LA PROTECTION DES RENSEIGNEMENTS PERSONNELS EN MILIEU DE TRAVAIL. par Me Lyne Duhaime, Fasken Martineau Dumoulin. Novembre 2006

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1 LA PROTECTION DES RENSEIGNEMENTS PERSONNELS EN MILIEU DE TRAVAIL par Me Lyne Duhaime, Fasken Martineau Dumoulin Novembre 2006 INTRODUCTION La question de la protection des renseignements personnels en milieu de travail s inscrit dans un contexte bien particulier en raison de la quantité et qualité de l information et de la relation qui existe entre un employeur et son employé. En effet, qui connaît, à l égard d un individu, à la fois son numéro d assurance sociale, son adresse, son numéro de téléphone, sa situation de famille, ses antécédents professionnels, sa formation, certaines informations financières comme, par exemple, son numéro de compte bancaire, de même que des renseignements de nature médicale et de solvabilité ainsi que ses antécédents judiciaires et criminels, et cela, sans compter le nombre d heures de navigation dans Internet? De par la nature de son rôle, un employeur détient, collecte, utilise et, à l occasion, communique une multitude de renseignements personnels dits «sensibles» à propos de ses employés. Également, la relation entre un employeur et un employé n en est pas une purement commerciale. Au travail est associé un milieu social, la reconnaissance, la réputation et bien encore. L employeur a donc une grande responsabilité envers la protection des renseignements qu il collecte, détient et utilise et il se doit de bien comprendre ses droits et ses obligations. Le 1 er janvier 1994, le Québec est devenu la première province au Canada à bénéficier d une loi sur la protection des renseignements personnels applicable au secteur privé. Depuis, les activités

2 - 2 - de collecte, d utilisation, de détention et de communication de renseignements personnels par l entreprise privée sont assujetties à la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé (ci-après, la «Loi québécoise») 1. Les entreprises de juridiction provinciale, ayant des employés au Québec, jonglent donc avec les concepts relatifs à la protection des renseignements personnels depuis plus de 10 ans déjà. La présentation qui suit a pour but de discuter particulièrement des paramètres fixés par la Loi québécoise en matière de renseignements personnels en milieu de travail. À l occasion, nous référerons à certaines décisions rendues dans le cadre de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques 2 (ci-après, la «Loi fédérale») ou de la Loi sur l accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels 3 (ci-après, la «Loi sur l accès») puisque les décisions en cette matière s influencent les unes les autres. Nous vous proposons donc d aborder les sujets suivants : Les principes de base Les informations «permises» en matière de préembauche La collecte et l échange de renseignements médicaux La surveillance des employés La destruction des renseignements personnels I. LES PRINCIPES DE BASE a) LA DÉFINITION DE RENSEIGNEMENTS PERSONNELS L expression «renseignements personnels» est définie comme suit dans la Loi québécoise : 2. Est un renseignement personnel, tout renseignement qui concerne une personne physique et permet de l identifier L.R.Q., c. P L.C. 2000, c. 5. L.R.Q., c. A-2.1.

3 - 3 - Les renseignements protégés sont ceux de la personne physique en tant qu individu et non ceux concernant les personnes morales 4. Il est important de noter qu un renseignement personnel peut se trouver sur un support autre que papier tel qu un enregistrement audio ou vidéo, ou encore dans des données informatiques. Ce concept a toujours existé mais il a été confirmé avec l entrée en vigueur de la Loi concernant le cadre juridique des technologies de l information en b) LA NOTION D «ENTREPRISE» La notion d «entreprise» constitue une notion centrale dans l application de la Loi québécoise 6 puisqu elle permet d identifier les organisations qui sont visées par l application de cette loi : 1525 [ ] Constitue l exploitation d une entreprise l exercice, par une ou plusieurs personnes, d une activité économique organisée, qu elle soit ou non à caractère commercial, consistant dans la production ou la réalisation de bien, leur administration ou leur aliénation, ou dans la prestation de services. (nos soulignements) De façon générale, en milieu de travail, l employeur est une entreprise, alors nous ne nous attarderons pas sur cette notion. c) LA CONSTITUTION D UN DOSSIER D EMPLOYÉ Nous savons qu une entreprise ne peut recueillir, utiliser ou transférer de renseignements personnels qu avec le consentement libre, manifeste et éclairé de la personne concernée. En raison de la nature du rapport de force entre l employeur et l employé, que se soit au stade de la pré-embauche ou en cours d emploi, il y a des situations où le consentement peut difficilement Lavoie c. Pinkerton du Québec ltée, [1996] C.A.I. 67 (C.A.I.), SOQUIJ AZ ; Assurance-vie Desjardins-Laurentienne inc. c. Boissonnault, [1998] C.A.I. 562 (C.S.), SOQUIJ AZ (appel rejeté, [2002] C.A.I. 459 (C.A.), SOQUIJ AZ ) et Poulin c. Caisse populaire de Ste-Marguerite-de Lingwick, [2002] C.A.I. 316 (C.A.I.), SOQUIJ AZ L.R.Q., c. C-1.1. Code civil du Québe, art. 1525, al. 3.

4 - 4 - être donné de façon tout à fait libre. Les autres exigences, entre autres un intérêt sérieux et légitime et la nécessité des renseignements exigés prennent alors une grande importance. L article 4 de la Loi québécoise énonce les circonstances dans lesquelles une entreprise pourra constituer un dossier sur un individu : Toute personne qui exploite une entreprise et qui, en raison d intérêts sérieux et légitimes, peut constituer un dossier sur autrui doit, lorsqu elle constitue le dossier, inscrire son objet. Cette inscription fait partie du dossier. (nos soulignements) Selon l article 5 de la Loi québécoise, toute entreprise qui collecte des renseignements personnels en vue de constituer un dossier sur un individu ne peut recueillir que les renseignements nécessaires à l objet du dossier : La personne qui recueille des renseignements personnels afin de constituer un dossier sur autrui ou d y consigner de tels renseignements ne doit recueillir que les renseignements nécessaires à l objet du dossier. Ces renseignements doivent être recueillis par des moyens licites. (nos soulignements) Au sens de cette disposition et de l interprétation des tribunaux, la notion de «renseignements nécessaires» prend alors une importance capitale dans la détermination de ce qui constitue un renseignement pertinent pour l objet d un dossier. Un débat a eu lieu quant à la définition du terme «nécessité» : dans ce contexte un renseignement est-il «nécessaire» lorsqu il est utile ou lorsqu il est essentiel à l entreprise? À cet effet, le juge Fillion, dans la décision Laval (Société de transport de la Ville de) c. X. 7 propose d utiliser le test de l arrêt R. c. Oakes 8 afin de déterminer ce que constitue un 7 8 [2003] C.A.I. 667 (C.Q.), SOQUIJ AZ [1986] 1 R.C.S. 103 (C.S.C.).

5 - 5 - renseignement nécessaire. Selon le juge Filion, un renseignement est considéré nécessaire lorsque la fin spécifique poursuivie par l organisme, pour la réalisation d un objectif lié à ses attributions, est légitime, importante, urgente et réelle, et lorsque l atteinte au droit à la vie privée que peut constituer la cueillette, la communication ou la conservation de chaque élément de renseignements est proportionnelle à cette fin. Cette proportionnalité joue en faveur de l organisme lorsqu il est établi que l utilisation est rationnellement liée à l objectif, que l atteinte est minimisée et que la divulgation du renseignement requis est nettement plus utile à l organisme que préjudiciable à la personne. Nous discuterons davantage de la portée de ce critère dans le cadre des sujets que nous aborderons dans les prochaines sections. Finalement, l article 9 de la Loi québécoise est à l effet que : 9. Nul ne peut refuser d acquiescer à une demande de bien ou de service ni à une demande relative à un emploi à cause du refus de la personne qui formule la demande de lui fournir un renseignement personnel sauf dans l une ou l autre des circonstances suivantes : 1. la collecte est nécessaire à la conclusion ou à l exécution du contrat; 2. la collecte est autorisée par la loi; 3. il y a des motifs raisonnables de croire qu une telle demande n est pas licite. En cas de doute, un renseignement personnel est réputé non nécessaire. II. LES INFORMATIONS «PERMISES» EN MATIÈRE DE PRÉEMBAUCHE a) LES RENSEIGNEMENTS NÉCESSAIRES En vertu de la Loi québécoise, à l étape de la préembauche, un employeur n est autorisé à obtenir que les renseignements personnels qui lui permettent d évaluer si un candidat possède les aptitudes et les qualifications requises pour l emploi visé. Par opposition, tout renseignement personnel qui n est pas nécessaire pour évaluer les aptitudes et les qualifications d un candidat

6 - 6 - sera considéré comme étant «non nécessaire», au sens de la Loi québécoise. En conséquence, la nature des renseignements peut varier de façon importante selon les exigences afférentes à chaque emploi 9. Ainsi, les tribunaux considèrent qu un employeur peut, au moment de la préembauche, exiger du candidat les informations suivantes : sa formation, ses expériences de travail et ses qualifications et aptitudes professionnelles et personnelles 10. Ces informations peuvent être recueillies de différentes façons : tests, examens, questionnaires et entrevues. Cependant, le numéro d assurance sociale, la date de naissance, le nom de la banque, le numéro de compte bancaire et les spécimens de chèque sont, au moment de la préembauche, non nécessaires 11. Ils deviendront pertinents au moment de l embauche afin de se conformer aux lois fiscales, de permettre le dépôt direct de la paie et d assurer la gestion du régime d assurance-vie et d assurance-salaire. Tel que mentionné précédemment, le critère de nécessité prévu aux articles 5 et 9 de la Loi québécoise prend alors toute son importance dans le choix des renseignements personnels qu un employeur est autorisé à obtenir au moment de la préembauche. b) LES TESTS PSYCHOLOGIQUES Dans la décision Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Institut Demers inc. 12, le Tribunal des droits de la personne saisi d un recours fondé sur la Charte des droits et libertés de la personne 13 (ci-après, la «Charte») a jugé que les tests psychologiques de préembauche utilisés par l employeur contrevenaient au principe de nécessité prévu à l article X. et Résidence L Oasis Fort-St-Louis, D.T.E. 95T-1229 (C.A.I.), SOQUIJ AZ Id. et Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Magasin Wal-Mart Canada inc., [2003] R.J.Q (T.D.P.Q.), SOQUIJ AZ (appel accueilli en partie, J.E (C.A.), SOQUIJ AZ ). X. et Résidence L Oasis Fort-St-Louis, précitée, note 9, p. 8 et Claude Delaney c. Les associés, services financiers du Canada limitée, C.A.I., PV , 10 décembre 2001, SOQUIJ AZ [1999] R.J.Q (T.D.P.Q), SOQUIJ AZ

7 - 7 - de la Loi québécoise et au principe de non-discrimination prévu à l article 10 de la Charte. Le Tribunal conclut : Toutefois, il est loin d être certain que des tests ou entrevues à connotations psychologiques, qui comportent des questions éminemment personnelles et intimes, sont «nécessaires à l objet du dossier» à moins que l employeur ne soit en mesure de démontrer qu une telle atteinte à la vie privée d un candidat ne soit justifiée par les exigences particulières de l emploi. (nos soulignements) Comme toujours en matière de droits humains, les faits en cause sont importants. Dans cette affaire, les tests psychologiques consistaient en des examens écrits et en une entrevue avec une psychothérapeute qui n était membre d aucun ordre professionnel et qui posait des questions éminemment personnelles aux candidats. Le poste convoité revêt également de l importance dans l analyse du critère de nécessité. Les attentes d un employeur peuvent être bien différentes entre un directeur des affaires publiques ou encore un poste nécessitant un travail d équipe important et la personne qui fait de l entrée de données. c) LES ANTÉCÉDENTS JUDICIAIRES L autre sujet que nous abordons en matière de préembauche concerne la demande de renseignements relatifs aux antécédents judiciaires. Cette question préoccupe en effet beaucoup d employeurs. D entrée de jeu, nous devons préciser que l article 18.2 de la Charte énonce en terme général que nul ne peut refuser d embaucher une personne du seul fait qu elle a des antécédents judiciaires si ces derniers n ont aucun lien avec l emploi : Nul ne peut congédier, refuser d'embaucher ou autrement pénaliser dans le cadre de son emploi une personne du seul fait qu'elle a été déclarée coupable d'une infraction pénale ou criminelle, si cette infraction n'a aucun lien avec l'emploi ou si cette personne en a obtenu le pardon. 13 L.R.Q., c. C-12.

8 - 8 - Cette disposition a fait l objet de nombreuses décisions 14. Nous retenons de celles-ci que l employeur peut refuser d accorder un poste à un candidat si, et seulement si, il peut démontrer un lien entre la nature de l emploi et celle de l infraction criminelle. Peu de décisions ont été rendues en vertu de la Loi québécoise. Dans l affaire Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c. Magasins Wal-Mart Canada inc. 15, un employé avait été congédié au motif qu il avait omis de dévoiler, au stade la pré-embauche, qu il avait déjà été condamné pour une infraction criminelle. Le Tribunal des droits de la personne retient la définition suivante du critère de nécessité : [188] Ainsi, la jurisprudence est très stricte quant à l application du critère de nécessité. Selon les diverses instances qui ont eu à en définir la portée, le mot «nécessaire» signifie «requis, indispensable, obligatoire», «absolument essentiel», par opposition à ce qui est simplement utile. Il est à noter que cette décision a été rendue dans la même période que la décision dans l affaire Laval (Société de Transport de la Ville de) c. X 16 et donne une interprétation différente à la définition de renseignement nécessaire. En tenant compte des protections offertes tant en vertu de la Charte, du Code civil du Québec ou de la Loi québécoise, le Tribunal conclut qu un candidat à un emploi peut refuser de divulguer et 14 Entre autres : Péloquin c. Syndicat des agents de la paix en services correctionnels du Québec, [2000] R.J.Q (C.A.), SOQUIJ AZ ; Association des policiers provinciaux du Québec c. Sûreté du Québec, [2005] R.J.Q (C.S.), SOQUIJ AZ , (en appel); Pelland c. St-Antoine (Ville de), J.E (C.Q.) SOQUIJ AZ (appel rejeté, C.A. Montréal, n , 18 septembre 1997); Syndicat des salariés de Bélair (C.S.D.) et Compagnie d assurances Bélair, D.T.E. 91T-1216 (T.A.), SOQUIJ AZ ; Laval (Société de transport de la Ville de) et Syndicat des chauffeurs de la Société de transport de la Ville de Laval (CSN), [1993] T.A. 641, SOQUIJ AZ (requête en évocation rejetée, D.T.E. 94T- 431 (C.S.), SOQUIJ AZ ). 15 Précitée, note 10. Bien que la Cour d appel ait accueilli l appel, celle-ci a conclu que le Tribunal n aurait pas dû analyser la Loi québécoise n ayant pas fait l objet de représentations de la part des parties, mais n a pas évalué le bien fondé de la décision au fond. 16 Précitée, note 7.

9 - 9 - ce, sans risque de se voir refuser le poste, des renseignements personnels relatifs à ses antécédents judiciaires s il estime qu ils n ont aucun lien avec l emploi. Compte tenu de l étendue de la protection accordée par les dispositions pertinentes de la Charte, du Code civil et de la Loi sur les renseignements personnels dans le secteur privé, une question qui permettrait de recueillir des informations sur des antécédents judiciaires non reliés à un emploi impliquerait une intrusion injustifiée dans une sphère intime et protégée de la vie d une personne et, ce faisant, une atteinte au droit fondamental au respect de sa vie privée. Afin d éviter une telle atteinte, la question devrait être posée en précisant que la cueillette ne vise que les déclarations de culpabilité incompatibles ou ayant un «lien direct» avec l emploi concerné. (nos soulignements) Encore une fois, les faits en cause, et plus particulièrement le type d emploi et d industrie doivent être analysés afin de déterminer le lien direct entre les antécédents judiciaires et l emploi visé. À titre d exemple, le congédiement d employés a été jugé comme satisfaisant aux exigences de la Charte dans les situations suivantes : un surveillant de services correctionnels 17 reconnu coupable de fraude, un chauffeur d autobus à Laval reconnu coupable d agressions sexuelles 18 et un enquêteur-régleur au service d un assureur qui a commis un vol à l étalage 19. Dans chacun de ces cas, les infractions n avaient pas été commises sur les lieux de travail ni même pendant la période d emploi. Cependant, ces condamnations justifiaient le congédiement ou le refus d embauche. Du point de vue de la collecte de renseignements personnels, ceci signifie que l employeur pouvait exiger de connaître ces informations lors de la préembauche. Toutefois, la gravité de l infraction est sans pertinence, s il n y a aucun lien entre la nature de l emploi et l infraction reprochée. Du point de vue de l employeur, une difficulté pratique provient du fait qu il est difficile d obtenir un rapport des autorités policières concernant Péloquin c. Syndicat des agents de la paix en services correctionnels, précitée, note 14. Laval (Société de transport de la Ville de) et Syndicat des chauffeurs de la Société de transport de la Ville de Laval (CSN), précitée note, 14.

10 seulement certaines infractions. Le rapport habituellement émis consiste à confirmer si oui ou non la personne a été reconnue coupable d une infraction criminelle. En outre, certaines infractions qui en elles-mêmes n ont aucun lien avec l emploi peuvent devenir pertinentes si elles sont commises à répétition. Par exemple, une condamnation pour conduite avec facultés affaiblies n a pas de lien avec la plupart des emplois qui ne requièrent pas la conduite d un véhicule moteur. Par contre, la condamnation à répétition pour ce type d infraction pourrait être un signe que la personne est insouciante des lois ou de la sécurité des autres (sans compter que cette répétition peut suggérer un problème d alcoolisme sous-jacent). d) L ENQUÊTE DE CRÉDIT Finalement, une autre source de dissidence en matière de préembauche est l enquête de solvabilité. Encore une fois, la question en est une de nécessité. Deux motifs sont principalement avancés par les employeurs pour justifier de telles enquêtes : 1) s assurer que la personne n est pas en difficulté financière, ce qui pourrait la mener à commettre des actes de fraude; et 2) vérifier la compétence de la personne à gérer ses affaires personnelles par exemple, pour un poste de planificateur financier. Ces informations sont certainement utiles, mais sont elles nécessaires? Pour certains emplois, probablement, mais une entreprise ne peut adopter une politique à l effet qu une enquête de solvabilité est effectuée systématiquement pour chaque postulant ou nouvel employé. III. LA COLLECTE ET L ÉCHANGE DES RENSEIGNEMENTS MÉDICAUX La question de la collecte de renseignements de nature médicale se pose principalement dans le contexte des examens médicaux d embauche et dans la gestion de l invalidité ou de la maladie d un employé. 19 Syndicats des salariés de Bélair (C.S.D.) et Compagnie d assurance Bélair, précitée note 14.

11 a) EXAMENS MÉDICAUX PRÉEMBAUCHE Pour ce qui est des examens médicaux préalables à l embauche d un individu, ils sont généralement limités à des métiers bien particuliers où la sécurité de la personne, ou celle des autres, serait mise en péril si la personne avait certaines maladies ou certains handicaps. Afin de justifier le recours à de tels tests, le critère de nécessité interprété dans le contexte de l article 20 de la Charte prend alors tout son importance 20. L article 20 est à l effet qu une distinction, exclusion ou préférence fondée sur les aptitudes ou qualités requises pour un emploi est réputée non-discriminatoire. À titre d exemple, dans la décision Commission des droits de la personne c. Montréal (Ville de) 21, le Tribunal des droits de la personne conclut que le refus d embaucher un pompier au motif que l examen médical préembauche révélait une anomalie à la colonne vertébrale ne pouvait se justifier en regard de l article 20 de la Charte. La Ville de Montréal n ayant pas fait la preuve de la rationalité entre la maladie du plaignant et la présomption de son incapacité future, le postulant pouvait continuer le processus d embauche. En termes de protection des renseignements personnels, le corollaire de ce qui précède est que l employeur peut exiger du postulant qu il dévoile que l information médicale qui lui est nécessaire aux fins du poste qui sera occupé. Tout problème d ordre médical révélé lors des tests pourra justifier l arrêt du processus d embauche que si l employeur peut démontrer un lien rationnel entre le problème médical et le poste convoité Québec ( Commission des droits de la personne et des droits de la jeuness c. Montréal (Ville), [2000] 1 R.C.S. 665 (C.S.C.), SOQUIZ AZ ; Commission des droits de la personne c. Montréal (Ville de), [1994] R.J.Q (T.D.P.Q.), SOQUIJ AZ ; Commission des droits de la peronne et des droits de la jeunesse c. Montréal (Société de transport de la Communauté urbaine de), [1996] R.J.Q (T.D.P.Q.), SOQUIJ AZ ; Commission des droits de la personne c. Montréal (Ville de), D.T.E. 94T-600, SOQUIJ AZ Id.

12 b) LES RÉGIMES D INVALIDITÉ La question de la gestion de l invalidité d un employé et, dans une moindre mesure, des autres garanties collectives telles l assurance-médicaments ou l assurance-dentaire, a toujours soulevé beaucoup de débats. Dans un régime dit «classique», c est-à-dire où les garanties (invalidité, vie, médicaments, dentaire, etc.) sont assurées et administrées par un assureur, il y a un consensus à l effet que l employeur n a droit qu à l information minimale pour ses besoins. Par exemple, en matière d invalidité d un employé, l employeur n est en droit de connaître que la durée probable de l invalidité. Quant au diagnostic médical, celui-ci ne deviendra potentiellement nécessaire pour l employeur que lorsque viendra le temps de réintégrer l employé dans ses fonctions et ce, seulement si la réintégration se fait de façon progressive ou est sujette à certaines modalités. À ce moment, il peut être nécessaire pour l employeur de savoir si l employé a des contraintes physiques ou psychologiques. Il va sans dire que ces limites quant à l information qu un employeur est en droit de connaitre peut lui causer certains problèmes de gestion! Pour ce qui est des questionnaires médicaux aux fins d assurance-vie ou de la quantité de médicaments consommés par un employé, l employeur ne peut d aucune façon exiger d avoir accès à ces renseignements. Ainsi, dans le cadre d un régime d assurance administré par un assureur, les renseignements personnels tels que les diagnostics médicaux, seront directement communiqués à l assureur par le médecin. Comme le souligne la Commission d accès à l information (ci-après la «CAI») dans la décision Dubé c. Évêque catholique romain de Joliette 22, lorsqu une entreprise ne gère pas un contrat d assurance, elle n est pas autorisée à recueillir les renseignements médicaux dont la 22 [2000] C.A.I. 298 (C.A.I.), SOQUIJ AZ

13 collecte n est nécessaire qu à l assureur. Dans une décision récente rendue en vertu de la Loi fédérale 23, la Commissaire adjointe à la protection à la vie privée du Canada précise que l employeur ne peut pas obliger un assuré à lui transmettre l information concernant son dossier médical et ce, afin de la transmettre par la suite à l assureur. Enfin, l assureur étant celui qui a connaissance du diagnostic médical est alors tenu d en assurer la confidentialité. Quant à l employeur, il n a pas accès à cette information et il doit accepter une description générale du type : «arrêt de travail pour une durée indéterminée» 24. Plusieurs variantes des régimes d assurance dits «classiques» existent cependant. Par exemple, ces régimes, ou certaines garanties faisant parties de ces régimes, peuvent être «auto-assurés» par l employeur, mais administrées par un assureur (ce qu on appelle des contrats «rasna» dans le jargon d assurance). Dans d autres cas, il peut y avoir des garanties «auto-assurées» et «autoadministrées» par l employeur et, finalement des situations où les garanties sont assurées par un tiers assureur, mais administrées par l employeur lui-même. Mise à part la situation où aucun assureur n intervient au niveau de l assurance ni au niveau de l administration, l échange d information en matière d assurance collective implique, en règle générale, trois parties, soit l employeur, l employé et l assureur. Il devient alors important d identifier la partie qui a le droit de recueillir les renseignements personnels de l assuré, celle qui peut y avoir accès et la nature des informations nécessaires à l une et à l autre des parties selon leur rôle respectif. Devons-nous établir des distinctions lorsqu un assureur n est que simple administrateur ou encore lorsqu un employeur est également «assureur»? COMMISSARIAT À LA PROTECTION DE LA VIE PRIVÉE DU CANADA, Résumé de conclusions d enquête en vertu de la LPRPDÉ, #226 (2003), ( Dubé c. Évêque Catholique romain de Joliette, précitée, note 21 et X. et Synergic International 1991 inc., [1995] C.A.I. 361 (C.A.I.), SOQUIJ AZ

14 Certains employeurs qui «auto-assurent» les garanties collectives, comme par exemple l assurance-salaire, demandent à avoir accès à l information médicale d un employé au motif que ce sont eux qui paient au bout de la ligne. Cependant, l Association canadienne des compagnies d assurance de personnes a pris la position selon laquelle les mêmes règles en matière d échange d information entre un employeur et un assureur devaient s appliquer que le régime soit assuré ou non par un tiers. En effet, les attentes d un employé quant au respect de la confidentialité de ses renseignements personnels demeurent les mêmes que l employeur décide ou non d assumer le risque financier découlant des garanties collectives qu il offre à ses employés. Il est donc difficile de conclure qu il est «nécessaire» pour un employeur de connaître les médicaments consommés par un employé ou un diagnostic médical concernant ce dernier simplement parce qu il autoassure ces garanties. La décision Laval (Société de transport de la Ville de) c. X. 25 rendue dans le contexte de la Loi sur l accès constitue une décision incontournable quant à la portée de ce qui constitue un renseignement nécessaire aux fins de la constitution d un dossier d invalidité d employé. Dans cette décision, l employeur auto-assurait et administrait lui-même le régime d assurance invalidité. La question était donc de savoir ce qui était nécessaire à l employeur dans l administration du régime. Il s agissait d une personne invalide en raison de troubles psychologiques, et les rapports psychiatriques étaient au cœur du débat. La Cour en est venue à la conclusion que seuls le diagnostic, les traitements médicaux et la date de retour prévue étaient considérés comme des renseignements nécessaires aux fins de l administration du régime d assurance-salaire. L employeur, qui en l espèce était 25 Précitée, note 7.

15 l administrateur de son propre régime, n avait pas à connaître la situation personnelle de la salariée contenue dans le rapport psychiatrique. Le juge Fillion mentionne également qu il est préférable qu un employeur n administre pas luimême l assurance-salaire de ses employés. IV. LA SURVEILLANCE DES EMPLOYÉS La question de la surveillance des employés en milieu de travail constitue un sujet fort important qui a fait l objet de nombreuses décisions rendues dans le cadre de la Charte et du Code civil du Québec. Le Commissariat à la protection de la vie privée du Canada (ci-après, le «Commissaire fédéral») a également rendu quelques décisions sur le sujet qui, en raison de similitudes existantes entre la Loi fédérale et la Loi québécoise, sont pertinentes. Finalement, la CAI a publié des guides dont «Les règles d utilisation de la vidéosurveillance avec enregistrement dans les lieux publics par les organismes publics» ainsi que les «Règles minimales d utilisation de caméras de surveillance», qui, malgré qu ils visent la surveillance des lieux publics, peuvent être fort utile aux entreprises 26. a) LES CAMÉRAS VIDÉOS Dans le cadre de ses analyses, le Commissaire fédéral devait déterminer si le système de caméras vidéo installé par l employeur violait le droit à la vie privée des employés. Le Commissaire fédéral, pour répondre à cette question, utilise de façon générale le test suivant 27 : Est-il possible de faire la preuve que la mesure est nécessaire pour répondre à un besoin particulier? Est-elle susceptible d être efficace pour répondre à ce besoin? 26 Ces guides se trouvent sur le site de la CAI à 27 COMMISSARIAT À LA PROTECTION DE LA VIE PRIVÉE DU CANADA, Résumés de conclusions d enquête en vertu de la LPRPDE, #290 (2005); #273 (2004); #265 (2004) et #114 (2003), (

16 L invasion de la vie privée est-elle proportionnelle à l avantage qui en découlera? Existe-il un autre moyen moins envahissant qui pourrait permettre d atteindre le même objectif? Ainsi, dans certains cas, le Commissaire a conclu que le moyen utilisé, soit l utilisation de caméras vidéo, était trop intrusif dans la vie privée et que son objectif, quoique valable, était insatisfaisant pour justifier une mesure aussi intrusive dans la vie privée. Dans d autres cas, le Commissaire a décidé que l objectif, soit de protéger la sécurité des employés, était plus important que l atteinte à la vie privée 28. À titre d exemple 29, les nombreuses caméras (15) installées par l Agence canadienne de protection des aliments dans un centre de transformation d aliments, dont certaines directement sur le personnel, ont été jugées trop envahissantes. Une entreprise de radiodiffusion qui avait installé une caméra à l extérieur et deux à l intérieur du bâtiment a dû s engager à développer une politique quant à l utilisation de ces caméras. Dans deux décisions rendues dans le contexte de l exploitation de chemins de fer, le Commissaire a distingué l objectif de sécurité, qui est valable, de celui de la surveillance des employés où il invite les entreprises à faire preuve de prudence. En somme, tout employeur qui désire installer des caméras de surveillance pour, entre autres, assurer la sécurité des employés ou contrer le vol et le vandalisme devra, à tout le moins, évaluer si la mesure est nécessaire et efficace pour répondre aux besoins, si l intrusion dans la vie privée est proportionnelle à l avantage et s il existe ou non un moyen moins envahissant qui permettrait d atteindre l objectif visé par l utilisation de caméras. Cet employeur devra également mettre en 28 Id. 29 Id.

17 place une politique quant à l usage des renseignements captés par les caméras et, bien évidemment, communiquer cette politique aux employés. b) AUTRES MÉTHODES DE SURVEILLANCE Outre l utilisation de caméras vidéo, bien d autres moyens peuvent être utilisés pour «surveiller les employés» comme la vérification des courriels, la fouille ou l enregistrement des conversations téléphoniques. Tout comme les caméras de surveillance, la clef est souvent dans l adoption par l employeur et la communication aux employés d une politique claire quant à la collecte de renseignements personnels dans un but de surveillance. Si les employés sont ou peuvent être surveillés, peut importe la méthode, ceux-ci doivent le savoir, en connaitre les motifs et l usage qui sera fait des renseignements obtenus. Évidemment, les règles changent lorsque la surveillance a lieu dans le cadre d une enquête de nature criminelle, qui ne fait pas partie du contexte de cette présentation. Même si la décision Srivastava c. Hindu Mission of Canada (Québec) Inc. 30 a été rendue dans le cadre de la Charte et du Code civil du Québec, il est opportun de discuter de l analyse de la Cour d appel relativement au concept de droit à la vie privée au travail. Dans cette affaire, la Cour énonce que le prêtre, lorsqu il utilise le téléphone mis à sa disposition, a droit à une expectative raisonnable de vie privée et, qu en raison de cette expectative, les conversations téléphoniques qui ont lieu chez l employeur sont protégées par l article 5 de la Charte. Le paragraphe 72 de la décision résume la position de la Cour : [72] Il est possible dans ce cas d assimiler la conversation téléphonique en cause à un échange d information entre deux personnes. Dans un tel cas, la nature de l information ainsi que celle des interlocuteurs deviennent des facteurs importants afin de déterminer si la conversation est protégée par l article 5 de la Charte québécoise. En l espèce, il est évident que subjectivement, dans le temple, Sharma s attendait à pouvoir communiquer de manière privée avec Mme Srivastava au téléphone. De plus, les conversations enregistrées étaient de 30 [2001] R.J.Q (C.A.), SOQUIJ AZ

18 nature privée. Les appelants étaient des bons amis qui partageaient leurs peines et succès par le biais du téléphone. En conséquence, il serait illogique d affirmer que les appelants n avaient pas une expectative raisonnable de vie privée quant aux conversations. La nature et le ton des conversations démontrent clairement le contraire. Il est aussi intéressant de souligner que le juge restreint son analyse à Sharma, toutefois, il ne faut pas oublier que le droit à la vie privée de Mme Srivastava fut aussi violé par l interception illégale de sa conversation. En effet, en mettant l appareil téléphonique du temple sous écoute, l intimé s est donné le pouvoir de s ingérer dans la vie privée de toutes les personnes qui appelaient au temple durant la période en cause. Selon Sharma, beaucoup de personnes l appelaient pour lui confier leurs problèmes personnels. (nos soulignements) c) LA BIOMÉTRIE La biométrie morphologique ou physiologique et la biométrie comportementale est une méthode plus récente de collecte de renseignements personnels et, étant peu connue, mérite que nous nous attardions. La biométrie morphologique consiste en l identification de traits physiques particuliers qui, pour tout individu, sont uniques et permanents. Cette catégorie regroupe donc la reconnaissance des empreintes digitales, de la forme de la main, de la forme du visage, de la rétine et de l iris de l œil. Quant à la biométrie comportementale, elle se base sur l analyse de certains comportements d un individu, comme le tracé de sa signature, l emprunte de sa voix, sa démarche et sa façon de taper sur un clavier 31. La Loi concernant le cadre des technologies de l information 32, aux articles 44 et 45, énonce que l utilisation d un tel système doit faire l objet d un consentement exprès auprès de la personne concernée et que les caractéristiques ou les mesures prises doivent être détruites dès que l objectif qui fonde la vérification ou la confirmation d identité est réalisée. En outre, toute entreprise qui désire instaurer un tel système doit, au préalable, le divulguer à la CAI COMMISSION D ACCÈS À L INFORMATION, La biométrie au Québec : les enjeux, Documents d analyse, Québec, 2002, p. 10. L.R.Q., c. C-1.1.

19 Celle-ci dispose alors de pouvoirs pour en suspendre ou en interdire la mise en service. Les articles 44 et 45 prévoient ce qui suit : 44. Nul ne peut exiger, sans le consentement exprès de la personne, que la vérification ou la confirmation de son identité soit faite au moyen d'un procédé permettant de saisir des caractéristiques ou des mesures biométriques. L'identité de la personne ne peut alors être établie qu'en faisant appel au minimum de caractéristiques ou de mesures permettant de la relier à l'action qu'elle pose et que parmi celles qui ne peuvent être saisies sans qu'elle en ait connaissance. Tout autre renseignement concernant cette personne et qui pourrait être découvert à partir des caractéristiques ou mesures saisies ne peut servir à fonder une décision à son égard ni être utilisé à quelque autre fin que ce soit. Un tel renseignement ne peut être communiqué qu'à la personne concernée et seulement à sa demande. Ces caractéristiques ou mesures ainsi que toute note les concernant doivent être détruites lorsque l'objet qui fonde la vérification ou la confirmation d'identité est accompli ou lorsque le motif qui la justifie n'existe plus. 45. La création d'une banque de caractéristiques ou de mesures biométriques doit être préalablement divulguée à la Commission d'accès à l'information. De même, doit être divulguée l'existence d'une telle banque qu'elle soit ou ne soit pas en service. La Commission peut rendre toute ordonnance concernant de telles banques afin d'en déterminer la confection, l'utilisation, la consultation, la communication et la conservation y compris l'archivage ou la destruction des mesures ou caractéristiques prises pour établir l'identité d'une personne. La Commission peut aussi suspendre ou interdire la mise en service d'une telle banque ou en ordonner la destruction, si celle-ci ne respecte pas ses ordonnances ou si elle porte autrement atteinte au respect de la vie privée. Dans la décision Syndicat des travailleurs de Mométal (C.S.N.) et Mométal inc. 33, le Tribunal d arbitrage devait décider si un système de «poinçon-main» installé pour contrôler le temps de travail des employés était contraire à la Charte et à la Loi québécoise. Le Tribunal conclut qu un tel système, en l espèce, ne viole ni la Charte ni la Loi québécoise en ces termes : Essentiellement, la preuve soumise n a porté que sur la question de l enregistrement des entrées et sorties des salariés de l entreprise et ce dans la perspective d une meilleure efficacité du système de préparation de la paie. 33 [2001] R.J.D.T (T.A.), SOQUIJ AZ

20 [ ] Dans cette foulée, il n est pas inutile de rappeler que la première obligation d un salarié est certes de fournir sa prestation de travail (art Code civil du Québec) et donc, incidemment, d être présent en un temps et un lieu prédéterminés par l employeur. C est ce «temps de travail» qui sera rémunéré par l employeur (F. Morin, précité, p. 728). Puisque ce temps de travail est une donnée capitale pour les deux parties, le contrôle de celui-ci est donc inévitable dans l exécution du contrat de travail. Le salarié qui entre au travail ne peut donc avoir aucune attente subjective raisonnable de vie privée à cet égard. Le contrôle de sa présence au travail n a pas pour effet de compromettre sa «liberté de mouvement» du salarié mais plutôt de garantir à l employeur à quel moment il est présent au travail et donc lui donner droit à une rémunération. Il n est donc pas possible de parler ici d entrave à la vie privée. [ ] La procureure syndicale a surtout invoqué, relativement à cet argument, que l employeur ne pouvait garantir qu un tiers ne pourrait avoir accès à suffisamment d informations pour pouvoir identifier un salarié. Je ne suis pas d accord avec cette proposition. À mon avis, la preuve a clairement indiqué que le seul élément qui est enregistré s avère le résultat binaire et que celui-ci ne peut être d aucune utilité pour l employeur ou tout autre tiers y ayant accès à moins que le salarié place sa main sur la platine et introduise son numéro d indentification dans le terminal. En conclusion, peu importe le mode de cueillette ou d interception d information, il est essentiel que les entreprises se dotent de politiques claires à cet égard. Les employés doivent connaître les moyens utilisés par l employeur pour recueillir l information les concernant et l usage qui sera fait de ces renseignements. V. LA DESTRUCTION DES RENSEIGNEMENTS PERSONNELS Plusieurs entreprises se dotent de politiques de destruction des dossiers clients, souvent en raison d un manque d espace. Les dossiers des employés sont souvent ignorés dans ces politiques et processus. Comme pour tous autres renseignements personnels, les informations concernant les employés ne peuvent être conservées que pour atteindre les fins pour lesquelles elles ont été recueillies. Lorsqu une personne n est plus à l emploi d une entreprise, l entreprise doit voir à la

21 destruction du dossier de cet employé. Elle peut choisir de conserver les dossiers d employés pendant une certaine période de temps pour satisfaire à certaines exigences légales ou pratiques, mais elle ne peut les conserver indéfiniment. CONCLUSION Bref, le droit de l employeur de constituer un dossier d employé a comme corollaire la nécessité de respecter le droit de tout employé au respect de sa vie privée. Comme toute entreprise qui recueille, détient ou communique des renseignements personnels à l égard d un individu, l employeur doit s assurer d avoir un objectif sérieux et légitime pour ce faire, que les renseignements sont nécessaires pour les fins de cet objectif et il ne doit utiliser les renseignements que pour les fins pour lesquelles ils ont été recueillis. Ceci étant dit, l employeur doit être sensible à la nature particulière de la relation avec ses employés et de l importance de son rôle quant au respect de la loi en matière de protection de la vie privée.