REPONSE DU CEEP. à la CONSULTATION PUBLIQUE CONCERNANT UN RÉGIME APPROPRIÉ ENCADRANT LES DROITS DES ACTIONNAIRES

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1 CEEP.2005/AVIS.02 Orig. Fr. Janvier 2005 REPONSE DU CEEP à la CONSULTATION PUBLIQUE CONCERNANT UN RÉGIME APPROPRIÉ ENCADRANT LES DROITS DES ACTIONNAIRES Centre européen des Entreprises à Participation Publique et des Entreprises d Intérêt Economique Général European Centre of Enterprises with Public Participation and of Enterprises of General Economic Interest

2 CENTRE EUROPEEN DES ENTREPRISES A PARTICIPATION PUBLIQUE ET DES ENTREPRISES D INTERET ECONOMIQUE GENERAL EUROPEAN CENTRE OF ENTERPRISES WITH PUBLIC PARTICIPATION AND OF ENTERPRISES OF GENERAL ECONOMIC INTEREST CEEP.2005/AVIS.02 Janvier 2005 Réponse du CEEP à la CONSULTATION PUBLIQUE CONCERNANT UN RÉGIME APPROPRIÉ ENCADRANT LES DROITS DES ACTIONNAIRES Une des mesures annoncées dans le Plan d Action visant à moderniser le droit des sociétés adopté par la Commission européenne le 21 mai 2003, était le renforcement des droits des actionnaires. Le premier pas pour la mise en œuvre de cette mesure a été la publication d un document de la Direction générale «Marché Intérieur» de la Commission européenne concernant un régime approprié encadrant les droits des actionnaires. Le CEEP accueillit favorablement dans son Avis sur le Plan d Action (CEEP.2003/Avis.23) les mesures y énoncées en cette matière, puisque qu il estimait que la réforme du droit des sociétés n aurait plus de sens si les actionnaires ne pouvaient pas agir en tant que tels. La Commission souligne maintenant que cette mesure a été fortement appuyée dans la consultation publique du Plan d Action. La Commission estime que la directive est l instrument le plus approprié pour assurer l exercice effectif des droits des actionnaires. L actuelle consultation se concrétise dans un questionnaire concernant différents aspects. En vue de faciliter la compréhension de ceux-ci, ce document inclut, pour chaque aspect, un bref résumé, la question posée par la Commission (en noir et italique) et le projet de réponse du CEEP. 1. Champ d application. La Commission propose de limiter le champ d application aux sociétés cotées, tout en laissant aux États membres la faculté d appliquer les mêmes règles à des sociétés non cotées. À l heure actuelle, les sociétés cotées ont un actionnariat très dispersé étant donné que 40% du capital social sont détenus par des non-résidents. Il est donc prioritaire de faciliter à ceux-ci l exercice de leur droit de vote CEEP rue de la Charité 15 boîte 12 / 1210 Bruxelles / tél. 32-(0) / fax 32-(0) / ceep@ceep.org

3 Les parties intéressées conviennent-elles que le champ d application de la future proposition sur les droits des actionnaires doit être restreint aux sociétés dont les actions sont admises à la négociation («sociétés cotées»), les États membres pouvant être invités à étendre le bénéfice des facilités prévues aux sociétés non cotées? Le CEEP accueille favorablement cette proposition. 2. Pouvoir de contrôler le droit de vote Les principaux droits attachés aux actions incluent le droit de les céder, le droit de perception de dividendes et le droit de participer et de voter aux assemblées générales. La plupart des législations nationales prévoient en général que le droit de vote échoit à l actionnaire. La détermination de la qualité d actionnaire dépend de la façon dont les actions sont détenues (inscription au registre des actionnaires, certificat physique pour les actions au porteur, certification des banques aux émetteurs concernant les personnes ou entités détenant des actions). Toutefois, dans certaines situations les investisseurs qui ont acquis les actions ne sont pas formellement considérés comme des «actionnaires» de la société et sont donc privés des droits de vote. Ce problème se pose, en particulier, dans les investissements transfrontaliers, le prêt de titres et les certificats de dépôt («Depositary Receipts) Le vote transfrontalier L actionnariat transfrontalier implique d ordinaire des chaînes d intermédiaires en valeurs mobilières qui sont membres de dépositaires centraux de titres, nationaux ou internationaux. Dans de nombreux cas, les intermédiaires sont habilités par la législation du pays où ils détiennent des comptes à contrôler les droits de vote des actions inscrites sur leurs comptes. De plus, certains États membres ne reconnaissent pas aux dépositaires globaux et autres intermédiaires le droit de voter au nom d actionnaires non résidents. Si un tel droit est reconnu, l intermédiaire le plus proche de la société émettrice dans la chaîne sera juridiquement considéré comme l actionnaire et détiendra les droits de vote attachés aux actions. Or, ce qui est indispensable n est pas d établir qui doit être l actionnaire habilité par la législation mais d établir qui est la personne qui a le pouvoir de contrôler le droit de vote. La Commission propose que cette personne soit la dernière personne morale ou physique détenant un compte titres dans la «chaîne» et qui n est pas un intermédiaire en valeurs mobilières admis comme participant des systèmes de détention de titres gérés au niveau européen par des dépositaires centraux de titres ou des dépositaires centraux de titres internationaux. Dans ce cas, l investisseur final serait habilité à contrôler le droit de vote, que son compte soit ouvert auprès d un intermédiaire en valeurs mobilières du pays de l émetteur ou d un autre pays de l UE. Cette règle désignerait d ordinaire la personne ou institution qui possède un véritable intérêt économique dans les actions, à savoir celle qui prend les décisions d investissement finales. Toutefois, deux cas seraient exclus : 2

4 Un conservateur européen détenant des actions pour le compte de clients qui sont des investisseurs institutionnels serait considéré comme l investisseur final s il n est pas un intermédiaire en valeurs mobilières. Il serait souhaitable d envisager une définition de l intermédiaire en valeurs mobilières qui couvrirait également tous les conservateurs nationaux et internationaux. Les intermédiaires en valeurs mobilières situés dans des pays tiers, qui ne sont pas euxmêmes membres d un système européen de détention de titres, pourraient être considérés comme des investisseurs finaux même s ils ne le souhaitent pas. Cependant, leurs clients même s ils le souhaitent ne seront pas considérés comme investisseurs finals. Il pourrait être souhaitable d autoriser un investisseur final qui est un intermédiaire pour le compte de tiers à designer ses clients, les habilitant à contrôler le droit de vote. Dans ces cas, il conviendrait d examiner la question de savoir si ces intermédiaires devraient être tenus de divulguer l identité de leurs clients à la demande de l émetteur lorsque ce dernier soupçonne qu un investisseur final détient en fait les actions pour le compte de tiers. En cas de refus de divulgation, l émetteur pourrait ne pas tenir compte des votes exprimés correspondant aux actions détenues par cet investisseur final. Les parties intéressées pensent-elles que la future proposition de directive doit mettre en place un mécanisme d identification de la personne habilitée à contrôler le droit de vote, celle-ci étant la dernière personne physique ou morale qui détient un compte titres dans la «chaîne» d intermédiaires et qui n est ni un intermédiaire en valeurs mobilières membre de systèmes européens de détention de titres, ni un conservateur de titres? Le CEEP répond affirmativement à cette question. Il estime que la vérification du mandat de l investisseur constitue la garantie de transparence indispensable afin d assurer que les droits sociaux de vote soient correctement exprimés. En même temps, le CEEP estime opportun d exclure les intermédiaires membres d un système de clearing, étant donné la difficulté objective d assurer une vérification correcte de la procuration de l investisseur. Convient-il également de donner à un intermédiaire non admis à participer à un système européen de titres mais détenant des actions pour le compte de clients la possibilité de désigner ses clients à sa place pour le contrôle des droits de vote? L intermédiaire doit-il alors être tenu de divulguer l identité de ses clients à la demande de l émetteur? Le CEEP accueille favorablement cette proposition. Vu que l investisseur final détient le pouvoir de contrôler le vote, la question de la façon dont ce contrôle va être exercé, se pose. D un part, se trouvent les options qui habilitent à voter d une façon directe (systèmes basés sur des actions au porteur ou sur les registres des actionnaires). D autre part, se trouvent les options selon lesquelles l investisseur final reçoit ou donne procuration formelle de vote. Les parties intéressées sont-elles favorables à ce type de dispositions qui permettraient à l investisseur final d exercer son pouvoir de contrôler les droits de vote? 3

5 Estiment-elles également que l investisseur final devrait toujours disposer de la possibilité soit de donner des instructions de vote à l intermédiaire financier, soit de recevoir une procuration de ce même intermédiaire financier? Le CEEP accueille favorablement les deux propositions. Pour être sûre et fiable, une procédure de vote exige d évidence un système d authentification et de certification permettant d établir avec certitude quel investisseur final détient quelles actions et à quel moment et d assurer qu il n y aura pas de double vote pour des actions données. L authentification et la certification seront faites par la société émettrice. L intermédiaire devra indiquer à la société organisant l AG quels sont les investisseurs finaux habilités à voter ou à donner des instructions de vote. La question qui se pose, ensuite, est de savoir quel intermédiaire sera responsable de l authentification. La Commission estime qu il existe deux options : soit le dernier intermédiaire en valeurs mobilières de la chaîne, auprès duquel l investisseur final détient le compte, soit tous les intermédiaires de la chaîne interviennent dans le processus. La Commission souligne que le groupe d experts sur le vote transfrontalier a recommandé la deuxième approche en considérant qu elle offrait plus de garanties. Les parties intéressées sont-elles favorables à ce que les intermédiaires en valeurs mobilières soient tenus de certifier à la société émettrice quels sont les investisseurs finaux habilités à contrôler les droits de vote et pour quel nombre d actions? Quelle est à votre avis la meilleure option pour la réalisation de ce processus d authentification et de certification? Le CEEP estime, comme le groupe d experts, que la deuxième approche offre plus de garanties, mais il considère qu il serait souhaitable d établir les coûts des deux approches. La future proposition devra-t-elle trancher la question des parties qui devront supporter le coût de la procédure d authentification? Le CEEP accueille favorablement cette proposition Prêt de titres. Ce prêt suppose un transfert de titres entre un prêteur et un emprunteur, l emprunteur s engageant à restituer des titres équivalents au prêteur à une date donnée. Cette opération contribue à assurer la liquidité des marchés et représente une partie significative des transactions quotidiennes sur titres. Son impact sur les droits de vote est important dans la mesure où le prêteur perd le contrôle du droit de vote au profit de l emprunteur. Le principal problème qui se pose concerne le fait que, même s il existe un contrat, l investisseur final n est pas informé du transfert de ses droits de vote. Les parties intéressées estiment-elles que la pratique du prêt de titres crée des problèmes pour l exercice des droits de vote, en particulier dans un contexte transfrontalier, et que ces problèmes doivent être traités au niveau de l UE? d éventuelles dispositions en ce sens doivent-elles principalement viser à renforcer la transparence et à protéger les intérêts des investisseurs à long terme? 4

6 Le CEEP, comme la Commission, estime que le prêt de titres est très important dans l activité économiques des entreprises et de beaucoup de particuliers. Or, il est essentiel que ces opérations soient réalisées avec toutes les garanties, tant pour les investisseurs que pour les émetteurs des titres. Le CEEP estime, donc, que des normes au niveau européen doivent être établies en vue de garantir que les conséquences de cette opération soient clairement spécifiées dans le contrat de prêt et que l'investisseur soit informé de la perte de ses droits de vote si le contrat n'a pas une durée determinée Certificats de dépôt Les dépositaires de ces certificats de dépôt d'actions sont généralement considérés comme l'actionnaire légal. Ces certificats sont des instruments négociables et sont un moyen pratique de faciliter la cotation d'une action étrangère sur un marché national sur lequel une inscription directe à la cote n'est pas possible. Une des questions qui se posent est de savoir si les détenteurs de ces certificats doivent bénéficier des mêmes droits que les actionnaires, en particulier pour ce qui concerne les droits de vote. À l'heure actuelle, il semble que ces droits de vote soient conservés par l'intermédiaire. Les parties intéressées considèrent-elles que la détention de droits par le dépositaire pose des problèmes qui doivent être traités par la future proposition de directive? dans l affirmative, convient-il de permettre aux détenteurs de certificats de dépôt d actions d être reconnus comme détenant les droits attachés aux actions sous-jacentes et de supprimer toute exclusion spécifique du droit de vote? Le CEEP estime nécessaire d'examiner en detail les implications afférentes à l'octroi des droits de vote aux certificats qui sont fréquentement utilisés en vue de placer des actions européennes à Wall Street. L'importance économique des certificats concernant des valeurs étrangères cotées sur les marchés européens est petite. 3. Phase précédant l'assemblée générale annuelle 3.1. Communication de l'information pertinente pour les AG Les investisseurs ne peuvent prendre des décisions bien informées que s'ils disposent en temps opportun de tous les éléments pertinents : tous les éléments concernant la réunion : date, lieu, ordre du jour, et la transmission aux personnes habilitées pour contrôler les droits de vote information sur la façon dont elles peuvent les faire valoir et des facilités mises à leur disposition en ce qui concerne le vote. Deux documents communs à tous ces éléments sont clés : le délai dans lequel tous les documents sont mis à la disposition des investisseurs et la méthode de transmission. 5

7 Les parties intéressées estiment-elles que la future proposition doit contenir des dispositions relatives à la diffusion de la convocation à l AG et de la documentation afférente ainsi que certaines règles concernant la communication de cette information? quelles devraient être ces règles? Le CEEP estime pertinent d encourager la diffusion de la convocation de l'ag si cette diffusion ne suppose pas des coûts disproportionnés. Dans ce sens, il semble prudent de réaliser une étude d'impact économique avant que des obligations implicant des coûts élevés ne soient fixées. Convient-il également d exiger des sociétés émettrices qu elles consacrent une section spéciale de leur site web à la publication de toutes les informations liées aux assemblées générales? les sites webs des émetteurs ou ces sections spéciales doivent-ils aussi contenir une présentation des droits des actionnaires et des investisseurs en relation avec le vote (vote par procuration ou «in absentia») et l AG (droit de poser des questions et de présenter des résolutions)? Le CEEP considère que la quasi totalité des sociétés émettrices les plus importantes donnent une très grande importance à la politique d'information aux actionnaires. Des doutes sur le caractère indispensable d'établir une obligation légale sur cet aspect pourraient être émis, en tenant compte que cette obligation devrait spécifier en détail un contenu minimum. La future proposition de directive devra-t-elle traiter de la façon dont la société émettrice «communique» l information à l investisseur final? dans l affirmative quelle est celle des deux approches (chaîne ou communication directe) que vous préférez? Convient-il de donner à l investisseur final la possibilité de refuser de se soumettre à ce système d identification? Le CEEP estime indispensable d'évaluer les coûts afférents d'une telle obligation, avant de l'introduire. En tous cas, il serait utile de laisser au meilleur critère de l'émetteur la voie la plus adéquate en vue d'assurer la diffusion: site web, publication dans un journal avec une grande diffusion (ex: Financial Times) Admission/participation à l'ag - blocage des actions Il est de plus en plus admis que les méthodes entrainant un blocage d'actions en vue de participer au vote à l'ag sont indûment contraignantes et réduisent la possibilité des actionnaires d'y avoir une participation effective. En fait, celle-ci est la raison la plus importante des investisseurs de renoncer à leurs droits de vote. Ce blocage peut consister à l'obligation de déposer les actions dans des établissements donnés avant une certaine date précédant celle de l'ag, les actions étant bloquées et ne pouvant être négociées pendant cette période. Plusieurs États membres ont substitué le blocage d'actions par un système de date d'inscription au registre des actionnaires. En vertu de ce système, une date donnée précédant 6

8 l'ag est fixée, date à laquelle l'investisseur doit posséder les actions lui donnant le droit de voter et d être enregistré comme actionnaire. Ce système permet la vente et le prêt de titres. Les parties intéressées considèrent-elles que les exigences de blocage des actions représentent un obstacle à l exercice des droits de vote, en particulier pour les investisseurs transfrontaliers? Sont-elles favorables à ce que la future proposition interdise la pratique du blocage des actions et propose aux États membres un autre système de détermination des actionnaires qui sont en droit de participer et de voter lors de l AG? Le CEEP accueille favorablement ces propositions. 4. Participation à l'ag Les problèmes principaux concernent le droit de poser des questions, de déposer des résolutions en vue de prises de décision ou de voter sans être présent. Ces problèmes empêchent souvent les petits actionnaires d'avoir un rôle actif. La Commission considère que l'exercice de ces droits doit être facilité par la définition de normes minimales au niveau de l'ue et en autorisant le vote "in absentia", en particulier par voie électronique. Les parties intéressées estiment-elles qu il convient d interdire aux États membres d imposer aux sociétés des obligations concernant le lieu de tenue de l AG qui feraient obstacle au développement de la participation par voie électronique? des critères complémentaires doivent-ils être définis au niveau communautaire pour permettre aux actionnaires de participer aux AG par des moyens électroniques? Le CEEP répond affirmativement à la première question. Il semble raisonnable de définir des critères complémentaires pourvu que l'utilisation des moyens électroniques permette d'assurer l'identité de l'investisseur, une fois que le droit de vote á été accrédité. Les parties intéressées souhaitent-elles que la future proposition de directive définisse des normes minimales concernant la présentation et le traitement des questions des actionnaires dans le cadre de l AG? dans l affirmative, quelles devraient être ces normes minimales? Le CEEP estime que cette question devrait être traitée de préférence dans les statuts de la société. Il est extrêmement complexe d'établir des obligations légales dans cette matière qui, ultérieurement, pourraient être l'origine de conflits et d'insécurité juridiques. Les parties intéressées estiment-elles que la future proposition de directive devra définir un certain nombre de critères relatifs au seuil de participation maximum qui pourra être requis pour déposer des résolutions et inscrire des points à l ordre du jour de l AG et au délai exigé pour ce faire avant la tenue de l AG? Dans l affirmative, quels devraient être ces critères minimums? 7

9 Le CEEP considère que cette question devrait être traitée de préférence dans les statuts de la société. Les parties intéressées estiment-elles que la future proposition doit obliger les États membres à introduire dans leur droit des sociétés la possibilité, pour toutes les sociétés, d offrir à leurs actionnaires le choix de voter «in absentia» (par correspondance, par voie électronique ou par d autres moyens)? Le CEEP répond affirmativement à cette question pourvu que cette modalité de vote donne la même sécurité juridique que le vote en présence. 5. Information post AG Après avoir participé à l'ag les actionnaires ont hâte de recevoir les résultats des votes et le procès-verbal des discussions en vue de décider de leur conduite future en fonction du déroulement de l'ag. Toutefois, de nombreux actionnaires se plaignent de ne pas recevoir l'information pertinente après l'ag et d'avoir des difficultés pour l'obtenir. L'absence d'un veritable système de suivi ne permet pas de vérifier si le vote par procuration a été dûment exécuté. Les parties intéressées estiment-elles que les sociétés devraient être tenues de communiquer les résultats des votes et le procès verbal de l AG à tous les actionnaires et/ou de les mettre en ligne sur leur site web dans un certain délai après l assemblée? Le CEEP estime que la publication sur le site web constitue un moyen adéquat et moins coûteux. Les parties intéressées estiment-elles que la non confirmation de l exécution des instructions de vote compromet sérieusement l exercice de leurs droits de vote? Dans l affirmative, souhaitent-elles que la future proposition traite ce problème en définissant des obligations qui imposeraient aux émetteurs et aux intermédiaires en valeurs mobilières de fournir une confirmation automatique de l exécution du vote et de la faire suivre tout au long de la chaîne entre l émetteur et l investisseur final? Le CEEP considère que cette obligation semble disproportionnée étant donné que la procuration établit des obligations réciproques dont l'accomplissement excède des obligations sociétaires. Les parties intéressées estiment-elles que la future proposition doit contenir des dispositions visant à faciliter le recours au vote par procuration dans tous les États membres et à lever les exigences locales trop contraignantes? dans l affirmative, quels critères minimaux conviendrait-il de définir au niveau de l UE, compte tenu des contraintes propres au vote transfrontalier? Le CEEP répond affirmativement à cette question. Il estime qu'il serait utile de fixer dans la directive le "numerus clausus" des restrictions possibles; par exemple: les actionnaires seraient les seuls qui pourraient recevoir une procuration, limitation du nombre d'actionnaires pouvant être représentés par la même personne. L'objectif serait toujours 8

10 d'assurer la protection maximale des investisseurs et d'éviter des abus ou des fraudes masqués