du travail : Article L «Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, ( ) notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L , de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison ( ), de ses activités syndicales ( )».

10 1) Discrimination syndicale interdite Le code du travail : Article L alinéa 1 «Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail».

11 1) Discrimination syndicale interdite Le code du travail : les sanctions civiles «Les dispositions des articles L à L sont d'ordre public. Toute mesure prise par l'employeur contrairement à ces dispositions est considérée comme abusive et donne lieu à dommages et intérêts». L «Toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul». L (chapitre interdisant les discriminations)

12 1) Discrimination syndicale interdite Le code du travail : les sanctions pénales «Le fait pour l'employeur de méconnaître les dispositions des articles L à L , relatives à la discrimination syndicale, est puni d'une amende de euros. La récidive est punie d'un emprisonnement d'un an et d'une amende de euros».

13 1) Discrimination syndicale interdite Le code pénal : définition et sanctions «Constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de ( ) de leurs activités syndicales, ( )». L «La discrimination définie aux articles et , commise à l'égard d'une personne physique ou morale, est punie de trois ans d'emprisonnement et de Euros d'amende lorsqu'elle consiste : ( ) 3 A refuser d'embaucher, à sanctionner ou à licencier une personne ; ( ) 6 A refuser d'accepter une personne à l'un des stages visés par le 2 de l'article L du code de la sécurité sociale ( )». L 225-2

14 1) Discrimination syndicale interdite La preuve de la discrimination : Facilitée en droit du travail, elle apparaît très difficile à mettre en évidence en droit pénal. Faute de pouvoir prouver l intention de discriminer, le délit ne pourra être établi. «Les articles ( ) du code du travail, concernant le délit de discrimination syndicale, n instituent aucune dérogation à la charge de la preuve en matière pénale ; ( ) que tout prévenu étant présumé innocent, la charge de la preuve de sa culpabilité incombe à la partie poursuivante». Cass. crim 11 avril 2012 n (P) Mieux vaut gagner aux prud hommes que d être débouté au pénal!

15 La preuve en droit du travail : «( ) le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination ( ) Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles». L

16 La preuve en droit du travail : illustrations - Discrimination dans le déroulement de carrière : «le salarié n avait bénéficié d aucune promotion individuelle depuis 1987 et que ses fiches d évaluation au titre des années 1990, 1996, 1998, 1999 et 2000, au vu desquelles la direction arrêtait ses choix de promotions, faisaient référence à ses activités prud homales et syndicales et aux perturbations qu elles entraînaient dans la gestion de son emploi du temps, ce dont il se déduisait que ces éléments laissaient supposer l existence d une discrimination syndicale». Cass. soc. 1 er juillet 2009 n (P)

17 La preuve en droit du travail : illustrations - Discrimination dans le déroulement de carrière : «pour débouter le salarié de sa demande, l arrêt retient que la référence à ses activités syndicales constitue un simple constat dépourvu de jugement de valeur ne remettant pas en cause la qualité du travail de l intéressé soulignée dans d autres rubriques d évaluation et que les éléments de fait présentés par le salarié ne laissent pas supposer l existence d une discrimination syndicale ; Qu en statuant ainsi, alors qu elle avait constaté que les fiches d évaluation du salarié pour les années 1991 et 2002 faisaient mention d une disponibilité réduite du fait de ses fonctions syndicales, la cour d appel qui n a pas tiré les conséquences légales de ses constatations». Cass. soc. 11 janvier 2012 n (P)

18 La preuve en droit du travail : illustrations - Discrimination dans le déroulement de carrière : «M. X... était le seul salarié dont le coefficient n avait pas évolué depuis 1991 et qu il faisait valoir qu il avait été pénalisé dans ses évaluations en raison de son indisponibilité liée à son mandat syndical, et, qu ensuite, elle avait elle-même retenu qu il avait fait personnellement l objet de mesures de la part de son employeur en vue de sanctionner son activité syndicale considérée trop insistante et incisive et qu il était établi qu il avait fait l objet de plusieurs sanctions disciplinaires et d une tentative de licenciement en raison de son activité syndicale soutenue au sein des institutions représentatives du personnel, ( ) ce dont il se déduisait que le salarié avait présenté des éléments laissant supposer une discrimination syndicale». Cass. soc. 30 avril 2009 n (P)

19 La preuve en droit du travail : illustrations - Discrimination dans le déroulement de carrière : «Après avoir relevé ( ) que les nombreuses absences de l'appelant en délégation limitaient son investissement et son évolution professionnels, empêchaient l'évaluation de sa valeur professionnelle et le mettaient en retard par rapport à l'évolution technique du métier et, ( ), que l'absence de promotion individuelle et d'augmentation individuelle de salaire de M. X... était due, non pas directement à son appartenance syndicale, mais à son manque d'acquisition des compétences professionnelles tout au long de sa carrière, liée, mais manifestement pour partie seulement, à son activité syndicale le rendant peu disponible vis-à-vis de sa hiérarchie, la cour d'appel le déboute néanmoins de sa demande ; En statuant ainsi alors qu'un employeur ne peut, fût-ce pour partie, prendre en compte les absences d'un salarié liées à ses activités syndicales pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement et la rémunération, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés» Cass. soc. 27 mai 2008 n

20 La preuve en droit du travail : illustrations Discrimination dans le déroulement de carrière : «Une cour d'appel, ayant relevé que, pour justifier la stagnation du salarié au même coefficient pendant vingt-neuf ans, l'employeur avait notamment pris en considération sa faible disponibilité en raison de mandats syndicaux ou électifs, a justement considéré que le salarié avait subi une discrimination syndicale». Cass. soc. 26 janvier 2010 n

21 La preuve en droit du travail : illustrations Discrimination dans le déroulement de carrière : «L'employeur ne saurait reprocher aux juges de l'avoir condamné à verser à un salarié des dommages-intérêts pour discrimination en raison de son appartenance et de ses activités syndicales alors qu'ils ont retenu que l'évolution de la carrière du salarié avait stagné pendant vingt années à compter de l'exercice de ses fonctions syndicales, que, salarié le plus ancien du service, il est rémunéré sur la même base que les salariés entrés au service de l'employeur dix-sept ans après lui, et constaté que l'employeur n'apportait aucun élément objectif justifiant cette disparité de situations. Cass. soc. 26 avril 2006 n Comment évaluer le préjudice subi?

22 Comment évaluer le préjudice subi? La méthode du panel (ou triangulation) inventée par François Clerc (CGT) Exemple simple : Un salarié, DS depuis 10 ans, gagne 500 euros de moins par mois que la médiane des salaires de son panel, et ce sans justification de la part de la direction. L entreprise devra alors augmenter le salaire de ce syndiqué discriminé du montant de 500 euros mensuels, et verser, au titre de la réparation du préjudice subi la somme de : ((500 euros x 10 ans x 12 mois)/2) + 30%=39000 euros. Sans compter un potentiel préjudice moral auquel pourrait être condamnée l entreprise.

23 La preuve en droit du travail : illustrations - L évaluation, aveu de discrimination : Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'exercice d'une activité syndicale dans l'évaluation du salarié. Son supérieur hiérarchique a mentionné lors de son entretien professionnel annuel le 31 mars 2004 : "M. X... n'est pas motivé pour la vente de par ses nombreuses activités syndicales. Sa présence irrégulière ne permet pas un management correct et une implication satisfaisante de sa part" Cass. soc. 17 octobre 2006 n (PB)

24 La preuve en droit du travail : illustrations - L évaluation, aveu de discrimination : Une cour d'appel, ayant constaté que l'absence, pendant plusieurs années, d'entretien d'évaluation du salarié ayant exercé divers mandats représentatifs à la différence d'autres salariés se trouvant dans la même situation avait affecté ses chances de promotion professionnelle, a pu en déduire que cette différence de traitement avait causé au salarié un préjudice dont elle a souverainement évalué le montant. Cass. soc. 19 janvier 2010 n

25 La preuve en droit du travail : illustrations - L évaluation, aveu de discrimination : «Dès lors qu'il résulte des évaluations annuelles que le comportement au travail du salarié titulaire de divers mandats de représentation du personnel n'a donné lieu à aucun reproche, la décision de l'employeur de ne pas lui faire bénéficier de la même évolution de carrière ou de rémunération que celle d'autres salariés dont la situation est comparable n'est pas justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination». Cass. soc. 19 octobre 2010 n

26 La preuve en droit du travail : illustrations «pour débouter M. X...de sa demande en dommages intérêts pour discrimination syndicale, la cour d appel, après avoir successivement apprécié chacun des dix éléments invoqués par le salarié, conclut qu aucun des éléments qui sont établis ne permet de considérer que le salarié a été victime de mesures discriminatoires ; Qu en statuant comme elle l a fait, ( ) alors qu elle avait constaté qu en raison de ses absences pour exercer ses mandats représentatifs le salarié s était vu affecter un autre véhicule que celui qu il conduisait habituellement jusqu à l intervention de l inspecteur du travail, qu il n avait bénéficié ni des frais de repas lors de ses journées de délégation ni de diverses primes attachées à son exercice professionnel, que son salaire moyen était le plus faible de tous les chauffeurs, à l exception d un autre, qu il n avait pas d entretien d évaluation, et qu il était l un des seuls chauffeursexception faite de trois autres délégués syndicaux-à ne pas bénéficier d un téléphone mobile, ce dont il résultait que le salarié avait présenté des éléments de fait laissant supposer l existence d une discrimination». Cass. soc. 29 juin 2011 n (P)

27 La preuve en droit du travail : illustrations «pour le débouter de sa demande en paiement de dommage-intérêts, l arrêt retient que, le salarié ne produisant aucun élément de comparaison avec la situation d autres salariés s agissant des périodes au cours desquelles il s est trouvé sans travail comme de sa faible augmentation de rémunération, les éléments de fait qu il présente sur ces points ne caractérisent aucune discrimination ; Qu en statuant ainsi, alors que l existence d une discrimination n implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d autres salariés et qu il résultait de ses constatations que l employeur n avait pas fourni de travail au salarié pendant de longues périodes, élément de nature à laisser supposer l existence d une telle discrimination». Cass. soc. 29 juin 2011 n (P)

28 La discrimination dont font l objet les représentants syndicaux se traduit fréquemment par une stagnation de l évolution professionnelle et corrélativement de leur rémunération. La preuve de la discrimination suppose donc, en général, de pouvoir apporter des éléments de comparaison avec d autres salariés. La difficulté est de pouvoir accéder aux données factuelles permettant de procéder à la comparaison, particulièrement la rémunération. Comment faire?

29 Comment faire pour établir la discrimination? - Saisir le défenseur des droits (ex:halde) - Saisir l inspecteur du travail - Exercer un droit d alerte DP - Saisir le juge des référés

30 - Saisir le défenseur des droits (ex:halde) Le Défenseur des droits 7 rue Saint-Florentin Paris Cedex 08 Joindre à votre courrier les photocopies des pièces relatives à votre saisine. La saisine peut également se faire via un formulaire en ligne Il est également possible de faire appel à un délégué du Défenseur des Droits (450 en France dans tous les départements). Ils sont présents dans divers lieux : préfectures, sous-préfectures, maisons de justice et du droit, maisons de service public. Délibérations du 26/06/2012 : n MLD (discrimination par association, époux DS) et n MLD (licenciement suite à demande élections)

31 - Saisir l inspecteur du travail Le représentant du personnel peut solliciter l intervention de l inspecteur du travail s il s estime victime de discrimination. L inspecteur du travail peut enquêter. Lorsqu il est saisi d une demande d autorisation de licenciement, il doit s assurer que la décision de l employeur ne présente aucun lien avec le mandat. «le licenciement ne doit pas être en rapport avec les fonctions représentatives normalement exercées ou l appartenance syndicale de l intéressé». Conseil d Etat 7 décembre 2009 n (P)

32 - Le droit d alerte du DP «Si un DP constate, notamment par l'intermédiaire d'un salarié, qu'il existe une atteinte aux droits des personnes, à leur santé physique et mentale ou aux libertés individuelles dans l'entreprise qui ne serait pas justifiée par la nature de la tâche à accomplir, ni proportionnée au but recherché, il en saisit immédiatement l'employeur. Cette atteinte peut notamment résulter de faits de harcèlement sexuel ou moral ou de toute mesure discriminatoire en matière d'embauche, de rémunération, de formation, de reclassement, d'affectation, de classification, de qualification, de promotion professionnelle, de mutation, de renouvellement de contrat, de sanction ou de licenciement.» (Art. L alinéa 1 du code du travail)

33 - Le droit d alerte du DP Le code du travail ne précise pas la forme de la saisine de l employeur. Pour des questions de preuve et donc d efficacité pratique et juridique du droit d alerte, l écrit (mail par exemple) avec copie à l inspection du travail est indispensable. «L'employeur procède sans délai à une enquête avec le délégué et prend les dispositions nécessaires pour remédier à cette situation». L alinéa 2 Et si l employeur refuse de faire l enquête, refuse de fournir les éléments permettant de vérifier la réalité de la discrimination ou ne prend pas les dispositions nécessaires, le juge peut être saisi.

34 - Le droit d alerte du DP «En cas de carence de l'employeur ou de divergence sur la réalité de cette atteinte, et à défaut de solution trouvée avec l'employeur, le salarié, ou le délégué si le salarié intéressé averti par écrit ne s'y oppose pas, saisit le bureau de jugement du conseil de prud'hommes qui statue selon la forme des référés. Le juge peut ordonner toutes mesures propres à faire cesser cette atteinte et assortir sa décision d'une astreinte qui sera liquidée au profit du Trésor». L alinéas 3 et 4. Si la saisine du juge peut être l aboutissement du droit d alerte, le salarié peut aussi décider de saisir directement le Conseil de Prud hommes en référé.

35 - La saisine du juge des référés et l article 145 du code de procédure civile «S'il existe un motif légitime de conserver ou d'établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige, les mesures d'instruction légalement admissibles peuvent être ordonnées à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé». Requête : la procédure n est pas contradictoire (éviter la disparition ou destruction de preuves) Référé : la procédure est contradictoire.

36 - La saisine du juge des référés et l article 145 du code de procédure civile : l affaire jugée par la Cour de cassation le 19 décembre 2012 Les faits : Mmes X...et Y...ont été engagées par la société nationale Radio France en qualité de régisseur de production et occupent l une et l autre, depuis le 1er janvier 1987, un poste de chargée de réalisation radio ; qu elles sont classées en groupe de qualification B. 21 de la convention collective de la communication et de la production audiovisuelles ; que soutenant que de nombreux chargés de réalisation placés dans une situation identique perçoivent une rémunération plus importante que la leur et sont classés dans une catégorie supérieure, elles ont saisi la juridiction prud homale de référé d une demande tendant, sur le fondement du motif légitime prévu par l article 145 du code de procédure civile, à obtenir la communication par l employeur de différents éléments d information concernant ces autres salariés et susceptibles, selon elles, d établir la discrimination dont elles se plaignent.

37 - La saisine du juge des référés et l article 145 du code de procédure civile : l affaire jugée par la Cour de cassation le 19 décembre 2012 Leurs demandes: Elles demandaient : «les contrats de travail, avenants, bulletins de paie de certains autres salariés de l entreprise, ainsi que le montant des primes de sujétion distribuées depuis 2000 à ces mêmes personnes, les tableaux d avancement et de promotion des chargés de réalisation travaillant dans la même société». La Cour d appel donne raison aux salariées en ordonnant, sous astreinte, la production par l employeur des documents demandés.

38 - La saisine du juge des référés et l article 145 du code de procédure civile (CPC) : l affaire jugée par la Cour de cassation le 19 décembre 2012 Les arguments de l employeur en cassation: - L article 145 du CPC ne peut être utilisé pour révéler une présomption de discrimination; - Le secret des affaires et le respect de la vie privée s opposent à la communication des pièces demandées par les salariées.

39 - La saisine du juge des référés et l article 145 du code de procédure civile (CPC) : l affaire jugée par la Cour de cassation le 19 décembre 2012 La réponse de la Cour de cassation - «le respect de la vie personnelle du salarié et le secret des affaires ne constituent pas en eux-mêmes un obstacle à l application des dispositions de l article 145 du code de procédure civile, dès lors que le juge constate que les mesures demandées procèdent d un motif légitime et sont nécessaires à la protection des droits de la partie qui les a sollicitées» - «la procédure prévue par l article 145 du code de procédure civile n étant pas limitée à la conservation des preuves et pouvant aussi tendre à leur établissement, c est dans l exercice de son pouvoir souverain que la cour d appel a retenu que les salariées justifiaient d un motif légitime à obtenir la communication de documents nécessaires à la protection de leurs droits, dont seul l employeur disposait et qu il refusait de communiquer». Cass. soc. 19 décembre 2012 n et (P)

40 3) L obligation de prendre en compte l activité syndicale ou de représentation

41 3) L obligation de prendre en compte l activité syndicale et de représentation - L obligation de négocier : «Un accord détermine les mesures à mettre en œuvre pour concilier la vie professionnelle avec la carrière syndicale et pour prendre en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle». L alinéa 2 «Dans les entreprises d'au moins trois cents salariés, ainsi que dans les entreprises mentionnées aux articles L et L employant au moins trois cents salariés, la négociation prévue à l'article L porte également sur le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales et l'exercice de leurs fonctions». L (négociation triennale)

42 3) L obligation de prendre en compte l activité syndicale et de représentation - L obligation de rémunérer le temps de représentation : «Les heures de délégation sont de plein droit considérées comme temps de travail et payées à l'échéance normale». L (DS) ; L (DP) ; L (CE) ; L (CHSCT) ; L (RSS) Le représentant du personnel «ne doit subir aucune perte de rémunération du fait de l exercice de sa mission ; que lorsque le représentant est payé en tout ou en partie par des commissions, la somme qui lui est allouée pendant une période où du fait de ses fonctions il ne peut travailler, doit être calculée d après son salaire réel». Cass. soc. 29 mai 2001 n (P)

43 3) L obligation de prendre en compte l activité syndicale et de représentation - L obligation de rémunérer le temps de représentation : illustration : Prime subordonnée à la réalisation d objectifs fixés en termes de nombre d entretiens commerciaux réalisés par les salariés sur une clientèle qu ils étaient chargés de suivre. Pour la Cour de cassation, «il appartenait à l employeur de justifier, d une part, que la clientèle confiée à la salariée avait été adaptée en fonction des seules heures consacrées à l exécution de ses obligations contractuelles et, d autre part, que le montant de cette prime était identique à celui prévu au profit des autres salariés et était soumis à des abattements eux-mêmes proportionnés au temps de travail de production de la salariée».

44 3) L obligation de prendre en compte l activité syndicale et de représentation - L obligation de rémunérer le temps de représentation : illustration : La Cour détermine, dans cette affaire, le mode de calcul à retenir : «l exercice de mandats représentatifs ne pouvant avoir aucune incidence défavorable sur la rémunération du salarié de sorte que Mme X... avait droit à percevoir au titre de la prime litigieuse une somme fixée en tenant compte, pour la partie de son activité correspondant à ses mandats, au montant moyen de cette prime versée, pour un temps équivalent, aux autres salariés, et, pour la part correspondant à son temps de production, une somme calculée sur la base d objectifs réduits à la mesure de ce temps». Cass. soc. 6 juillet 2010 n (P)