HR VAUD «La modification du contrat de travail et les règles relatives au licenciement»

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1 HR VAUD «La modification du contrat de travail et les règles relatives au licenciement» Me Michel Chavanne Avocat, spécialiste fsa en droit du travail Grand-Chêne Lausanne Tél: mail: mchavanne@r-associes.ch

2 2 Mon objectif aujourd hui Traiter de deux thèmes au regard de la jurisprudence la plus récente du Tribunal fédéral: La modification du contrat de travail possible en tout temps? distinctions à effectuer? cas pratiques: augmentation du temps de travail et le salaire en euros Les règles sur les licenciements: licenciement abusif licenciement avec effet immédiat protection contre les licenciements licenciements collectifs

3 3 Références principales (comme en 2011 ) - Code des obligations, notamment les art. 319 et ss (RS 220 sur le site Loi sur le travail (RS , abrév.: LTr), ainsi que ses ordonnances (OLT1, RS et OLT2, RS ); - Le «Guide de l employeur» du Centre Patronal vaudois. Avantage: pratique pour l employeur, fait des liens et ne se contente pas de la présentation du système légal. Une excellente base pour la préparation au brevet. Attention toutefois à quelques partis pris! - «Commentaire du contrat de travail», Christiane Brunner, Jean-Michel Bühler, Jean-Bernard Waeber et Christian Bruchez, 2004, Editions Réalités Sociales. Contrepoids au précédent, avec aussi certains partis pris! - «Droit du travail», Rémy Wyler, 2 ème édition, revue et complétée, 2008: La référence actuelle en Suisse romande pour les juristes, avocats et autres praticiens - «Le contrat de travail, code annoté, Christian Favre, Charles Munoz, Rolf A. Tobler, Lausanne Revue très complète de la jurisprudence fédérale et cantonale.

4 4 Modifications du contrat de travail I. Les cas simples: - l employeur se montre plus généreux que prévu dans le contrat, la loi ou la CCT: salaire plus élevé, gratification inattendue, davantage de vacances, temps de travail réduit; - l employé s engage davantage que ne pourrait l exiger l employeur: temps de travail plus élevé, travail à la maison, service de piquet assumé avec le blackberry offert par l employeur. Solutions: les modifications entrent en vigueur, car l une des parties modifie le contrat favorablement pour l autre partie. Attention cependant à l engagement supplémentaire du travailleur qui n est peut-être pas si désintéressé que cela (prescription = 5 ans)

5 5 Modifications du contrat de travail II. Cas plus délicats: principes Chaque fois que l une des parties veut imposer à l autre partie une modification contractuelle qui lui est défavorable (comme une baisse de salaire ou l augmentation du temps de travail). Le droit suisse ne contient que peu de règles: c est aux tribunaux de les fixer: - pas de règles particulières à fixer: les modifications peuvent être tacites, effectuées presque en tout temps, sans devoir nécessairement respecter un cadre formel (forme écrite); - respect du principe de la bonne foi. NB: la liberté contractuelle prime!

6 6 Modifications du contrat de travail II. Cas plus délicats: illustration - Acceptation tacite d un salaire plus bas ou en une autre monnaie (Euros, dollars ): ne doit être acceptée qu avec réserve (par exemple au cas un travailleur aurait signé durant quelques mois des quittances de salaire inférieur); - Un employeur accepte qu un travailleur effectue un nombre d heures de travail plus faible sans diminution de salaire pendant une longue période ; - Une modification de l horaire de travail imposée par l employeur: en principe, pas acceptable avec effet immédiat si le travailleur peut justifier d inconvénients dans sa vie (temps de trajet plus long, moins de temps pour les enfants, etc.); - Une modification de tâches déterminées: un employeur ne peut déplacer un employé sans raison inhérente aux compétences professionnelles ou à l organisation de l entreprise (voir l arrêt 8C_594/2010 du 25 août 2011 du Tribunal fédéral pour ce cadre qui n a pas exercé les tâches de son contrat de travail: licenciement abusif).

7 7 Modifications du contrat de travail II: Cas plus délicats: solutions? Le congé-modification (solution née dans les années 90): la partie qui donne son congé (en général l employeur) propose simultanément un nouveau contrat de travail à des conditions différentes, par exemple avec salaire réduit ou temps de travail augmenté. Forme conseillée: écrite (question de preuve). A priori, deux étapes: 1. Résiliation 2. nouvelle proposition. Délai de mise en œuvre: le délai de résiliation. Conditions supplémentaires: la situation économique. Cas d application: mesures collectives (sur temps de travail, monnaie du salaire, nouvelle grille salariale).

8 8 Modifications du contrat de travail II. Cas délicats: congé modification = la panacée? Risques à prendre en compte: - licenciement abusif au sens de 336 CO: si pour obtenir un avantage immédiat ou si mesure est dépourvue de justification économique (cf. sanctions en cas de violation); - si nombreux refus de signer un nouveau contrat, nombreux licenciements, et donc licenciement collectif au sens de 335d CO (voir notamment le coût financier à assumer) au cas où le projet est refusé (voir plus loin); - importance de respecter les engagements de part et d autre comme le maintien de places de travail en contrepartie de sacrifices financiers, faute de quoi on en reviendra à la situation antérieure.

9 9 Modifications du contrat de travail En conclusion: en Suisse, la législation offre une relativement bonne souplesse pour qui peut en profiter et qui veut en user. Mais ne pas oublier: 1. la possibilité de forcer les employés à prendre des vacances à certaines périodes; 2. le chômage partiel; 3. et tout autre accord qui pourrait être passé d un commun accord, idéalement avec effet immédiat

10 10 2 ème partie Les règles sur les licenciements: licenciement abusif licenciement avec effet immédiat protection contre les licenciements licenciements collectifs

11 11 Licenciement: les règles de base Déterminer les règles applicables: - le contrat écrit, le règlement d entreprise; - La convention collective (nationale, cantonale); - le contrat-type de travail; - le code des obligation et la loi sur le travail.

12 12 Résiliation avec effet immédiat Rappel: de justes motifs doivent exister (337 CO); mesure exceptionnelle: ULTIMA RATIO!!! le rapport de confiance doit être cassé; en cas de doutes (conseils du praticien ): mieux vaut respecter le délai de résiliation et libérer le travailleur de l obligation de travailler; vaut aussi bien pour l employeur que le travailleur.

13 13 Résiliation avec effet immédiat Les cas de 2011: toujours (trop) nombreux! Un cadre du monde financier avait donné de faux renseignements sur sa situation professionnelle lors de l entretien de recrutement, notamment en taisant une période de chômage : le Tribunal fédéral a jugé, en particulier au vu du niveau de responsabilité et d exigences du poste occupé, que l employeur était en droit de licencier avec effet immédiat ce cadre une fois qu il savait que ce cadre avait menti (arrêt 4A_569/2010 du 14 février 2011).

14 14 Résiliation avec effet immédiat Les cas de 2011: toujours (trop) nombreux! Un ouvrier de Services industriels ne respecte pas les règles de sécurité, ce qui en cas de défaillance technique (en moyenne, une tous les cinq ans) lui aurait sans doute coûté la vie, à lui, ainsi qu à l apprenti qui l accompagnait : cette violation délibérée des règles de sécurité, conjuguée au fait que dans le passé cet ouvrier avait déjà eu des comportements comparables, justifie un licenciement avec effet immédiat (arrêt 8C_541/2010 du 20 juin 2011 qui applique par analogie l art. 337 CO à des rapports soumis au droit public).

15 15 Résiliation avec effet immédiat Les cas de 2011: toujours (trop) nombreux! Par contre, l infirmier qui sur un «coup de sang» abandonne subitement son poste de travail ne peut pas être sanctionné par un licenciement immédiat si son employeur connaissait son état de santé fragile et qu il avait entretenu de bonnes relations dans le passé avec ses collègues (arrêt 4A_215/2011 du 2 novembre 2011) A retenir: n invoquer les justes motifs qu en de rares circonstances!

16 16 Résiliation abusive CO 336 A. Principe 1 Le congé est abusif lorsqu il est donné par une partie: a. pour une raison inhérente à la personnalité de l autre partie, à moins que cette raison n ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l entreprise; b. en raison de l exercice par l autre partie d un droit constitutionnel, à moins que l exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l entreprise; c. seulement afin d empêcher la naissance de prétentions juridiques de l autre partie, résultant du contrat de travail; d. parce que l autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail; e. parce que l autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu elle ait demandé de l assumer. NB: liste non exhaustive (ainsi que répété maintes fois par le TF )

17 17 Résiliation abusive Commentaires: 336 al. 1 CO est aujourd hui une norme du code des obligations très souvent invoquée; 336 CO est une limite au droit de chacune des parties de mettre fin unilatéralement au contrat; L énumération de 336 CO n est pas exhaustive: d autres cas d abus peuvent être admis s ils revêtent un caractère de gravité comparable, y compris en cas de problème dans le cadre de la gestion et de l organisation de l entreprise.

18 18 Résiliation abusive CO 336a b. Sanction 1 La partie qui résilie abusivement le contrat doit verser à l autre une indemnité. 2 L indemnité est fixée par le juge, compte tenu de toutes les circonstances; toutefois, elle ne peut dépasser le montant correspondant à six mois de salaire du travailleur. Sont réservés les dommages-intérêts qui pourraient être dus à un autre titre. 3 En cas de congé abusif au sens de l art. 336, al. 2, let. c, l indemnité ne peut s élever au maximum qu au montant correspondant à deux mois de salaire du travailleur (voir plus loin: licenciement abusif). Commentaires: l indemnité a une double finalité: punition et réparation; l indemnité est due même si le travailleur ne subit pas de dommage; le juge a un large pouvoir d appréciation pour fixer le montant (en pratique: entre 2 et 4 mois).

19 19 Résiliation abusive En 2011, relativement peu de cas traités par le Tribunal fédéral Le licenciement d un travailleur à cause d un conflit de travail lié à une mauvaise organisation du travail (absence de répartition des tâches et manquements organisationnels) doit être qualifié de licenciement abusif au sens de l art. 336 CO. Il en va ainsi de la résiliation du contrat d un cadre qui ne peut exercer son activité avec autant de responsabilité et d autonomie que promis dans le cadre du recrutement (arrêt 8C_594/2010 du 25 août 2011 dans une affaire de fonction publique) A retenir: une saine gestion d entreprise, et en particulier la capacité à réagir et prendre les mesures adéquates en cas de problèmes ou de litige, doit pouvoir être démontrée par un employeur dans les cas où un licenciement abusif est invoqué par un travailleur

20 20 Résiliation en temps inopportun Art. 336c CO, période de protection durant laquelle un employeur ne peut pas résilier un contrat de travail: - de plus en plus invoqué: maladies et les certificats d incapacité de travailler (vaste thème ); - de fait, mutualité qui limite les risques de l employeur et la responsabilité du travailleur; - évolution: assureurs de plus en plus présents dans les négociations pour accords de transaction.

21 21 Résiliation en temps inopportun En 2011, le Tribunal fédéral a rendu une décision très intéressante et très attendue : Un employé a été informé le 24 octobre 2008, par un entretien et une lettre qu il a refusée de signer, qu il était licencié. Le 25 octobre 2008, cet employé remet un certificat médical daté du même jour qui atteste d une incapacité de travail qui remonte au 24 octobre Le Tribunal fédéral est d avis que le refus de recevoir la lettre n est pas opposable à l auteur de l écrit. Comme le travailleur ne présentait pas de signe de maladie le 24 octobre 2008 et qu il s est plaint de malaise seulement après la communication de la résiliation du contrat, le Tribunal fédéral juge que la résiliation n est pas intervenue en temps inopportun, malgré le certificat médical (arrêt du 4A_89/2011 du 27 avril 2011 c.3).

22 22 Licenciements collectifs Un risque à ne pas négliger : - art. 335d et suivants du Code des Obligations; - Objectif: rapprocher la législation suisse de la législation européenne; - Le Tribunal fédéral ne prend en compte que l état du droit européen au moment de l adoption des art. 335d et ss CO (paquet EUROLEX: 1993); - Droit impératif!

23 23 Licenciements collectifs 335d CO Par licenciement collectif, on entend les congés donnés dans une entreprise par l employeur dans un délai de 30 jours pour des motifs non inhérents à la personne du travailleur et dont le nombre est au moins: 1. égal à 10 dans les établissements employant habituellement plus de 20 et moins de 100 travailleurs; 2. de 10 % du nombre des travailleurs dans les établissements employant habituellement au moins 100 et moins de 300 travailleurs; 3. égal à 30 dans les établissements employant habituellement au moins 300 travailleurs.

24 24 Licenciements collectifs 335d CO, quelques commentaires: - pas de licenciement dans entreprise de 20 personnes ou moins (ATF 137 III 27); - calcul doit être effectué dans chaque établissement jouissant d une certaine autonomie (ATF 137 III 27); - «habituellement»: une moyenne, avec ou sans les employés intérimaires? - pris en compte, seulement les congés donnés par l employeur pour des motifs non inhérents à la personne; - délai de 30 jours : n est lié à aucun terme. A priori, le point de départ, c est la date d envoi par l employeur; - si les licenciements sont échelonnés pour éviter l application de 335d CO, est-ce un abus de droit? A priori, non

25 25 Licenciements collectifs Art. 335e CO 1 Les dispositions relatives au licenciement collectif s appliquent également aux contrats de durée déterminée, lorsque les rapports de travail prennent fin avant l expiration de la durée convenue. 2 Elles ne s appliquent pas en cas de cessation d activité de l entreprise intervenue sur ordre du juge. Par conséquent : - pas d application en cas de faillite, ni en cas de concordat judiciaire aboutissant à une fin de l activité.

26 26 Licenciements collectifs Art. 335f CO 1 L employeur qui envisage de procéder à un licenciement collectif est tenu de consulter la représentation des travailleurs ou, à défaut, les travailleurs. 2 Il leur donne au moins la possibilité de formuler des propositions sur les moyens d éviter les congés ou d en limiter le nombre, ainsi que d en atténuer les conséquences. 3 Il est tenu de fournir à la représentation des travailleurs ou, à défaut, aux travailleurs tous les renseignements utiles à cet effet et de leur communiquer en tout cas par écrit: a. les motifs du licenciement collectif; b. le nombre des travailleurs auxquels le congé doit être signifié; c. le nombre des travailleurs habituellement employés; d. la période pendant laquelle il est envisagé de donner les congés. 4 Il transmet à l office cantonal du travail une copie de la communication prévue à l al. 3.

27 27 Licenciements collectifs 335f CO, quelques commentaires: - importance de la bonne foi dans le cadre du processus (cf ATF 137 III 27); - la consultation doit avoir lieu avant que la décision de licenciement ne soit prise par l employeur, mais pas nécessairement dès que la situation de l entreprise devient inquiétante L employeur est un EQUILIBRISTE! - conflit entre le devoir de discrétion des représentants du personnel (art. 14 LPart) et de leur devoir d information des employés (art. 8 LPart); - et les sanctions? Selon 336 al.2 lit. c CO = licenciement abusif qui peut donner droit jusqu à deux mois de salaire mensuel à titre d indemnité.

28 28 Licenciements collectifs 335g CO 1 L employeur est tenu de notifier par écrit à l office cantonal du travail tout projet de licenciement collectif et de transmettre à la représentation des travailleurs ou, à défaut, aux travailleurs une copie de cette notification. 2 La notification doit contenir les résultats de consultation de la représentation des travailleurs (art. 335f CO) ainsi que tous les renseignements utiles concernant le projet de licenciement collectif. 3 L office cantonal du travail tente de trouver des solutions aux problèmes posés par le licenciement collectif projeté. La représentation des travailleurs ou, à défaut, les travailleurs peuvent lui communiquer leurs observations. 4 Si le contrat de travail est résilié dans le cadre d un licenciement collectif, les rapports de travail prennent fin 30 jours après la notification du projet de licenciement collectif à l office cantonal du travail, à moins que, selon les dispositions contractuelles ou légales, le congé ne produise effet à un terme ultérieur.

29 29 Licenciements collectifs Très concrètement, la procédure à suivre: 1. Information en parallèle du projet de licenciement collectif à la représentation des travailleurs + au service de l emploi; 2. Période de consultation: au moins 8 jours (évt: intervention du service de l emploi; 3. Réception de la consultation, puis transmission au service de l emploi. NB: incitation à préparer un PLAN SOCIAL (attention au respect de 328 CO, 336c CO, égalité de traitement, besoin de critères objectifs) qui n est pas traité par le CO: liberté contractuelle toujours!

30 30 Licenciements collectifs Et qu en a dit récemment le Tribunal fédéral? - Quatre arrêts rendus lors des quinze derniers mois (ATF 136 III 552, ATF 137 III 27, ATF 137 III 162, ainsi que l arrêt 4A_173/2011 du 31 mai 2011) Que retenir? Deux décisions intéressantes - l employeur doit fournir, par oral ou par écrit, les renseignements essentiels (mais pas nécessairement exhaustifs!) qui permettraient concrètement aux travailleurs ou à leurs représentants de présenter des alternatives sérieuses en vue d éviter tout ou partie des licenciements (ATF 137 III 162);

31 31 Licenciements collectifs 2 ème décision intéressante du Tribunal fédéral: - un licenciement est annoncé dans une entreprise pour 22 des 24 salariés avec «directeur général à disposition pour toute information». Le directeur est aussi licencié! TF: violation de 335d et ss CO! Un mois d indemnité pour licenciement abusif (4A_173/2011 du 31 mai 2011).

32 Je vous remercie de votre attention 32