La fausse indépendance Gaëlle WILLEMS Avocate, Claeys & Engels Clôture rédactionnelle : 25 août 2009 Kluwer Waterloo Office Park Drève Richelle 161 L B-1410 Waterloo tél. (0800) 16 868 fax (0800) 17 529 www.kluwer.be e-mail: contact@kluwer.be
ISBN : 978-90-8670-618-1 Dépôt : D/2009/8868-004 Éditeur responsable : Hans Suijkerbuijk Waterloo Office Park, Drève Richelle 161L, B-1410 Waterloo Service clientèle Kluwer: tél. 0800 40 330 (appel gratuit) - +32 15 78 76 01 (de l étranger), fax 0800 17 529, e-mail: contact@kluwer.be 2009 Wolters Kluwer Belgium SA Hormis les exceptions expressément fixées par la loi, aucun extrait de cette publication ne peut être reproduit, introduit dans un fichier de données automatisé, ni diffusé, sous quelque forme que ce soit, sans l autorisation expresse et préalable et écrite de l éditeur.
TABLE DES MATIÈRES INTRODUCTION 9 SECTION 1 LES RELATIONS DE TRAVAIL SALARIÉES ET INDÉPENDANTES : NOTIONS 11 1. LES RELATIONS DE TRAVAIL SALARIÉES 11 2. LES RELATIONS DE TRAVAIL INDÉPENDANTES 11 3. LE CRITÈRE DE DISTINCTION : L AUTORITÉ PATRONALE 12 3.1. Autorité effective ou possible 12 3.2. Autorité directe, indirecte ou déléguée 12 SECTION 2 L ANALYSE DU LIEN DE SUBORDINATION 15 1. LA NOUVELLE LOI SUR LES RELATIONS DE TRAVAIL 16 1.1. Objectifs politiques 16 1.2. Méthodologie 17 1.2.1. Avant-projets de loi antérieurs 17 1.2.2. Méthode retenue 21 1.3. Critères généraux 27 1.3.1. Volonté des parties 27 1.3.2. Liberté d organisation du temps de travail 28 1.3.3. Liberté d organisation du travail 28 1.3.4. Possibilité d un contrôle hiérarchique 30 3
1.4. Critères neutres 31 1.5. Critères spécifiques 32 1.5.1. Méthode 32 1.5.2. Nature 32 1.5.3. Procédure d adoption 34 1.6. Ruling social 40 1.6.1. Objectifs 40 1.6.2. Chambres administratives 41 1.7. Décisions de l O.N.S.S. ou de l INASTI 47 1.7.1. Aucune décision d une chambre administrative n a encore été prise 47 1.7.2. Une décision d une chambre administrative a déjà été prise mais ne produit pas ou plus d effets 48 1.7.3. Une décision d une chambre administrative a déjà été prise et produit toujours ses effets 49 1.8. Application dans le temps de la nouvelle loi 50 2. L EXAMEN DU LIEN DE SUBORDINATION PAR LES COURS ET TRIBUNAUX 51 2.1. Lien de subordination et dépendance économique 52 2.2. Qualification de la relation contractuelle 53 2.3. Critères indiquant l existence d un lien de subordination 58 2.3.1. Absence de libre disposition de son temps de travail 58 2.3.2. Obligation de respecter les instructions précises données par le cocontractant 59 2.3.3. Obligation de participer à des réunions 60 2.3.4. Rémunération fixe ou garantie 61 2.3.5. Paiement des cotisations de sécurité sociale par le cocontractant 62 2.3.6. Obligation de porter un uniforme 62 2.4. Critères excluant l existence d un lien de subordination 63 2.4.1. Liberté de gestion de son temps de travail 63 2.4.2. Possibilité de se faire remplacer et de recourir à des collaborateurs 66 2.4.3. Obligation de résultat 69 2.4.4. Non-contestation du statut d indépendant pendant plusieurs années 70 2.4.5. Non-exclusivité du travail 71 2.4.6. Rémunération variable en fonction du travail fourni 72 4
2.4.7. Publicité pour son propre compte 73 2.5. Critères neutres 73 2.5.1. Affiliation à une caisse d assurances sociales pour travailleurs indépendants, immatriculation à la T.V.A, déclaration des revenus à titre d indépendant, inscription à la Banque-carrefour des entreprises 74 2.5.2. Directives générales quant à l exécution des prestations 75 2.5.3. Contrôles 77 2.5.4. Heures d ouverture 79 2.5.5. Exclusivité des produits à vendre 80 2.5.6. Utilisation du matériel et des locaux mis à disposition par la société et prise en charge par la société des frais d exploitation 80 2.5.7. Clientèle personnelle 82 2.5.8. Obligations imposées par la législation ou la réglementation 83 2.5.9. Détention de parts ou d actions de la société 85 2.5.10. Clause de préavis 86 2.5.11. Clause d écolage 87 2.5.12. Clause de non-concurrence 87 2.5.13. Occupation successive ou simultanée de travailleurs indépendants et salariés 88 2.5.14. Responsabilité de l exploitant 89 SECTION 3 LES RISQUES LIÉS À UNE REQUALIFICATION DE LA RELATION D INDÉPENDANT EN CONTRAT DE TRAVAIL 91 1. LES RISQUES ENCOURUS VIS-À-VIS DU TRAVAILLEUR 91 1.1. Avantages financiers 92 1.1.1. Rémunération 92 1.1.2. Primes de fin d année et pécules de vacances 92 1.1.3. Heures supplémentaires 93 1.1.4. Préavis 93 1.1.5. Dommages et intérêts pour non-respect de la législation en matière de sécurité sociale 95 1.2. Règles de prescription 95 2. LES RISQUES ENCOURUS VIS-À-VIS DE L O.N.S.S. 96 5
2.1. Cotisations de sécurité sociale 96 2.2. Sanctions civiles 97 2.3. Prescription 98 3. LA LOI DU 10 AVRIL 1971 SUR LES ACCIDENTS DU TRAVAIL 98 4. LES SANCTIONS PÉNALES 99 5. LES CONSÉQUENCES FISCALES 101 5.1. Taxation distincte des arriérés de rémunération 101 5.2. Précompte professionnel 102 SECTION 4 L IMMUNITÉ CIVILE ET PÉNALE 103 1. LES SITUATIONS VISÉES 103 2. L IMMUNITÉ CIVILE 104 2.1. Requalification de la relation de travail «indépendante» en contrat de travail 104 2.2. Requalification de la relation de travail «salariée» en collaboration indépendante 106 3. L IMMUNITÉ PÉNALE 106 SECTION 5 LES QUESTIONS PARTICULIÈRES 109 1. LE STATUT DES MEMBRES DU CONSEIL D ADMINISTRATION 109 1.1. Critères sociologiques 109 1.2. Critère fiscal 110 1.3. Présomption pour les mandataires de société 112 1.3.1. Principes 112 1.3.2. Nature de la présomption 114 1.3.3. Irrégularité de l'arrêté royal du 1er juillet 1992 117 6
1.4. Cumul du mandat d'administrateur avec un travail salarié 119 2. LE STATUT DES MEMBRES DU COMITÉ DE DIRECTION 121 2.1. Comité de direction : notion 121 2.2. Statut des membres du comité 122 2.2.1. Statut social pour les fonctions de membre du comité de direction 122 2.2.2. Possibilité d'exercer des fonctions opérationnelles en qualité de travailleur salarié 127 3. LE RECOURS À UNE SOCIÉTÉ DE MANAGEMENT 127 3.1. Principes 127 3.2. Principaux avantages du recours à la société de management 129 3.3. Simulation 130 3.3.1. Critères de requalification 130 3.3.2. Conséquences de la requalification 132 BIBLIOGRAPHIE 135 7