AUTO-ENTREPRENEUR ET CONTRAT DE TRAVAIL

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1 La NEWSLETTER d AUTHEC N 20 MARS 2010 «llu pourr vous» L édito Mesdames, Messieurs, Un début d année 2010 assez compliqué nous fait penser que la crise n est malheureusement pas terminée. Afin de vous proposer un panel de compétences le plus complet, j ai dans l idée de créer un réseau de partenaires complémentaires avec lesquels je travaille depuis trois à dix ans : - Conseil social, - Avocats de différentes spécialités, - Assureurs indépendant ou franchisés, - Commissaire aux comptes, - Conseillers patrimoniaux, - Coach d entreprise. Peut être serait-il également opportun de créer un réseau de clients permettant d améliorer la productivité de chacun. En attendant, je vous souhaite bonne lecture de ces quelques brèves. Bien à vous. Thierry Durand Le sommaire SOCIAL 2 1 AUTO-ENTREPRENEUR ET CONTRAT DE TRAVAIL 2 2 TRANSPORT «DOMICILE-LIEU DE TRAVAIL» : PRIME DE TRANSPORT 2 3 POLE EMPLOI : UN NUMERO D'APPEL UNIQUE POUR TOUS LES EMPLOYEURS 2 4 LICENCIEMENT POUR MOTIF ECONOMIQUE OU CONVENTION DE RECLASSEMENT PERSONNALISEE 3 5 CONTROLE DES CONNEXIONS INTERNET AU TRAVAIL : QUAND L'EMPLOYEUR PEUT SE PASSER DE LA PRESENCE DU SALARIE 3 6 L IMPORTANCE DE LA REDACTION D UN CDD 4 7 LES AIDES DE POLE EMPLOI AUX EMPLOYEURS 4 8 LES LIMITES DU PORTAGE SALARIAL 4 FISCAL 5 1 APPORT EN SOCIETE D'UN BREVET PAR SON INVENTEUR 5 2 TRANSMISSION D ENTREPRISE : EXONERATION EN CAS DE CESSION OU DE DONATION POUR UNE VALEUR INFERIEURE A 500 K 5 DIVERS 6 1 QUELLES OPERATIONS NECESSITENT L'INTERVENTION D'UN COMMISSAIRE AUX COMPTES DANS UNE SAS? 6 2 RISQUES ENTRE MONTAGE D UNE FILIALE ET D UN ETABLISSEMENT 6 3 TRAVAIL D UN INDEPENDANT POUR UN SEUL CLIENT 7 ASSOCIATIONS 8 1 CONTRATS AIDES DANS LE SECTEUR NON MARCHAND 8 2 CONTRATS PARTICULIERS : VOLONTARIAT ASSOCIATIF 8 1/8

2 SOCIAL 1 Auto-entrepreneur et contrat de travail Le régime de l auto-entrepreneur, institué par la loi n du 4 août 2008 de modernisation de l économie, connaît un succès croissant. Néanmoins, les entreprises ayant recours aux auto-entrepreneurs doivent faire preuve de la plus grande vigilance. En effet, si l auto-entrepreneur est placé, dans les faits, dans la même situation qu un salarié, il peut solliciter la requalification de son contrat le liant à l entreprise en contrat de travail. Ce sera le cas, par exemple, si l auto-entrepreneur a l entreprise pour seul client, s il travaille dans ses locaux, s il reçoit des instructions, si sa rémunération est identique chaque mois, etc. Les conséquences financières peuvent se révéler très lourdes pour l entreprise, qui risque notamment de se voir reprocher de recourir au travail dissimulé. 2 Trransporrtt «domiciil le--l lieu de ttrravai ill» :: Prri ime de ttrransporrtt L'administration fiscale revient sur le régime de la prime de transport. Elle rappelle que deux types d'avantages, consistant en la prise en charge de certains frais par l'employeur, sont exonérés d'impôt sur le revenu : celle, obligatoire, du prix des titres d'abonnement souscrits par les salariés pour leurs déplacements (au moyen de transports publics de voyageurs ou de services publics de location de vélos) entre leur résidence habituelle et leur lieu de travail (c. trav. art. R ; CGI art. 81, 19 ter a) ; celle, facultative, des frais de carburant ou des frais d'alimentation de véhicules électriques exposés par les salariés pour se rendre de leur résidence habituelle à leur lieu de travail (c. trav. art. L ), dans la limite de 200 par an (CGI art. 81, 19 ter b). Pour rappel, depuis le 1er janvier 2009, la prise en charge des frais de transports publics exposés par les salariés pour le trajet domicilelieu de travail est obligatoire, quel que soit le lieu en France où l'employeur exerce son activité. 3 Pôle Emploi : un numéro d'appel unique pour tous les employeurs Généralisation de l'usage du à destination des entreprises. Ce numéro d'appel permettra aux entreprises de déposer des offres d'emploi et d'obtenir des informations relatives au recrutement et aux mesures d'aides à l'embauche. 2/8

3 4 Licenciementt pourr motti iff économique ou Conventti ion de Reclassementt Perrsonnal lisée En principe, dans les entreprises de moins de salariés, l'employeur est tenu de proposer à chaque salarié qu'il envisage de licencier pour motif économique le bénéfice d'une convention de reclassement personnalisé (CRP). En cas d'acceptation, par le salarié, de la CRP, le contrat de travail est réputé être rompu d'un commun accord (c. trav. art. L ). Pour autant, cette rupture du contrat ne prive pas le salarié de la possibilité d'en contester le motif économique, comme le rappelle la Cour de cassation dans cette affaire (cass. soc. 5 mars 2008, n , BC V n 47). Rappelons en effet que cette rupture du contrat doit avoir une cause économique réelle et sérieuse, laquelle s'apprécie au regard des seuls motifs énoncés par l'employeur (cass. soc. 27 mai 2009, n , BC V n 139). Ainsi, en pratique, l'employeur doit indiquer, par écrit, le motif économique de la rupture au salarié. À défaut, le salarié pourra, comme dans le cas d'espèce, prétendre à des dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 5 Conttrrôl le des connexions intterrnett i au ttrravai ill :: quand l'employeurr peutt se passerr de la l prrésence du salarri ié Un salarié, chef des services éducatifs au sein d'une association, a été licencié pour faute grave pour avoir notamment utilisé son poste informatique pour accéder à des sites pornographiques répertoriés dans ses favoris. Le salarié a contesté son licenciement, en partant du principe que la liste des favoris du navigateur internet à un fichier informatique pouvait être assimilée à un fichier informatique identifié comme «personnel». Il en déduisait que l'employeur ne pouvait pas ouvrir cette liste en dehors de sa présence, sauf risque ou évènement particulier. En l'espèce, le salarié soutenait que l'employeur avait fait demander à un technicien informatique d'examiner son disque dur pour y rechercher les connexions alors qu'il était absent et n'avait pas été dûment appelé, sans caractériser l'existence d'un risque ou d'un événement particulier. Mais pour la Cour de cassation, les connexions établies par un salarié sur des sites internet pendant son temps de travail grâce à l'outil informatique mis à sa disposition par son employeur pour l'exécution de son travail sont présumées avoir un caractère professionnel, de sorte que l'employeur peut les rechercher aux fins de les identifier, hors de sa présence. Par ailleurs, l'inscription d'un site sur la liste des «favoris» de l'ordinateur ne lui confère aucun caractère personnel. 3/8

4 6 L importance de la rédaction d un CDD Tout contrat de travail à durée déterminée (CDD) doit être établi par écrit et comporter la définition précise de son motif (c. trav. art. L ). Cette exigence vaut quel que soit le motif pour lequel ce contrat est conclu, y compris donc pour les CDD saisonniers ou les CDD dits d'«usage» (c. trav. art. L , 3 ). À défaut, le contrat est réputé conclu pour une durée indéterminée (c. trav. art. L ), sachant que l'employeur ne peut pas écarter cette présomption. Tel était le cas dans cette affaire, où l'employeur avait engagé un salarié par une série de CDD successifs sur une période de près de cinq années, mais sans qu'il puisse produire la totalité des contrats correspondant à ces engagements. Par conséquent, la relation de travail a été requalifiée en contrat à durée indéterminée. 7 Les aides de Pôle Emploii aux employeurrs Pôle Emploi revient, par l'intermédiaire d'une instruction, sur certaines des aides auxquelles les employeurs peuvent prétendre. L'action de formation préalable au recrutement constitue la première d'entre elle. Elle permet, en pratique, une prise en charge partielle des frais liée à une formation préalable au recrutement d'un demandeur d'emploi sans qualification ou de faible qualification. La seconde est une aide forfaitaire accordée à l'employeur pour l'embauche d'un demandeur d'emploi d'au moins 26 ans dans le cadre d'un contrat de professionnalisation. Elle s'élève à 200 par mois pendant toute la durée de l'action de professionnalisation sans pouvoir dépasser Le dispositif n'est donc pas modifié. 8 Les s limites s du u portage e salarial Le portage salarial permet à une personne «portée» d'effectuer des missions auprès d'entreprises clientes, par le biais d'une entreprise «de portage», qui fait office d'intermédiaire. Cependant, ce mode de prêt de main-d'oeuvre demeure soumis aux règles d'ordre public du droit du travail. Ainsi, à propos d'un contrat de portage qui prévoyait que le salarié ne pouvait pas demeurer sans activité pendant plus d'une certaine durée, la Cour de cassation rappelle que c'est en principe à l'employeur de fournir du travail au salarié. La société de portage ne pouvait donc pas licencier un salarié qui, faute d'avoir trouvé des missions, n'avait pas travaillé pendant un certain temps. De même, un contrat de portage à temps partiel doit comporter les mentions légales obligatoires, notamment la durée hebdomadaire ou mensuelle du travail et sa répartition entre les jours de la semaine ou les semaines du mois (c. trav. art. L ). Un contrat de portage à temps partiel qui se contente de fixer une durée minimale horaire symbolique - 4 heures par mois, la durée réelle étant variable et dépendant de l'activité du salarié - doit donc être requalifié en contrat à temps complet. Ces deux décisions concernent des contrats conclus avant la légalisation du portage salarial (loi du 25 juin 2008, art. 8, JO du 26 ; c. trav. art. L ). La Cour de cassation devra donc maintenant préciser si les contrats conclus dans le cadre de la loi font exception à la règle ou s'ils sont eux aussi soumis au droit du travail. 4/8

5 FISCAL 1 Apporrtt en sociétté d' 'un brrevett parr son inventteurr i La plus-value d'apport d'un brevet, par son inventeur, à une entreprise qui l'exploite en échange de droits sociaux, peut, sur option, bénéficier d'un report d'imposition (CGI art. 93 quater-i ter). Ce dispositif s'applique uniquement aux apports de brevets, d'inventions brevetables ou de procédés de fabrication industriels éligibles rémunérés par la remise immédiate de droits sociaux à l'exclusion de toute autre forme de rémunération. Le report d'imposition ne peut donc pas s'appliquer lorsque le schéma suivant est adopté : dans un premier temps, le brevet est cédé, et non apporté ; dans un second temps, la créance détenue par le cédant est compensée dans le cadre d'une augmentation de capital. 2 Trransmi ission d enttrreprri ise :: Exonérratti ion en cas de cession ou de donatti ion pourr une valeurr infférri i ieurre à 500 K Une exonération des plus-values professionnelles s'applique en cas de transmission d'une entreprise individuelle, d'une branche complète d'activités ou d'éléments assimilés à une branche complète d'activité, lorsque la valeur des éléments transmis servant d'assiette aux droits d'enregistrement n'excède pas pour une exonération totale ou pour une exonération partielle (CGI art. 238 quindecies). Les PME soumises à l'is (moins de 250 salariés, CA inférieur à 50M ou total de bilan inférieur à 43 M et pas de détention à 25% ou plus par une société ne répondant pas à ces conditions) sont susceptibles de bénéficier de l'exonération à l'occasion d'opérations de fusion, de confusion, de scission et d'apport partiel d'actif, sous réserve du respect des autres conditions, notamment les liens entre le cédant et le cessionnaire. S'agissant de la définition des apports partiels d'actifs, les assouplissements appliqués au régime antérieur sont reconduits. Pour l'entreprise individuelle, la condition de cession d'une branche complète est réputée satisfaite dès lors que l'activité est poursuivie à l'identique par un tiers repreneur pendant un délai raisonnable. Les mutations à titre gratuit réalisées par une personne physique sont éligibles à l'exonération, le délai de 5 ans d'exercice de l'activité s'achevant alors à la date de l'acte de donation ou, pour une succession, à la date du décès de l'entrepreneur individuel ou de l'associé qui transmet l'intégralité de ses droits ou parts considérés comme des éléments de l'actif professionnel. Pour les autres modalités d'application de l'exonération, l'administration se réfère à ses précédents commentaires (régime de l'article 238 quaterdecies applicable jusqu'en 2005 ; BO 4 B-1-05) ou à son instruction relative à l'exonération d'une transmission d'entreprise dans le cadre d'un départ en retraite (BO 4 B-2-07). 5/8

6 DIVERS 1 Quelles opérratti ions nécessittentt l'intterrventti ion d' ''un commissairre aux compttes dans une SAS? Depuis le 1er janvier 2009, les sociétés par actions simplifiées ne dépassant pas certains seuils ne sont plus tenues de désigner un commissaire aux comptes (c. com. art. L ). En tant que société par actions, les SAS peuvent réaliser certaines opérations pour lesquelles l'intervention du commissaire aux comptes est prévue par le code de commerce. Dans ce contexte, une SAS non soumise au contrôle légal du commissaire aux comptes (et qui n'en a pas nommé volontairement) doit-elle en désigner un ponctuellement lorsqu'elle réalise des opérations pour lesquelles l'intervention de celui-ci est prévue par la loi pour les sociétés commerciales ou pour les sociétés par actions? Les dispositions du code de commerce concernant les SA s'appliquent aux SAS dès lors qu'elles ne sont pas incompatibles avec les règles spécifiques aux SAS (c. com. art. L , al. 3). La Commission des études juridiques de la CNCC distingue alors les deux cas suivants. Lorsque le texte prévoit l'intervention «du ou des» commissaires aux comptes (article défini), il doit s'entendre des commissaires aux comptes en place dans la société dans le cadre de leur mission légale et les dispositions relatives aux commissaires aux comptes ne trouvent pas à s'appliquer aux SAS non soumises au contrôle légal. Tel est le cas pour : les augmentations de capital avec suppression du droit préférentiel de souscription (c. com. art. L et R ) ; les transformations (c. com. art. L ) ; les réductions de capital (c. com. art. L ) ; les augmentations de capital libérées par compensation de créances (c. com. art. L et R ) ; les options de souscription ou d'achat d'actions (c. com. art. L ) ; les attributions d'actions gratuites (c. com. art. L ) ; les opérations sur actions de préférence (c. com. art. L et L ) ; les émissions de valeurs mobilières (c. com. art. L ). Lorsque le texte prévoit l'intervention d' «un» commissaire aux comptes (article indéfini), la désignation d'un commissaire aux comptes pour la réalisation de l'opération visée est obligatoire. Tel est le cas pour la distribution d'un acompte sur dividende (c. com. art. L ). La Commission note que l'ansa retient une interprétation différente en se fondant sur la distinction entre la réglementation spécifique aux SAS et les dispositions communes à l'ensemble des sociétés commerciales : seules les dispositions spécifiques aux SA prévoyant l'intervention d'un commissaire aux comptes ne sont pas applicables aux SAS. Les dispositions communes à l'ensemble des sociétés commerciales leur sont en revanche applicables, comme par exemple l'intervention du commissaire aux comptes pour l'émission d'obligations convertibles en actions (ANSA, réunion du 3 décembre 2008). 2 Risques enttrre monttage d une ffi iliale ett d un éttabl lissementt Il y a une différence juridique entre créer un établissement et créer une filiale. En créant un établissement, vous conservez la même personne morale : si des problèmes surviennent, tous les établissements de la société devront payer les dettes. En créant une filiale en revanche, vous créez une seconde personnalité morale. Il ne s'agit pas d'un statut juridique particulier : il peut s'agir d'une SA, d'une SARL, d'une SAS, etc. Les actions ou parts sociales de cette société sont détenues à plus de 50 % par la société-mère, d'où le terme de filiale. 6/8

7 Une filiale se crée donc exactement comme une société classique (avec la société mère qui sera l'actionnaire principal et avec ou sans d'autres associés). La nouvelle société créée aura une personnalité morale distincte, un patrimoine distinct, des comptes distincts. En cas de procédure collective (faillite) frappant la société mère, la filiale ne sera pas touchée (sauf si les dirigeants des deux sociétés ont frauduleusement confondu les deux patrimoines). Toutefois, les créanciers de la société mère pourront saisir les actions ou parts sociales représentant le capital de la filiale qui était détenues par la société mère (mais ils ne pourront pas saisir les biens de la filiale). 3 Trravai ill d un indépendantt i pourr un seull clientt Un indépendant est immatriculé auprès de l Urssaf en tant que travailleur non salarié. Cependant, s il est établi que son activité le place dans un lien de subordination juridique permanente à l égard de son donneur d ordre, il relèvera du régime général des salariés. Autrement dit, lorsqu un donneur d ordre emploie un travailleur indépendant dans des conditions établissant un lien de subordination, les rémunérations versées sont considérées comme des salaires et sont donc soumises aux cotisations dues aux divers organismes sociaux. Comment est caractérisé un lien de subordination? par l exécution d un travail sous l autorité d un employeur, qui a pouvoir de donner des ordres et des directives, d en contrôler l exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné (Cass. Soc. 13 novembre 1996, Sté Générale / URSSAF de la Haute-Garonne). par la dépendance économique de fait : activité de manutention, de transport, pour le compte d une seule entreprise industrielle ou commerciale, exercée dans un local fourni ou agréé par cette entreprise et aux conditions de prix qu elle impose. 7/8

8 ASSOCIATIONS 1 Conttrratts aidés dans lel sectteurr non marrchand Depuis le 1er janvier 2010, l'employeur qui envisage de conclure un CIE ou un CAE doit signer une convention individuelle tripartite avec un organisme tiers et le futur bénéficiaire du contrat aidé. Rappelons que l'organisme tiers signataire de la convention individuelle est, en général, le Pôle Emploi ou l'un des organismes participant au service public de l'emploi (organisme, public ou privé, fournissant des services de placement, d'insertion, de formation et d'accompagnement des demandeurs d'emploi, entreprise de travail temporaire, agence de placement privé) mais qu'il peut également s'agir du président du conseil général si le bénéficiaire est un allocataire du revenu de solidarité active (RSA). Un modèle de convention individuelle vient d'être établi par arrêté du ministre du Travail (CERFA n 13998*01). Les imprimés de ce modèle sont délivrés par l'agence de services et de paiement (organisme née de la fusion entre le CNASEA et l'agence unique de paiement, voir Ce formulaire comporte des informations pratiques sur les obligations de l'employeur et sur les voies de recours ouvertes en cas de litige relatif à la convention. 2 Conttrratts parrtti iculierrs :: volonttarri iatt associatti iff Le volontariat associatif vit ses dernières heures, du moins sous sa forme actuelle. Il sera prochainement remplacé par un nouveau dispositif résultant de la loi relative au service civique dont il constituera l'une des formes. Cette nouvelle forme de volontariat associatif sera toutefois proche du dispositif actuel. Il impliquera ainsi notamment la signature d'un contrat tandis que l'organisme d'accueil du volontaire devra lui verser une indemnité mensuelle dont le montant est encore inconnu à ce jour. Cette indemnité sera exonérée de cotisations et contributions d'origine légale ou conventionnelle rendues obligatoires, à l'exception de la CSG et de la CRDS. Le volontaire pourra également se voir remettre des titres-repas dont la valeur libératoire maximale sera égale à la limite d'exonération de la contribution patronale aux titresrestaurant (5,21 en 2010). Cette réforme ne sera toutefois opérationnelle qu'une fois parus les nécessaires décrets d'application et, au plus tard, le 1er juillet /8