ACTUALITÉS - PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE AOÛT 2005 Les répercussions de la USA PATRIOT Act au Canada La USA PATRIOT Act acronyme de Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism Act of 2001 vise à accentuer la lutte contre le terrorisme. Cette loi renforce les pouvoirs de surveillance du gouvernement des États-Unis, ce qui ne va pas sans soulever certaines préoccupations concernant la protection des renseignements personnels hors des frontières américaines. Au Canada, ces préoccupations portent sur l éventualité que des données personnelles confiées à des fournisseurs de service (et à d autres entités) situés aux États-Unis, ou même aux membres canadiens de leurs groupes, puissent être assujetties à des ordonnances de production de documents en vertu de la législation antiterroriste des États-Unis. Le présent bulletin d actualités donne un bref aperçu des dispositions pertinentes de la législation américaine et analyse ses effets possibles sur les entreprises canadiennes, particulièrement à la lumière d un litige récent mettant en cause un syndicat de la fonction publique de la Colombie-Britannique. Le syndicat tentait d empêcher le gouvernement de la Colombie-Britannique d impartir certaines fonctions d administration du régime d assurance-maladie à un membre du groupe d une société américaine, prétextant entre autres que l impartition exposait certains renseignements personnels sur la santé à un risque de divulgation en vertu de la USA PATRIOT Act. MONTREAL TORONTO OTTAWA CALGARY VANCOUVER NEW YORK LONDON La Foreign Intelligence Surveillance Act La USA PATRIOT Act a pour effet de renforcer en général les pouvoirs actuels des autorités plutôt que d en créer de nouveaux. La Foreign Intelligence Surveillance Act, ou FISA, remonte à 1978 et conférait initia lement aux fonctionnaires américains le pouvoir de recueillir des renseignements, uniquement par voie électronique, sur des agents étrangers aux États-Unis et à l étranger. En 1994, la portée de la FISA a été élargie pour permettre des perquisitions secrètes dans les domiciles et les bureaux. La mise à œuvre de la FISA passe par la Foreign Intelligence Surveillance Court (la Cour FISA), composée de juges fédéraux américains saisis exclusivement des demandes de perquisition que le ministère américain de la Justice présente dans le cadre d enquêtes sur les activités étrangères. La cour FISA tient ses audiences à huis clos et ne publie presque jamais ses décisions. Il est possible d interjeter appel de ses décisions à la Foreign Intelligence Surveillance Court of Review, qui a siégé pour la première fois pas plus tard qu en 2002. Il est interdit à toute personne qui s est vue signifier une ordonnance judiciaire en vertu de la FISA de divulguer qu elle a fait l objet de l ordonnance ou d une perquisition en SYDNEY Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L., s.r.l.
conséquence. La divulgation de l existence d une National Security Letter dont il est fait mention ci-après en rapport avec l article 505 de la FISA est également interdite. La USA PATRIOT Act À l origine, la FISA devait permettre de recueillir des renseignements et des éléments de preuve servant à lutter contre les agents de gouvernements étrangers plutôt qu à poursuivre des citoyens américains à la suite d une enquête criminelle. La USA PATRIOT Act apporte quatre modifications importantes à la FISA, qui permettent au ministère américain de la Justice d obtenir plus facilement un mandat de perquisition : Élargissement du pouvoir de perquisition et de surveillance (art. 218) Il s agit de l une des modifications les plus importantes. Avant la USA PATRIOT Act, les perquisitions et la surveillance électronique étaient autorisées en vertu de la FISA à condition d avoir pour unique objectif de recueillir des renseignements étrangers. La modification apportée par la USA PATRIOT Act permet à la Cour FISA d autoriser les perquisitions et la surveillance électronique qui ont comme objectif important la collecte de renseignements étrangers, sans que ce soit nécessairement le seul objectif. Il est donc plus facile, en règle générale, d obtenir un mandat de perquisition de la Cour FISA. Allègement du fardeau de preuve (art. 215) Il est maintenant plus facile d obtenir un mandat de perquisition visant une personne soupçonnée d être impliquée dans le terrorisme qui ne relève pas d un gouvernement étranger en particulier. Avant la USA PATRIOT Act, une ordonnance en vertu de la FISA n était délivrée que s il était spécifiquement mis en preuve que les dossiers visés par la perquisition appartenaient soit à une puissance étrangère, soit au représentant d une puissance étrangère. Par la modification de l article 215, la USA PATRIOT Act a allégé ce fardeau : il s agit maintenant de démontrer que les dossiers sont nécessaires à une enquête autorisée en vue d obtenir des renseignements sur des activités étrangères qui ne concernent pas une personne américaine ou de protéger le pays contre le terrorisme international ou des activités de renseignement clandestines. Élargissement de la gamme de renseignements visés (art. 215) La USA PATRIOT Act élargit considérablement la gamme des renseignements visés par les ordonnances qui peuvent être délivrées en vertu de l article 215 de la FISA. Antérieurement, la portée des ordonnances rendues en vertu de la FISA était limitée à certains documents commerciaux détenus par les transporteurs publics, les établissements d hébergement, les installations d entreposage et les agences de location de voitures; cette portée a été élargie pour inclure «toute chose matérielle» sans restriction quant aux genres d organismes détenant une telle chose matérielle. Renforcement du régime de la National Security Letter (art. 505) La USA PATRIOT Act augmente le nombre de cas où le FBI peut délivrer une National Security Letter pour exiger la communication de renseignements sur des clients et augmente également l éventail des secteurs éventuellement touchés. Antérieurement, le FBI avait le droit de délivrer une National Security Letter pour contraindre les institutions financières, les compagnies de téléphone et les fournisseurs de service Internet à divulguer des renseignements au sujet de leurs clients sur preuve de faits précis à l appui de la lettre. La USA PATRIOT Act a réduit ce fardeau de preuve : il suffit maintenant d établir la pertinence des renseignements recherchés par rapport à une enquête autorisée. En outre, la liste des entités susceptibles de faire l objet d une National Security Letter a été allongée pour inclure les agences de voyages, les agents immobiliers, le service des postes des États-Unis, les bijouteries, les casinos et les concessionnaires automobiles. L affaire de la Colombie-Britannique L adoption de la USA PATRIOT Act a fait la manchette partout dans le monde. Mais au Canada ses effets extraterritoriaux éventuels ont suscité un débat important, lorsque le British Columbia Government and Service Employees Union (le BCGEU) a agité le spectre du risque représenté par une ordonnance de production en vertu de la FISA. Le BCGEU a soulevé cet argument lorsque le gouvernement de la Colombie-Britannique a voulu impartir certaines fonctions d administration et de facturation des régimes 2 STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L., s.r.l. ACTUALITÉS - PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE E
d assurance-maladie et d assurance-médicaments de la province. À cet effet, le gouvernement avait retenu les services d une filiale canadienne d une société américaine, Maximus, Inc. Le BCGEU a saisi le commissaire à la protection de la vie privée de la Colombie-Britannique d une plainte faisant valoir que, si l impartition allait de l avant, la USA PATRIOT Act pourrait éventuellement s appliquer pour obliger la divulgation au gouvernement américain de renseignements confidentiels concernant les Britanno-Colombiens. Après consultation du public, le commissaire à la protection de la vie privée a publié un rapport concluant qu une ordonnance de la cour FISA pourrait en effet obliger une société américaine à produire des dossiers détenus au Canada par une filiale canadienne, notamment lorsqu une personne aux États-Unis a la capacité juridique ou pratique d obtenir les dossiers. Dans ce contexte, la détermination de la «capacité juridique» dépendrait vraisemblablement de la définition américaine de «contrôle» qui, comme l a noté le commissaire à la protection de la vie privée, est évaluée uniquement sur le fondement d une relation entre entreprises, notamment compte tenu du pouvoir de la société américaine d élire, directement ou indirectement, la majorité des administrateurs d une société étrangère. Le commissaire à la protection de la vie privée a fait seize recommandations, concernant notamment la modification de la législation, l adoption d une politique gouvernementale sur le contentieux visant à empêcher la divulgation de renseignements personnels, l obtention auprès du gouvernement américain d une promesse de ne pas utiliser la USA PATRIOT Act pour obtenir des renseignements personnels au Canada et la surveillance étroite de l exécution du contrat d impartition. L assemblée législative de la Colombie-Britannique a par la suite modifié la Freedom of Information and Protection of Privacy Act (la FOIPPA) et, malgré l opposition du BCGEU, a conclu le contrat d impartition avec les filiales canadiennes de Maximus à la fin de 2004. Aux termes de ce contrat, les filiales ont été structurées selon une filière hiérarchique de sociétés canadiennes détenues en propriété exclusive par la société mère américaine, dans l ordre décroissant suivant : Maximus, Inc. (société mère américaine) Maximus Canada Inc. (société canadienne) Maximus BC Health Inc. (société de la Colombie-Britannique) Maximus BC Health Benefit Operations Inc. (société de la Colombie-Britannique) La relation précise des sociétés a été énoncée par la Cour comme suit : [TRADUCTION] «Afin d isoler [Maximus BC Health Inc. et Maximus BC Health Benefit Operations Inc.] de Maximus Canada et de Maximus Inc. (États-Unis) le contrat de services cadre prévoit que les actions de Maximus BC Health Inc. seront détenues en fiducie par une société de fiducie exerçant ses activités en Colombie-Britannique. Le propriétaire véritable des actions sera Maximus Canada. La disposition relative à la fiducie stipulée dans le contrat constitue l un des recours dont s est dotée la province en cas de manquement réel ou appréhendé de la part de Maximus. Si un manquement survient, est inévitable ou est susceptible de se produire, la société de fiducie, qui détient le titre en common law sur les actions, les remettra à la Colombie-Britannique qui en assumera la propriété et agira en conséquence. Lorsque le manquement réel ou prévu est réglé, le processus est renversé.» De plus, le contrat stipulait qu à tous moments pertinents Maximus BC Health et Maximus BC Health Benefit Operations [TRADUCTION] «sont soumises aux directives générales et à la supervision de la Colombie-Britannique». Le 23 mars 2005, la Cour suprême de la Colombie-Britannique a rejeté la requête du BCGEU visant à obtenir diverses déclarations et l annulation du contrat. M. le juge Melvin a statué que les conditions de l article 30 de la FOIPPA, selon lequel un organisme public est tenu de prendre uniquement des mesures de sécurité «raisonnables», et de l article 30.1, voulant que les renseignements d un organisme public soient stockés au Canada et accessibles uniquement du Canada, avaient été remplies. Comme il fallait s y attendre, ACTUALITÉS - PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L.,s.r.l. 3
le tribunal a conclu que le contrat Maximus était en conformité avec la FOIPPA, étant donné que celle -ci avait été modifiée compte tenu du contrat. Le jugement a également examiné l application en l espèce du droit à la vie privée prévu à l article 7 de la Charte des droits et libertés. Le juge Melvin a statué que ce droit n est pas absolu et que, lorsque les parties ont pris «toutes les mesures raisonnables» pour veiller à la confidentialité, tout risque minime de divulgation qui pourrait subsister ne porte pas atteinte aux droits de quiconque en vertu de la Charte. En l espèce, la FOIPPA et le contrat lui-même contenaient des dispositions permettant de ramener le risque à un niveau acceptable. Il s agit des dispositions de la FOIPPA (art. 30.3) qui visent la protection des dénonciateurs (art. 30.3) et qui obligent à protéger la confidentialité des dossie rs et à les conserver au Canada (p. ex., l art. 30.1) ainsi que des dispositions contractuelles suivantes : une disposition relative à une fiducie prévoyant qu en cas de risque de divulgation, la province obtient les actions et exploite le système jusqu à l élimination du risque; des restrictions sur l utilisation et le contrôle de l équipement électronique par des employés; une amende de 35 millions de dollars en cas de violation de la confidentialité; une disposition stipulant que tous les renseignements demeurent la propriété de la province; une clause de non-divulgation des renseignements; une disposition selon laquelle Maximus convient qu elle est régie uniquement par les lois de la Colombie-Britannique et du Canada. Perspectives d avenir Il est probable qu à défaut d entente claire entre les gouvernements du Canada et des États-Unis, il y aura toujours le risque relativement minime mais néanmoins réel que des renseignements personnels conservés par des entreprises canadiennes membres d un groupe de sociétés américaines soient susceptibles d être divulgués en vertu de la FISA. L existence de ce risque pourrait dissuader certains organismes canadiens, surtout les autorités gouvernementales, d impartir des fonctions qui prévoient un accès à des renseignements personnels à des fournisseurs de services situés aux États-Unis ou membres du même groupe qu une société américaine. L affaire Maximus propose certaines mesures qui pourraient éventuellement réduire ce risque. La crainte de perdre un contrat en raison des préoccupations de l impartiteur au sujet du risque de divulgation en vertu de la FISA doit être appréciée, bien entendu, compte tenu des avantages économiques et informationnels conférés par l exploitation d un réseau numérique transparent et des coûts éventuellement prohibitifs occasionnés par l isolement des données canadiennes pour empêcher des entités américaines d y avoir accès ou de les contrôler. Le jugement Maximus présente un certain intérêt, mais le résultat semble avoir été tributaire de l engagement de Maximus à isoler ses données canadiennes dans des lieux canadiens contrôlés par des filiales canadiennes. Dans l examen de l application de la USA PATRIOT Act aux renseignements personnels sous leur contrôle, les organismes canadiens devraient tenir compte des points suivants : Le comportement passé des autorités porte à croire que les risques d une divulgation préjudiciable de renseignements confidentiels par application de la USA PATRIOT Act sont faibles. La USA PATRIOT Act a eu un retentissement considérable, mais le gouvernement des États-Unis était déjà en mesure, en vertu de la FISA, d obtenir des renseignements personnels au sujet de non-résidents (quoique pas autant et pas aussi facilement que maintenant). Parmi les milliers de mandats de perquisition délivrés entre 1978 et 2001, certains faisaient sûrement référence à des Canadiens, mais leur utilisation ne semble pas avoir créé de difficultés importantes pour les entreprises situées au Canada 1. Même si un organisme réussit à soustraire ses données de la portée de la USA PATRIOT Act, il ne 1 Il est estimé qu entre 1979 et 2001, plus de 14 000 requêtes de mandat de perquisition ont été présentées à la Cour FISA qui n en a rejeté que cinq. Stephen J. Schulhofer, "No Checks, No Balances: Discarding Bedrock Constitutional Principles" in Richard C. Leone and Greg Anrig Jr., eds., The War on Our Freedoms: Civil Liberties in an Age of Terrorism (New York: Public Affairs Press, 2003) 74 at 81. 4 STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L., s.r.l. ACTUALITÉS - PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE E
sera pas nécessairement à l abri d une enquête en matière de sécurité. Le Canada a une loi semblable à la USA PATRIOT Act. Adoptée en réponse aux attentats terroristes de 2001, la Loi antiterroriste (Canada) a étendu les pouvoirs du Service canadien du renseignement de sécurité (le SCRS) en matière de collecte de renseignements et de surveillance. Même si le SCRS doit obtenir un mandat de perquisition pour exercer des activités de surveillance ou saisir des renseignements, la requête de mandat est entendue à huis clos par des juges désignés, comme en vertu de la FISA. Plusieurs responsables de la surveillance de la protection des renseignements personnels ont exprimé des préoccupations ou fait valoir leur objection concernant un certain nombre de modifications mises en œuvre par la Loi antiterroriste. En outre, l alinéa 7(3)c.1) de la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques, de régime fédéral, autorise exceptionnellement la divulgation de renseignements personnels à une «institution gouvernementale» (i) lorsque cette institution indique «qu elle soupçonne que le renseignement est afférent à la sécurité nationale, à la défense du Canada ou à la conduite des affaires internationales» ou (ii) lorsque «la communication est demandée aux fins du contrôle d application du droit canadien, provincial ou étranger, de la tenue d enquêtes ou de la collecte de renseignements en matière de sécurité en vue de ce contrôle d application». De nombreux organismes canadiens seront touchés par la USA PATRIOT Act, même s ils ne fournissent pas de renseignements à un fournisseur de services externes. Par souci d efficacité, de nombreux organismes partagent des réseaux avec les organismes américains membres de leur groupe. Les autorités américaines pourraient, en vertu de la FISA, accéder aux renseignements personnels consignés dans ces réseaux partagés, même s ils n appartiennent pas aux organismes américains qui y ont accès. La création d un réseau distinct pour les renseignements personnels canadiens peut s avérer extrêmement onéreuse lorsqu on veut accorder une licence ou partager l information,. En outre, même si le jugement dans l affaire de la Colombie-Britannique donne à entendre que l isolement des données canadiennes peut être utile pour éviter l application de la USA PATRIOT Act, il est encore trop tôt pour affirmer que les tribunaux des autres provinces et territoires du Canada se rangeront à cet avis. L organisme qui possède uniquement des renseignements personnels non confidentiels n est pas justifié de chercher à se soustraire à l application éventuelle de la USA PATRIOT Act compte tenu des conséquences financières et logistiques. Chaque organisme qui étudie son assujettissement éventuel à la USA PATRIOT Act, doit tenir compte de la sensibilité des renseignements personnels en sa possession et se demander si ces renseignements sont susceptibles (i) d être pertinents dans le cadre d activités de collecte de renseignements concernant la sécurité nationale et (ii) de préoccuper les personnes visées s ils étaient divulgués dans le cadre d activités de collecte de renseignements liées à la sécurité nationale. La USA PATRIOT Act prévoit le réexamen des dispositions problématiques de la FISA, ce qui pourrait en entraîner l abrogation le 31 décembre 2005. Certaines modifications apportées à la FISA par la USA PATRIOT Act doivent faire l objet d un réexamen et sont susceptibles d être abrogées à la fin de 2005, notamment la modification des articles 215 et 218 (voir ci-dessus). On peut toutefois supposer à l heure actuelle que la plupart sinon la totalité des dispositions qui doivent être réexaminées seront reconduites par le Congrès. ACTUALITÉS - PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L.,s.r.l. 5
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MONTRÉAL 1155, boul. René-Lévesque Ouest, 40 e étage Montréal (Québec) H3B 3V2, CANADA N o de tél. : (514) 397-3000 N o de téléc. : (514) 397-3222 TORONTO 5300 Commerce Court West, 199 Bay Street Toronto, Ontario, Canada M5L 1B9 N o de tél : (416) 869-5500 N o de téléc. : (416) 947-0866 OTTAWA Suite 1600, 50 O Connor Street Ottawa, Ontario, Canada K1P 6L2 N o de tél. : (613) 234-4555 N o de téléc. : (613) 230-8877 CALGARY 4300 Bankers Hall West, 888-3rd Street S.W. Calgary, Alberta, Canada T2P 5C5 N o de tél. : (403) 266-9000 N o de téléc. : (403) 266-9034 VANCOUVER Suite 1700, Park Place, 666 Burrard Street Vancouver, British Columbia, Canada V6C 2X8 N o de tél. : (604) 631-1300 N o de téléc. : (604) 681-1825 NEW YORK Tower 56, 14th Floor, 126 East 56th Street New York, USA 10022 N o de tél. : (212) 371-8855 N o de téléc. : (212) 371-7087 LONDRES Dauntsey House, 4B Frederick s Place London EC2R 8AB England N o de tél. : 44 20 7367 0150 N o de téléc. : 44 20 7367 0160 SYDNEY Level 12, The Chifley Tower, 2 Chifley Square Sydney N.S.W. 2000 Australia N o de tél. : (61-2) 9232 7199 N o de téléc. (61-2) 9232 6908 www.stikeman.com ACTUALITÉS - PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L.,s.r.l. 7
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