BULLETIN DROIT & BANQUE

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1 BULLETIN DROIT & BANQUE Une page d histoire 1867 : Le procès Berger contre BIL Une affaire de billets de banque René Link Articles de fond Le «Squeeze-out» et «Reverse squeeze-out». La loi du 21 juillet 2012 relative au retrait obligatoire et au rachat obligatoire de titres de sociétés admis ou ayant été admis à la négociation sur un marché réglementé ou ayant fait l objet d une offre au public André Elvinger High Tide for the Issue of High Yield Bonds in Luxembourg? Henri Wagner, Andreas Heinzmann L article 32 (5) de la Loi de 1993 Et la lumière fut? Patrick Geortay Jurisprudence commentée CJUE, 20 octobre 2011, aff. C-396/09, arrêt Interedil Commentaire : Arrêt Interedil la Cour de justice de l Union européenne clarifie le contenu des notions de «centre des intérêts principaux» et d «établissement» du règlement N 1346/2000 relatif aux procédures d insolvabilité Grégory Minne Vol Violation du secret professionnel - Fait justificatif résultant des droits de la défense Absence de responsabilité pénale de l agent Tribunal d arrondissement Luxembourg, chambre correctionnelle, 26 juin 2012 Commentaire Philippe Dupont Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois Mars 2011 Mars 2012 Nicolas Thieltgen, Anne-Marie Ka Chronique de jurisprudence de droit bancaire et financier européen Avril - Septembre 2012 Philippe-Emmanuel Partsch EXTRAIT Association Luxembourgeoise des Juristes de Droit Bancaire a.s.b.l.

2 Conseil d administration de l ALJB Philippe Bourin, Crédit Agricole Luxembourg (Président) Christiane Faltz, State Street Bank Luxembourg (Vice-Présidente) Cosita Delvaux, Notaire (Trésorière) Catherine Bourin, ABBL Sandrine Conin, KBL European Private Bankers Philippe Dupont, Arendt & Medernach André Hoffmann, Elvinger, Hoss & Prussen Nicki Kayser, Linklaters LLP, Luxembourg Morton Mey, Société Générale Bank & Trust Elisabeth Omes, CSSF Daniel Postal, BGL BNP Paribas Nicolas Thieltgen, Brucher Thieltgen & Partners, Luxembourg Andéol du Trémolet de Lacheisserie, Banque Européenne d Investissement Henri Wagner, Allen & Overy Luxembourg La reproduction d articles parus dans cette revue n est permise que moyennant autorisation de l ALJB et indication de la source ( Bulletin Droit & Banque 50, ALJB, 2012 ). Les articles sont publiés sous la seule responsabilité de leurs auteurs.

3 BULLETIN DROIT & BANQUE N 50 Novembre 2012 Editeur: Association Luxembourgeoise des Juristes de Droit Bancaire a.s.b.l. Comité de rédaction: Christiane Faltz State Street Bank Luxembourg S.A. Tel Sandrine Conin KBL European Private Bankers S.A. Tel Nicki Kayser Linklaters LLP, Luxembourg Tel Elisabeth Omes Commission de Surveillance du Secteur Financier Tel Henri Wagner Allen & Overy Luxembourg Tel Secrétariat, Inscriptions: House of Finance B.P. 13 L-2010 Luxembourg

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5 Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois ( Mars 2011 Mars 2012) Me Nicolas Thieltgen Me Anne-Marie Ka Avocats à la Cour Brucher Thieltgen & Partners Comme cela fut le cas précédemment, la présente chronique aura pour objectif de rendre compte des décisions des juridictions luxembourgeoises intervenues en ce qui concerne les activités des établissements de crédit, sans néanmoins déborder sur la matière du droit financier au sens général du terme 1, ou, à tout le moins, en ne tenant compte que des décisions relevant directement de l activité des banques en cette matière. Elle distinguera les décisions relatives au statut des banques de celles concernant leurs opérations. A toutes fins utiles, il est rappelé qu en l absence d un système de suivi officiel des décisions, il ne peut être garanti que les jugements et arrêts commentés et/ou cités ont été coulés en force de chose jugée. Certaines décisions peuvent donc avoir été frappées d appel ou d un pourvoi en cassation, voire réformées ou cassées, sans qu il ait été possible de pouvoir systématiquement le vérifier pour chaque décision. Quand l existence d un appel ou d un pourvoi en cassation nous a été communiquée, nous l avons mentionné. La période commentée C est un constat que nous faisons chaque année, depuis la première édition de cette chronique en novembre 2008: la jurisprudence luxembourgeoise en matière de droit bancaire ne cesse de s étoffer, en raison, notamment, du nombre croissant de litiges soumis aux tribunaux luxembourgeois 2. Si la cause de cette inflation jurisprudentielle n était le contexte de crise dans lequel les professionnels 1 Sur la distinction à faire entre le droit bancaire et le droit financier, voyez A. Elvinger, «Historique du droit bancaire et financier luxembourgeois», Droit bancaire et financier au Grand-Duché de Luxembourg, Bruxelles, Bruylant, 1994, volume I, p. 3 et svtes. 2 Les auteurs tiennent par la présente à remercier le Service de Documentation Juridique du Parquet Général pour son aide dans la recherche des décisions pertinentes ainsi que Me Paola Nino et Mademoiselle Eulalie Lamy pour leur assitance dans les recherches juridiques nécessaires à la rédaction de cette chronique. du secteur financier doivent mener leurs activités depuis maintenant 4 ans, le juriste luxembourgeois ne pourrait que se réjouir de cet état de fait, alors que la science juridique tire un bénéfice certain d une jurisprudence abondante. Le nombre croissant de décisions a, bien entendu, un impact certain sur le contenu de notre chronique, alors qu il nous force à des arbitrages cornéliens entre les décisions qui seront commentées et celles qui ne le seront pas. Ne pouvant nous résoudre à écarter certaines décisions, dont les motifs nous semblaient dignes d intérêt en vue d une publication, mais pour lesquels un commentaire détaillé aurait peut-être été surpeflu, nous avons créé une nouvelle rubrique intitulée «En bref», qui, en fin de chronique, reprendra à l avenir une série de sommaires de jurisprudence. Pour le reste, le lecteur prendra connaissance avec intérêt des deux arrêts de cassation commentés ciaprès, alors qu en matière bancaire, de tels arrêts sont relativement rares. De même, il relèvera les différentes décisions relatives à la recevabilité de l action directe d un actionnaire d un organisme de placement collectif à l encontre de la banque dépositaire d un tel organisme, qui viennent confirmer les premières décisions rendues sur cette question en Table des matières 1. Statut Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 19 octobre 2011, n du rôle p.79 Statut Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite Secret bancaire Bénéficiaire économique Opposabilité du secret bancaire au bénéficiaire économique Informations concernant la relation avec le client titulaire du compte (oui) Informations concernant la relation du bénéficiaire économique avec le titulaire du compte/client du professionnel du secteur financier (non) Exceptions au secret bancaire ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre

6 2. Opérations Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 4 mai 2011, n du rôle p.82 Opérations Instruments de paiement et de crédit Virement Mandat Gestion de portefeuille Ratification tacite Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 8 juillet 2011, n et du rôle p.85 Opérations Banque dépositaire d organisme de placement collectif Action directe Notion et conditions Article 36 et 38 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif Directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières Bases juridiques pour une action directe d un actionnaire d un organisme de placement collectif contre la banque dépositaire (non) Virement Analyse de l opération Stipulation pour autrui (non) Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 8 juillet 2011, n du rôle p.89 Opérations Virement Responsabilité du banquier réceptionnaire du virement Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 19 octobre 2011, n du rôle p.90 Opérations Banquier dépositaire d organismes de placement collectif Action directe de l investisseur dans un organisme de placement collectif contre la banque dépositaire pour perte de valeur des parts de l organisme Irrecevabilité pour défaut de préjudice distinct Opérations Dépôt de titres Obligations à charge du banquier Obligation de restitution Valeur des titres Titres fongibles Opérations Dépôt de titres Obligations à charge du banquier Obligation d information Evénements affectant les titres (oui) Evénements affectant l émetteur (non) - Statut Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite Obligation d information et de conseil Intensité accrue dans certaines circonstances Obligation de cohérence dans la présentation des produits Opérations Conseil en investissement Obligation d information et de conseil Violation Préjudice Perte d une chance Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 30 novembre 2011, n du rôle p.96 Opérations Banque dépositaire d organisme de placement collectif Action directe Qualité à agir Article 36 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif Directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, 1 er décembre 2011, n 2897 du registre p.98 Opérations Comptes et dépôts Comptes Saisiearrêt sur compte bancaire Déclaration affirmative du tiers saisi Contenu Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 8 février 2012, n du rôle p.100 Opérations Gestion de portefeuille Notion - Statut Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite, obligations spécifiques Conseil en investissement Obligation d information et de conseil Responsabilité du banquier Obligation de moyen Cour d Appel du Grand-Duché de Luxembourg, 16 février 2012, n du rôle p.103 Opérations Prêt Cautionnement Faillite Responsabilité banquier Réticence dolosive Soutien abusif Cour de cassation du Grand-Duché de Luxembourg, 29 mars 2012, n 2968 du registre p.105 Statut Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite Gestion simple Obligation d information et de conseil Obligation de moyen (oui) Intensité Violation si le banquier fournit sciemment des informations inexactes ou fournit des informations insuffisamment recherchées 3. En bref Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg siégeant en matière de référé, 16 mars 2011, n du rôle p.109 Opérations Crédits Garantie des crédits Garanties et sûretés réelles Gage Saisie-arrêt sur compte bancaire Nullité Article 20 de la loi modifiée du 5 août 2005 sur les contrats de garantie financière (non) Compétence du juge des référés (oui) Articles 932 et 933 du Nouveau Code de procédure civile Tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg, 4 avril 2011, n du rôle p.109 Surveillance prudentielle Commission de Surveillance du Secteur Financier Mission Retrait de la liste officielle des fonds d investissement spécialisés Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 15 juin 2011, n du rôle p ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

7 Opérations Crédits Garantie des crédits Garanties et sûretés personnelles Cautionnement indéfini Application aux accessoires de la dette (oui) intérêts de retard constitutifs d un accessoire de la dette (oui) Indemnité de procédure à payer par le débiteur principal constitutive d un accessoire de la dette (non) Tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg, 3 octobre 2011 n du rôle p.110 Surveillance prudentielle Commission de Surveillance du Secteur Financier Mission Retrait de la liste officielle des sociétés d investissement en capital à risque (SICAR) Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 19 octobre 2011, n du rôle p.110 Opérations Crédits Opérations de crédit Contrat de prêt Clause résolutoire expresse Exigence d une mise en demeure d exécuter (oui) Finalités de la mise en demeure Clause résolutoire ambiguë : interprétation en faveur de l emprunteur Possibilité d une mise en demeure par voie d assignation Nécessité que l assignation tende aux même fins que la mise en demeure Opérations Crédits Opérations de crédit Contrat de prêt Résolution unilatérale à ses risques et périls Exigence d une inexécution ou comportement graves par le débiteur Opérations Crédits Opérations de crédit Contrat de prêt Résolution judiciaire Exclusion par la stipulation d une clause résolutoire expresse (non) Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 16 novembre 2011, n du rôle p.110 Opérations Services d investissement Ordre Cour administrative du Grand-Duché de Luxembourg, 29 novembre 2011, n 28610C du rôle p.111 Surveillance prudentielle Commission de Surveillance du Secteur Financier Mission Retrait de la liste officielle des fonds d investissement spécialisés Tribunal administratif du Grand-Duché de Luxembourg, 15 décembre 2011, n du rôle p.111 Surveillance prudentielle Commission de Surveillance du Secteur Financier Retrait de l honorabilité professionnelle Demande de communication de pièces Secret professionnel de la CSSF Caractère communicable d une pièce Exceptions au secret professionnel de la CSSF Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 4 janvier 2012, n du rôle p.111 Opérations Instruments de paiement et de crédit Virement Responsabilité du banquier dépositaire Faux Obligation de restitution Obligation de résultat Rejet des clauses exonératoires de responsabilité Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 15 février 2012, n du rôle p.112 Opérations Services d investissement Bourse Obligation d information et de conseil Limites Etendue en fonction de la qualité du client Préjudice Perte d une chance 1. Statut Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 19 octobre 2011, n du rôle Statut Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite Secret bancaire Bénéficiaire économique Opposabilité du secret bancaire au bénéficiaire économique Informations concernant la relation avec le client titulaire du compte (oui) Informations concernant la relation du bénéficiaire économique avec le titulaire du compte/client du professionnel du secteur financier (non) Exceptions au secret bancaire «( ) aucun lien contractuel n existe entre la personne désignée comme bénéficiaire économique par le titulaire du compte ouvert auprès d un établissement financier et cet établissement financier, lequel doit opposer au bénéficiaire économique le secret bancaire en ce qui concerne des renseignements sur l état du compte et les opérations effectuées sur le compte. ( )[L ]affirmation [selon laquelle le bénéficiaire économique n est toutefois pas à considérer comme un tiers par rapport aux renseignements se rapportant à l existence même de sa relation avec le titulaire du compte] est trop catégorique. En ce qui concerne la relation contractuelle entre la banque et le titulaire du compte, le bénéficiaire économique reste un tiers. Mais - à côté des héritiers réservataires, qui continuent la personne de leur auteur décédé et ont de ce fait droit aux renseignements sur le de cujus - il y a des tiers, qui dans certains cas, peuvent obtenir des informations limitées sur les comptes bancaires d une personne, tel le mandataire, l administrateur provisoire. ( ) dans l ordre normal des choses, le bénéficiaire économique connaît l existence de la relation bancaire entre le titulaire du compte et la banque et il est en droit de la connaître. Étant donné que dans ses relations avec le titulaire du compte l existence de cette relation bancaire ne peut en principe constituer un secret pour le bénéficiaire économique, on conçoit mal comment, en se ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre

8 plaçant au niveau de la relation titulaire du compte/ banquier, la connaissance par le bénéficiaire économique, respectivement la révélation à ses héritiers réservataires, de la seule existence de la relation bancaire pourrait se heurter au secret professionnel du banquier.» Commentaires 1. Les faits de l affaire Un riche industriel italien avait, en 1997, transféré la quasi-intégralité de sa fortune dans un ou plusieurs instruments financiers mis au point par plusieurs sociétés d un groupe bancaire et financier luxembourgeois (en l espèce, une banque, un domiciliataire de sociétés et une compagnie d assurance-vie), dans le but de faciliter une distribution équitable de sa fortune lors de son décès à travers les différentes structures créées. Cet industriel avait également fait constituer des entités juridiques domiciliées auprès du domiciliataire de sociétés avec comme bénéficiaires économiques respectifs ses héritiers (à leur insu), sinon lui-même, et avait transféré des fonds importants vers la banque, pour être investis dans des contrats d assurance-vie stipulant comme bénéficiaires les entités précitées (au profit, en fin de compte, de ses héritiers réservataires). Décédé inopinément en 2001, il n avait pas eu l occasion de révéler à ses héritiers le montage exact mis en place. En conséquence, ses héritiers réservataires avaient, au début de l année 2008, fait donner assignation à plusieurs entités du groupe bancaire et financier en question, afin d obtenir des informations ainsi que la production forcée de documents au sujet des structures créées, le cas échéant, au Luxembourg par le de cujus auprès des parties défenderesses, en vue d investir sa fortune, respectivement d en organiser la transmission successorale. Par un jugement du 19 novembre , le Tribunal d arrondissement de Luxembourg dit la demande des héritiers réservataires non fondée en tant que dirigée contre la compagnie d assurance-vie, mais fondée en ce qu elle était dirigée contre la banque et la société de domiciliation. Le Tribunal enjoignit donc ces deux entités de confirmer si oui ou non elles étaient au jour du décès de l industriel en relation avec des entités juridiques qui avaient déclaré que cet industriel, respectivement ses héritiers réservataires, étaient ou avaient été bénéficiaires économiques des comptes détenus 3 Ce jugement a fait l objet d un commentaire dans une de nos précédentes chroniques Voyez Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 19 novembre 2009, n du rôle commenté dans N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2009 mars 2010), Bulletin Droit et Banque, n 46, pps 34 et svtes. par celles-ci et de communiquer, dans l affirmative, les documents desquels ressortirait cette relation de bénéficiaire économique. En l espèce, pour fonder sa condamnation, le Tribunal d arrondissement de Luxembourg avait considéré que : l identification du bénéficiaire économique telle que prévue par la législation bancaire et fiscale luxembourgeoise n entendait pas créer un lien contractuel entre le professionnel du secteur financier et le bénéficiaire économique en question mais qu elle existait en vue de satisfaire des considérations fiscales, pénales et prudentielles ; en raison de cette absence de lien contractuel entre la personne désignée comme bénéficiaire économique et le professionnel du secteur financier, ce dernier devait opposer au bénéficiaire économique (et, a fortiori, à ses héritiers) le secret bancaire quant aux informations qui concernaient la relation avec le titulaire du compte en question ; toutefois, le bénéficiaire économique n était pas à considérer comme tiers par rapport aux renseignements qui concernaient sa relation avec le titulaire du compte/le client du professionnel du secteur financier et le secret bancaire ne pouvait lui être opposé en ce qui concerne ces renseignements ; dès lors, le professionnel du secteur financier pouvait, sans violer son obligation de discrétion, révéler à une personne donnée qu elle avait été désignée par une entité juridique cliente du professionnel en question comme étant le bénéficiaire économique des comptes et avoirs de cette entité. La banque releva appel de ce jugement par un exploit d huissier du 18 janvier 2010, ce qui donna lieu au présent arrêt. 2. Discussions entre parties et arrêt du 19 octobre 2011 La banque critiquait principalement l appréciation du Tribunal d arrondissement selon laquelle un professionnel du secteur financier pouvait, sans violer son obligation de discrétion, révéler à une personne donnée qu elle avait été désignée par une entité juridique cliente du professionnel en question comme étant le bénéficiaire économique des comptes et avoirs de cette entité. En effet, selon la banque, si un professionnel du secteur financier révélait à une personne qu elle avait été désignée comme bénéficiaire économique d un client dudit professionnel, ce professionnel confirmait nécessairement l existence d une relation juridique entre lui et ce client, information pourtant soumise au secret professionnel. La banque 80 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

9 soutenait donc qu en statuant comme il l avait fait, le Tribunal obligeait ainsi la banque à violer son secret professionnel et à révéler des informations protégées par le secret bancaire. La Cour prit position comme suit quant à ces développements de la banque. Dans un premier temps, elle releva que c était à juste titre que le Tribunal d arrondissement avait dit qu aucun lien contractuel n existait entre la personne désignée comme bénéficiaire économique par le titulaire du compte ouvert auprès d un établissement financier et cet établissement financier, lequel devait donc opposer au bénéficiaire économique le secret bancaire en ce qui concerne les renseignements sur l état du compte et les opérations effectuées sur le compte. Dans un second temps, elle considéra néanmoins que l affirmation des premiers juges, selon laquelle le bénéficiaire économique n était pas à considérer comme un tiers par rapport aux renseignements se rapportant à l existence même de sa relation avec le titulaire du compte, était trop catégorique. En effet, la Cour rappela qu en ce qui concerne la relation contractuelle entre la banque et le titulaire du compte, le bénéficiaire économique restait un tiers. Cependant, la Cour nota qu il existait des tiers qui, à côté des héritiers réservataires et dans certains cas, pouvaient obtenir des informations limitées sur les comptes bancaires d une personne, tel un mandataire ou un administrateur provisoire 4. Sur base du constat que l interdiction de communiquer à des tiers des informations couvertes par le secret bancaire n avait pas vocation à s appliquer de manière absolue, la Cour considéra en conséquence que l objection de la banque énoncée ci-dessus devait être relativisée dans le cas du bénéficiaire économique. En effet, dans une telle situation, la Cour rappela que, dans l'ordre normal des choses, le bénéficiaire économique connaissait l existence de la relation bancaire entre la banque et le titulaire du compte et qu il était d ailleurs en droit de la connaître. Dès lors, étant donné que dans ses relations avec le titulaire du compte, l existence de cette relation bancaire ne pouvait, en principe, constituer un secret pour le bénéficiaire économique, la Cour considéra qu en se plaçant au niveau de la relation existant entre le titulaire du compte et le banquier, la connaissance par le bénéficiaire économique, respectivement la révélation à ses héritiers réservataires, de la seule 4 Sur ce point, la Cour citait D. Spielmann, Le secret bancaire et l entraide judiciaire internationale pénale au Grand-Duché de Luxembourg, Bruxelles, Larcier, 2007, p. 52 et J.-L Schiltz et F. Schiltz, Le secret bancaire face aux tiers devant le juge civil, Droit bancaire et financier au Grand-Duché de Luxembourg, volume I, ALJB, 2004, Larcier, pps 320 et svtes. existence de la relation bancaire, ne pouvait se heurter au secret professionnel du banquier. La Cour écarta également les objections de la banque relative au caractère d ordre public du secret bancaire, en décidant que ce point intéressait seulement la question de savoir si le client pouvait délier la banque de son secret, question qui ne se posait pas en l'espèce 5. La Cour ajouta enfin que la doctrine suisse la plus récente 6 admettait que la communication aux héritiers de l identité du titulaire d une relation bancaire dans laquelle le de cujus intervenait en qualité d ayant droit économique pouvait être exigée de la banque si elle avait connaissance de la relation fiduciaire entre son cocontractant et l ayant droit économique, si elle savait que l actionnaire d une personne morale dotée d'un capital-actions était l ayant-droit économique des avoirs ou si elle avait participé à la construction juridique permettant d éluder la réserve. La Cour réforma néanmoins le jugement de première instance et rejeta la demande de communication de pièces des héritiers pour des raisons relevant principalement de considérations d ordre procédural. La Cour considéra notamment que la demande initiale des parties intimées portait sur une information concernant l éventuelle existence de pièces et, seulement, dans un second temps sur la production de ces pièces. Sur ce point, la Cour rappela que, d une part, les informations demandées initialement par les parties intimées ne rentraient pas dans le champ d application des articles du Nouveau Code de procédure civile invoqués par cette dernière (en l espèce, les articles 284 à 287 du Nouveau Code de procédure civile 7 ) et que, d autre part, l existence 5 Sur ce point, la banque citait A. Serebriakoff, Le caractère d ordre public du secret bancaire: conviction ou réalité?, Droit bancaire et financier au Grand-Duché de Luxembourg, volume I, ALJB, 2004, Larcier, pps 320 et svtes. 6 Sur ce point, la Cour citait Stanislas, Ayant droit économique de droit civil: le devoir de renseignement de la banque, SJ, 1999, II, pps 44 et svtes et Aubert, Haissly et Terracina, Responsabilité des banques suisses à l égard des héritiers, RJS, 92 (1996), pps 141 et svtes. 7 Article 284 du Nouveau Code de procédure civile: Si, dans le cours d'une instance, une partie entend faire état d'un acte authentique ou sous seing privé auquel elle n'a pas été partie ou d'une pièce détenue par un tiers, elle peut demander au juge saisi de l'affaire d'ordonner la délivrance d'une expédition ou la production de l'acte ou de la pièce. Article 285 du Nouveau Code de procédure civile: La demande est faite sans forme. Le juge, s'il estime cette demande fondée, ordonne la délivrance ou la production de l'acte ou de la pièce, en original, en copie ou en extrait selon le cas, dans les conditions et sous les garanties qu'il fixe, au besoin à peine d'astreinte. ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre

10 des pièces réclamées à la banque restait incertaine au vu des éléments du dossier. 3. Les enseignements de l arrêt du 19 octobre 2011 Comme nous le relevions dans notre commentaire au sujet de la décision rendue dans cette affaire par le Tribunal d arrondissement 8, les décisions rendues par les juridictions luxembourgeoises dans cette affaire présentent un grand intérêt, alors que la notion de «bénéficiaire économique» est une créature aux contours mal définis, un concept à géométrie variable et son application par les tribunaux civils et commerciaux luxembourgeois est, au final, assez rare. En l espèce, il faut relever que la Cour d appel a confirmé le Tribunal d arrondissement sur un des points essentiels de sa décision, à savoir que le bénéficiaire économique d un compte n a pas accès aux renseignements relatifs à l état de ce compte et aux opérations effectuées sur ce compte, s il n'en est pas titulaire, alors que, dans une telle hypothèse, il est à considérer comme un tiers. La Cour d'appel a également confirmé le Tribunal d arrondissement sur un autre point essentiel de sa décision relatif aux informations pouvant néanmoins être communiquées au bénéficiaire économique, tout en relativisant la portée de ces informations. Ainsi, dans sa décision du 19 novembre 2009, le Tribunal d arrondissement avait considéré que le bénéficiaire économique ne pouvait se voir opposer le secret professionnel en ce qui concerne les renseignements relatifs à sa relation avec le titulaire du compte. Sur ce point, la Cour d'appel a précisé, sinon restreint le contenu de ces informations pouvant être communiquées au bénéficiaire économique, en les limitant aux informations relatives à l existence de la relation bancaire entre le professionnel du secteur financier et le titulaire du compte en question. Pour le surplus, on notera néanmoins que, contrairement aux juges de première instance, la Cour d appel a rejeté la demande des héritiers dirigés vis-à-vis de la banque pour des raisons d ordre procédural tenant aux conditions d application des dispositions du Nouveau Code de procédure civile relatives à la production forcée de pièces, point sur lequel, on le sait, les juridictions luxembourgeoises sont particulièrement sévères Opérations Cour d appel du Grand-Duché de Luxembourg, 4 mai 2011, n du rôle Opérations Instruments de paiement et de crédit Virement Mandat Gestion de portefeuille Ratification tacite «A l égard d un non commerçant, la preuve doit se faire selon les règles du droit civil. L ordre de virement est un mandat donné par le client à son banquier de débiter son compte d une certaine somme. En application des articles 1985 et 1341 du Code civil, la preuve testimoniale est prohibée en l absence d un acte de commencement par écrit ( )» «En ce qui concerne le moyen de la ratification tacite de l opération de virement litigieuse, les clauses [des conditions générales applicables en l espèce] ne sont pas limitées aux opérations de gestion de portefeuille discrétionnaire, mais concernent également les opérations de virement dans la mesure où les conditions générales de banques, signées par le client au moment de la demande d entrée en relation, visent l ensemble des opérations à accomplir sur le compte ouvert ( )» «Etant consensuel, le mandat de gestion se forme par la seule volonté conjuguée des parties. La clause de ratification prévue [dans les conditions générales] approuvée par le client, s applique à l ensemble des relations contractuelles y compris à la gestion de portefeuille et en cas d absence de mandat ( )» Commentaires 1. Les faits de l affaire Monsieur X, client d une banque établie au Grand- Duché de Luxembourg, avait déposé sur son compte ouvert auprès de cette banque un montant total de EUR ,84.-. Les fonds ainsi déposés avaient été répartis en deux groupes : un premier groupe pour lequel les fonds étaient investis directement par le client et n étaient donc pas gérés par la banque et un deuxième groupe pour lequel les fonds étaient gérés discrétionnairement par la banque suivant un contrat de gestion de portefeuille conclu en date du 21 décembre Il faut également noter que, dès le dépôt des sommes indiquées ci-dessus sur le compte de Monsieur X, Madame Z bénéficiait d une procuration de gestion 8 Voyez Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 19 novembre 2009, n du rôle commentée dans N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2009 mars 2010), Bulletin Droit et Banque, n 46, pps 34 et svtes. 9 Pour un exposé de ces principes dans une voie procédurale similaire à celle prévue par les articles 284 et suivants du Nouveau Code de procédure civile, voyez M. Kleyr, La production forcée de pièces par voie de référé dans un contexte international: la pre-trial document discovery à la luxembourgeoise, Journal des Tribunaux Luxembourg, 2011, pps 20 et ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

11 donnée par Monsieur X, portant sur l ensemble des avoirs déposés sur le compte précité. Dans le cadre de ses relations contractuelles avec la banque, le client reprochait à cette dernière les fautes suivantes : d avoir, à partir d avril 2002, transféré la totalité des avoirs du premier groupe, vers un troisième groupe sur lequel la banque aurait fait une gestion discrétionnaire sans mandat de la part du client. Selon la banque, l ordre aurait été donné par Madame Z qui bénéficiait d une procuration de gestion sur l ensemble des avoirs. d avoir en date du 23 septembre 2002, transféré un montant de EUR sur un compte en Israël, inconnu de Monsieur Z. de lui avoir facturé des frais entre 2 et 3 % au lieu des 0,4% annuels calculés trimestriellement sur ses avoirs. Le client assigna en conséquence la banque en août 2006 à comparaître devant le Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière civile pour s entendre condamner au paiement des sommes de EUR correspondant à un prélèvement non autorisé du client, de EUR ,54.- à titre de dommages et intérêts correspondant aux sommes investies en contradiction avec les dispositions contractuellement prévues, de EUR à titre de dommages et intérêts correspondant aux commissions facturées en contradiction avec les dispositions contractuellement prévues. Monsieur X estimait ainsi que la banque avait engagé sa responsabilité contractuelle : en virant sans instruction de sa part un montant de EUR sur un compte en Israël inconnu de lui ; en ayant effectué une gestion discrétionnaire sur une partie de ses fonds sans mandat ; en lui facturant des frais non prévus contractuellement. Par jugement du 10 décembre 2008, le Tribunal d arrondissement retint : quant à l ordre de virement contesté, qu il y avait eu ratification de l opération par le silence gardé par le client à la réception des extraits de comptes en application d une clause d approbation tacite ; quant aux opérations effectuées prétendument sans mandat, que la ratification par le silence gardé à la réception des extraits faisait présumer l acceptation des opérations réalisées ainsi que du mandat de gestion confié ultérieurement à la banque quant aux frais, qu il y avait eu ratification par le silence gardé par le client à la réception des extraits de comptes dans la mesure où le montant des commissions était renseigné sur ces extraits. Monsieur X interjeta appel contre ce jugement ce qui donna lieu au présent arrêt. 2. Discussions entre parties et arrêt du 4 mai Quant à l ordre de virement du mois de septembre 2002 A l appui de son appel, Monsieur X reprochait en premier lieu, aux juges de première instance d avoir admis la régularité du virement exécuté par la banque, faisant valoir que la banque restait en défaut de prouver l ordre oral donné par le mandataire, de sorte que le virement aurait été exécuté hors mandat. Il invoquait également la prohibition de la preuve testimoniale en application de l article 1341 du Code civil. Il invoquait, en second lieu, la nullité de certaines clauses des conditions générales souscrites lors de l ouverture du compte et notamment de la clause 10 b) qui stipulait un délai d un mois à compter de l envoi des extraits de compte, terme au-delà duquel les documents devaient être considérés comme exacts et approuvés, pour être abusives, respectivement inopposables et pour présenter un caractère potestatif. Dans son arrêt, la Cour rappela, en premier lieu, qu à l égard du non-commerçant, la preuve devait se faire selon les règles du droit civil. En effet, l ordre de virement étant un mandat donné par le client à son banquier de débiter son compte d une certaine somme, en application des articles 1985 et 1341 du Code civil, la preuve testimoniale était prohibée en l absence d un acte de commencement par écrit. La Cour rejeta dès lors l attestation testimoniale versée en cause par la banque. En deuxième lieu, la Cour constata que les conditions générales de la banque signées par le client au moment de la demande d entrée en relation visaient l ensemble des opérations à accomplir sur le compte et que lesdites clauses n étaient pas nulles pour être abusives ou potestatives, alors qu elles avaient été librement convenues entre parties au moment de l ouverture du compte, qu elles ne dépendaient pas de la seule volonté de l une des parties et qu elles n établissaient pas un déséquilibre au détriment du client 10. La Cour rappela enfin que la ratification du mandat valide non seulement les actes accomplis par le 10 Sur ce point, la Cour citait G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, 2 ème édition, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, p.426, n 515. ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre

12 mandataire au-delà des limites de son mandat, mais aussi ceux que ce dernier a accomplis sans mandat ou en vertu d un mandat nul 11. La Cour considéra dès lors que, dans la mesure où le client n invoquait pas à l encontre de la banque une faute commise dans l exécution du virement, mais l absence de mandat conféré à la banque, il y avait eu ratification tacite de l opération de virement, le client n ayant pas protesté dans le délai prévu dans les conditions générales à la délivrance de l extrait de compte mentionnant l opération litigieuse Quant aux opérations de placements réalisées La partie appelante critiquait les premiers juges pour avoir admis que le mandataire, à savoir Madame Z, pouvait conclure un contrat de gestion personnalisé en vertu de sa procuration. En ordre subsidiaire, elle contestait qu il y ait pu avoir ratification tacite des opérations conclues par l absence de protestations du client ou de son mandataire au moment de la réception des extraits de banque. Elle estimait que la banque aurait dû respecter la forme écrite en ce qui concerne le contrat de gestion personnalisé. La Cour constata à la lecture de la procuration donnée par Monsieur X à Madame Z que celleci bénéficiait d une procuration de gestion et pouvait, entre autres, effectuer toutes les opérations se rattachant, directement ou indirectement, à la gestion des avoirs. Le Cour considéra dès lors qu elle était autorisée à conférér un autre mandat de gestion, en l occurrence un mandat de gestion discrétionnaire portant sur les avoirs en compte du premier groupe. La Cour rappela qu étant consensuel, le mandat de gestion se forme par la seule volonté conjuguée des parties 12. Elle constata que la clause de ratification prévue [dans les conditions générales] ayant été approuvée par le client, elle s appliquait à l ensemble des relations contractuelles y compris à la gestion de portefeuille et même en cas d absence de mandat. Elle en conclut, dès lors, que l appelant avait ratifié les opérations effectuées sur le compte litigieux, de sorte qu il était forclos à les remettre en cause et ce d autant plus que les griefs étaient relatifs à l absence de mandat et non à l existence de fautes dans le chef de la banque dans l exécution des opérations Quant aux montants des frais Monsieur X reprochait aux premiers juges d avoir admis la ratification des commissions mentionnées 11 Sur ce point, la Cour se référait à Jurisclasseur civil, art.1991 à 2002, Fasc. 20, n Sur ce point, la Cour citait P. Bourin, La gestion de portefeuille, Edition Anthémis, pps 120 et 121. sur les extraits de compte par le silence gardé par le client à la réception des extraits. Sur ce point, la Cour confirma le jugement de première instance au vu de la ratification des opérations et des commissions par le client. 3. Les enseignements de l arrêt du 4 mai 2011 L arrêt commenté ci-dessous présente principalement un intérêt de par la clarté et la concision du raisonnement adopté par la Cour. Elle rappelle tout d abord qu à l égard d un non-commerçant, la preuve doit se faire selon les règles du droit civil et que dès lors la preuve testimoniale est prohibée en l absence d un acte de commencement par écrit. Elle met également en évidence de manière claire le principe de la ratification tacite. Ainsi, il est communément admis par la doctrine et la jurisprudence luxembourgeoises que le silence gardé à la réception du relevé de compte ou de l avis d opéré vaut approbation tacite des écritures passées et des conditions de banque appliquées 13. Dans ce cadre, les effets résultant de cette approbation tacite sont bien établis. Ainsi, il n est pas contesté que l approbation tacite a pour effet de reconnaître l existence d une opération antérieure, de prouver l acceptation des conditions de fonctionnement du compte ou de prouver un mandat donné à la banque 14. Lorsque la convention des parties prévoit un délai endéans lequel le client doit agir, l écoulement de ce délai fait obstacle à une action en contestation de celuici. Cependant, il est également admis que le silence gardé à la réception des extraits ne prive pas le client de la possibilité de contester l opportunité des opérations effectuées par la banque, en exerçant une action en responsabilité 15. L arrêt commenté ci-dessus est conforme aux enseignements de la doctrine et de la jurisprudence luxembourgeoises. On notera dans ce cadre que la Cour rappelle que seule la preuve d une ou de plusieurs faute(s) dans le chef de la banque quant à l exécution 13 Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 25 octobre 1990, n du rôle ; Cour d appel, 11 décembre 1991, Bulletin Droit et Banque, n 19, n du rôle, 1992, p.43 ; Cour d appel, 9 février 1994, Pasicrisie luxembourgeoise, XXIX, p Cour d appel, 26 mars 1997, Bulletin Droit et Banque, n 27, 1998, p Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 17 juillet 1992, Bulletin Droit et Banque, n 23, 1995, p.44 ; Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 14 juillet 2004, n du rôle. 84 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

13 d opérations permet de passer outre le délai de contestation prévue dans les conditions générales acceptées par les parties. Ainsi, le client qui a omis de contester les opérations effectuées dans le délai prévu dans les conditions générales, ne saurait par le biais d une mise en cause de l existence du mandat réparer cette omission et se ménager ainsi un nouveau délai de recours. La Cour rappelle enfin qu étant consensuel, le mandat de gestion se forme par la seule volonté conjuguée des parties. Il n a dès lors pas besoin d être établi par écrit 16. Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 8 juillet 2011, n et du rôle Opérations Banque dépositaire d organisme de placement collectif Action directe Notion et conditions Article 36 et 38 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif Directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières Bases juridiques pour une action directe d un actionnaire d un organisme de placement collectif contre la banque dépositaire (non) Virement Analyse de l opération Stiputation pour autrui (non) «( ) l action directe constitue un mécanisme sui generis, qui n est pas rattaché à un mécanisme connu du droit des obligations, et ne peut donc être légitimé que par la volonté expresse du législateur. ( ) Tant l analyse du texte de la loi [du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, telle que modifiée], que celle du texte [de la directive 85/611/CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières] ne permettent pas d y reconnaître une action directe expresse au profit de l actionnaire d une société d investissement à l égard du dépositaire. ( ) L analyse du régime des actions directes retient que l action directe, dans son exercice, est doublement limitée : d une part, son titulaire ne peut l exercer que si et dans la mesure où il est créancier du débiteur principal ; d autre part, le sous débiteur n est obligé envers le créancier que si et dans la mesure où il est le débiteur du débiteur principal. 16 Cour d appel de Bruxelles, 16 novembre 2008, RGAR n 6/2009, p Tant que ( ) [le professionnel du secteur financier] revêt la qualité d actionnaire de ( ) [la SICAV], une condition primordiale fait défaut dans son chef : il n est pas créancier de ( ) [la SICAV]. A partir du jour où il a exercé la faculté de rachat, ( ), [le professionnel du secteur financier] estime n être plus actionnaire, de sorte qu il ne peut plus se prévaloir des obligations éventuellement contractées au profit des actionnaires. Par ailleurs, si l investisseur sortant revêt la qualité de simple créancier, alors sa créance n est nullement connexe à celle de la SICAV à l encontre de sa banque dépositaire. ( ) Le virement de fonds est l opération par laquelle un compte en banque est, à la demande de son titulaire, débité d une certaine somme afin de la porter au crédit d un autre compte en banque. La nature juridique du virement reste controversée. Selon une présentation classique, le mécanisme du virement s explique par la figure du mandat. L exécution de l ordre de virement fait intervenir deux, voire trois mandats. La référence au mandat, qu il soit simple ou substitué, a été critiqué et la doctrine belge a abouti à la conclusion que le virement ne correspond «à aucune figure simple du droit classique», qu il est «sensu lato un mécanisme de transfert de créances incorporelles», respectivement un «contrat de transport ou de transfert scriptural» (...). La doctrine française y voit plutôt un procédé de transfert de fonds analogue au transfert d espèces par l utilisation du mécanisme de l inscription en compte. Selon la doctrine luxembourgeoise, l ordre de virement est un mandat de payer ( ). L ordre de virement ne donne pas en lui-même naissance à une créance dans le chef du bénéficiaire. Il ne s agit que d un mandat conféré au banquier. Le virement ne fait naître une créance dans le chef du bénéficiaire qu une fois qu il est exécuté. Quelle que soit la nature juridique retenue, le virement ne transfère pas la provision de celui-ci. Le virement repose sur un ordre donné par le titulaire à la banque qui tient son compte. Cet ordre n a pas pour objet le débit du compte du donneur d ordre, mais le transfert des fonds à un bénéficiaire. Tant que le transfert n a pas eu lieu, le donneur d ordre reste propriétaire des fonds. Le donneur d ordre n est définitivement libéré à l égard de son créancier que lorsque la somme apparaît au crédit du compte de ce dernier. Le virement ne peut être qualifié de stipulation pour autrui autorisant le bénéficiaire à invoquer des droits sur des fonds non virés en dépit de l ordre reçu par la banque, dès lors qu il résulte de l intention du donneur d ordre et de la banque, que celle-ci souscrit à la demande du premier un engagement ferme à l égard du bénéficiaire.» ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre

14 Commentaires 1. Les faits de l affaire En l espèce, un professionnel du secteur financier luxembourgeois, avait, en tant que «nominee», investi dans et détenait, pour un de ses clients, un nombre important d actions émises par une SICAV luxembourgeoise soumise à la partie I de la loi du 20 décembre 2002 relative aux organismes de placement collectif, telle que modifiée. En date du 10 novembre 2008, le professionnel du secteur financier luxembourgeois avait transmis à l agent administratif de la SICAV, un ordre de rachat portant sur l intégralité desdites actions. L agent administratif en question avait confirmé la réception de l ordre de rachat, avec une «trade date» au 17 novembre 2008 et une «value date» au 15 décembre Or, en date du 15 décembre 2008, la SICAV luxembourgeoise avait publié un avis aux actionnaires indiquant que les actifs de son compartiment «American Selection» étaient conservés par la société Bernard L. Madoff Securities LLC (ci-après dénommée «BMIS»), à propos de laquelle venait d être révélé un important scandale laissant à penser que l ensemble des actifs conservés par cette société avaient disparu. En conséquence, la SICAV luxembourgeoise informait ses actionnaires que le conseil d administration de la SICAV avait décidé de suspendre le calcul de la valeur nette d inventaire du compartiment en question, l émission, la conversion et le rachat des parts du compartiment à compter du même jour. En date du 6 janvier 2009, la SICAV avait informé son agent d administration centrale qu elle lui donnait l instruction de paiement relatif au rachat des parts demandées par le professionnel du secteur financier luxembourgeois. Néanmoins, malgré ces instructions données par la SICAV, aucun paiement n était intervenu de la part de la banque dépositaire de la SICAV en faveur du professionnel du secteur financier luxembourgeois. Par une décision du 3 février 2009, la CSSF avait ordonné le retrait de la SICAV de la liste officielle des organismes de placement collectif autorisé et, en date du 2 avril 2009, la SICAV avait été mise en liquidation judiciaire. En l absence de réaction de la banque dépositaire, le professionnel du secteur financier fit donner assignation à cette dernière à comparaître devant le Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale en date du 3 juillet 2009 pour : y entendre dire qu en sa qualité d actionnaire de la SICAV litigieuse, il bénéficiait d une action directe à l encontre de cette banque dépositaire sur base de l article 38 de la prédite loi du 20 décembre ainsi que sur base de certaines dispositions des statuts de la SICAV litigieuse 18 et du contrat de banque dépositaire conclu entre la banque dépositaire et la SICAV 19 ; y entendre dire qu il bénéficiait d une stipulation pour autrui donnée par la SICAV litigieuse à la banque dépositaire en sa faveur et portant sur le paiement de la somme correspondant à la valeur de rachat des parts demandé le 10 novembre 2008 d un montant légèrement supérieur à EUR ; en tout état de cause, voir condamner la banque dépositaire au paiement de ce dernier montant sur base de sa responsabilité contractuelle, sinon délictuelle. Cette assignation donna lieu au présent jugement. 2. Discussions entre parties et jugement du 8 juillet 2011 Il y a lieu de relever que, d un commun accord entre parties, l instruction de l affaire fut limitée au seul problème de la recevabilité de la demande Quant à l action directe du professionnel du secteur financier contre la banque dépositaire Ainsi que nous l avons relevé supra, le professionnel du secteur financier soutenait que les articles 36 et 38 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, telle que modifiée, lui accordaient une action directe contre la banque dépositaire. Sur ce point, le Tribunal releva, en ce qui concerne la notion d action directe, qu en principe, l action directe permettait au créancier d exercer son droit de gage sur le patrimoine général du débiteur, en agissant contre le débiteur de celui-ci, le sousdébiteur. Il souligna ainsi qu à la différence de l action oblique, l action directe donnait au créancier un droit propre contre le sous-débiteur ; celui-ci devenait débiteur direct du créancier, 17 Article 38 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, telle que modifiée : Le dépositaire doit, dans l'exercice de ses fonctions, agir exclusivement dans l'intérêt des actionnaires. 18 Article 26 des statuts de la SICAV: Dans la mesure requise par la loi, la Société conclura un contrat de dépôt avec un établissement bancaire ou d épargne au sens de la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier (le «Dépositaire»). Le Dépositaire aura les pouvoirs et charges tels que prévus par la loi du 20 décembre 2002 relative aux organismes de placement collectif. 19 Le contrat de banque dépositaire en question contenait une clause dont le contenu était identique à celui de l article 36 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, telle que modifiée, qui prévoit que «Le dépositaire est responsable, selon le droit luxembourgeois, à l'égard des actionnaires de tout préjudice subi par le résultant de l inexécution ou de la mauvaise exécution fautives de ses obligations.». 86 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

15 sans l intermédiaire du patrimoine du débiteur. Elle permettait ainsi à un créancier de poursuivre directement, en son nom et pour son propre compte, le débiteur de son débiteur 20. Il rappela également que, selon la thèse classique, l action directe constituait un mécanisme sui generis, qui n était pas rattaché à un mécanisme connu du droit des obligations et que cette action ne pouvait donc être légitimée que par la volonté expresse du législateur. En l espèce, le Tribunal procèda donc à un examen des dispositions législatives spécifiques invoquées par la partie demanderesse en cause pour établir l existence d une action directe dans son chef à l encontre de la banque dépositaire. Après un examen des articles 36 et 38 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, telle que modifiée 21, le Tribunal releva que l article 16 de la directive 85/611/ CEE du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières disposait que «Le dépositaire est responsable, selon le droit national de l État où est situé le siège statutaire de la société d investissement, à l'égard de la société d'investissement et des participants, de tout préjudice subi par eux et résultant de l inexécution ou de la mauvaise exécution de ses obligations». Le Tribunal constata que cet article de la directive, qui concernait les sociétés d investissement, ne parlait pas de mise en cause directe ou indirecte, mais se référait expressément au droit national de la société d investissement. Il releva également que les travaux parlementaires de la loi du 30 mars 1988 concernant les organismes de placement collectif 22 confirmaient ce raisonnement relatif à la portée de l article 36 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, telle que modifiée Sur ce point, le Tribunal citait P. Malaurie et L. Aynès, Les obligations, Paris, Defrénois, t.iii, n 88 et F. Terré, P. Simler et Y. Lequette, Droit Civil Les obligations, Paris, Dalloz, n Voyez infra les notes de bas de page 17 et «Tout comme en matière de fonds communs de placement, la directive abandonne le régime de la responsabilité du dépositaire au droit national et énonce une responsabilité d'inexécution ou de mauvaise exécution fautive des obligations. ( ) Quant à la faculté pour un invetstisseur d'intenter, en lieu et place de la société d'investissement elle-même, une action en responsabilité à l'encontre du dépositaire: ce sont les principes du droit des sociétés qui s'appliquent en la matière. Il n'est dès lors pas nécessaire de revenir sur cette question pour les sociétés d'investissement. in Projet de loi relative aux organismes de placement collectif, Travaux parlementaires, 16 février 1988, n , page Il faut relever que l'article 36 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif est En conséquence, le Tribunal conclut sur ce point que tant l analyse du texte national que celle du texte communautaire ne permettaient pas de reconnaître une action directe expresse au profit de l actionnaire d une société d investissement à l égard du dépositaire. La partie demanderesse invoquait également une clause des statuts de la SICAV ainsi qu'un article du contrat de banque dépositaire conclu entre la SICAV et la banque dépositaire 24 et défendait que ces dispositions créaient une obligation directe à charge du dépositaire envers les actionnaires. Sur ce point, le Tribunal répondit, tout d abord, que seule une loi pouvait accorder une action directe au créancier, de sorte que ni les statuts de la SICAV, ni un contrat ne pouvaient faire naître d action directe au profit du professionnel du secteur financier en question. Le Tribunal releva, ensuite, que bien que la jurisprudence contemporaine interprète largement les textes législatifs, y découvrant parfois des actions directes qui n y figuraient pas et créant même de toute pièce certaines actions directes, lorsqu il existe une étroite connexité entre la créance du créancier contre le débiteur et celle du débiteur contre le sous-débiteur, la doctrine et la jurisprudence luxembourgeoises retiennent que l action directe, dans son exercice, est doublement limitée : d une part, son titulaire ne peut l exercer que si et dans la mesure où il est créancier du débiteur principal ; d autre part, le sous-débiteur n est obligé envers le créancier que si et dans la mesure où il est débiteur du débiteur principal 25. Or, en l espèce, le Tribunal rappela que quelque soit la qualité retenue dans le chef du professionnel du secteur financier, aucune de ces deux conditions n était remplie. En effet, si on considérait que le professionnel du secteur financier revêtait la qualité d actionnaire de la SICAV, il ne pouvait alors invoquer dans son chef celle de créancier et ne remplissait dès lors pas la première condition énoncée ci-dessus. Si, par contre, on estimait que le professionnel du secteur financier revêtait la qualité de créancier de la SICAV, alors qu il avait exercé la faculté de rachat de ses actions par la SICAV, et qu à partir du jour d exercice de cette faculté, il ne pouvait plus être considéré comme actionnaire et ne pouvait dès lors plus se prévaloir des obligations éventuellement contractées au profit des actionnaires, alors, il fallait retenir que la créance du professionnel du identique et ne fait que reprendre, le texte de l'article 35 de la loi du 30 mars 1988 concernant les organismes de place en collectif. 24 Voyez infra les notes de bas de page 18 et Sur ce point, le Tribunal citait P. Malaurie et L. Aynès, Les obligations, Paris, Defrénois, t.iii, n 90. ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre

16 secteur financier n était nullement connexe à celle de la SICAV à l encontre de sa banque dépositaire. Le Tribunal releva enfin qu il fallait, en tout état de cause, rappeler que le jugement du 2 avril 2009 ayant mis en liquidation judiciaire la SICAV, avait déclaré applicable les dispositions légales relatives à la liquidation de la faillite, sous réserve du mode de vérification de créances, et que le même jugement avait dit que les liquidateurs représentaient tant la société dissoute que ses investisseurs et créanciers. Eu égard à ces développements, le Tribunal déclara irrecevable la demande du professionnel du secteur financier contre la banque dépositaire de la SICAV basée sur les articles 36 et 38 de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, telle que modifiée, ainsi que sur une clause des statuts de la SICAV et sur un article du contrat de banque dépositaire conclu entre la SICAV et la banque dépositaire Quant au mécanisme de la stipulation pour autrui invoqué par le professionnel du secteur financier Le professionnel du secteur financier invoquait également le mécanisme de la stipulation pour autrui comme base légale de son action dirigée contre la banque dépositaire de la SICAV. Ainsi, il faisait valoir qu il n était plus actionnaire de la SICAV, du fait du rachat sollicité et exécuté antérieurement à la suspension de la valeur nette d inventaire de la SICAV, et qu il n était pas davantage créancier de la SICAV, dans la mesure où l ordre de virement était irrévocable. Néanmoins, il défendait que, par le mécanisme de la stipulation pour autrui, il avait acquis un droit définitif sur les fonds qui lui étaient désormais dus par la banque dépositaire. Sur ce point, le Tribunal prit position de la manière suivante. Il rappela tout d abord que le virement de fonds est l opération par laquelle un compte en banque est, à la demande de son titulaire, débité d'une certaine somme, afin de la porter au crédit d un autre compte en banque. Il mit également en évidence que la nature juridique du virement restait controversée, se référant à la doctrine belge et à la doctrine française en la matière 26. Indépendamment de la question de la nature juridique de l opération de virement, le Tribunal releva que, selon la doctrine luxembourgeoise 27, 26 Il citait notamment F. Georges, La saisie de la monnaie scripturale, Bruxelles, Larcier, 2006, pps 556 et svtes. 27 Sur ce point, le Tribunal citait G. Ravarani, La responsabilité civile des personnes privées et publiques, Luxembourg, Pasicrisie luxembourgeoise, 2006, n 528. l ordre de virement était un mandat de payer et qu il ne donnait pas en lui-même naissance à une créance dans le chef du bénéficiaire, mais qu il ne s agissait que d un mandat conféré au banquier, ne faisant naître une créance dans le chef du bénéficiaire qu une fois qu il était exécuté 28. En conséquence, le Tribunal considéra que, quelle que soit la nature juridique retenue, le virement ne transférait pas la provision de celui-ci. En effet, selon le Tribunal, le virement reposait sur un ordre donné par le titulaire à la banque qui tenait son compte et cet ordre n avait pas pour objet le débit du compte du donneur d ordre, mais le transfert des fonds à un bénéficiaire. Dès lors, le Tribunal retint que, tant que le transfert n avait pas eu lieu, le donneur d ordre restait propriétaire des fonds et le donneur d ordre n était définitivement libéré à l égard de son créancier que lorsque la somme apparaissait au crédit du compte de ce dernier. Le Tribunal en conclut que le virement ne pouvait être qualifié de stipulation pour autrui autorisant le bénéficiaire à invoquer des droits sur des fonds non virés en dépit de l ordre reçu par la banque, dès lors qu il ne résultait pas de l intention du donneur d ordre et de la banque que celle-ci souscrivait à la demande du premier un engagement ferme à l égard du bénéficiaire. En considération de ce développement, le Tribunal déclara irrecevable l action du professionnel du secteur financier basé sur le principe de la stipulation pour autrui. 3. Les enseignements du jugement du 8 juillet 2011 Le jugement du 8 juillet 2011 présente un intérêt sur deux points. Tout d abord, en ce qui concerne la question de l existence d une action directe de l actionnaire d une SICAV luxembourgeoise soumise à la partie I de la loi du 20 décembre 2012 concernant les organismes de placement collectif à l encontre de la banque dépositaire de cette SICAV, il s inscrit dans la lignée du jugement du 4 mars rendu par la même juridiction et confirme qu une telle action directe, basée notamment sur les articles 36 et 38 de la dite loi, n existe pas. Ensuite, en ce qui concerne la question de savoir si un virement peut s analyser en une stipulation pour autrui, le Tribunal d arrondissement confirme les conclusions qui pouvaient être tirées d une 28 Sur ce point, le Tribunal citait Cour d appel, 12 mars 1997, n du rôle. 29 Voyez Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 4 mars 2012, Pasicrisie luxembourgeoise, XXXV, pps 83 et svtes, également commenté dans N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2009 mars 2010), Bulletin Droit et Banque, n 46, pps 56 et svtes. 88 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

17 ordonnance rendue par le Juge des référés en date du 4 mars et de laquelle il ressortait déjà qu un virement pouvait difficilement s analyser en une stipulation pour autrui. Pour le surplus, on notera que l analyse faite par le Tribunal de l opération de virement, notamment quant au fait que le virement ne fait naître une créance dans le chef du bénéficiaire qu une fois qu il est exécuté, est conforme à la position traditionnelle de la jurisprudence luxembourgeoise à ce sujet 31. Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 8 juillet 2011, n du rôle Opérations Virement Responsabilité du banquier réceptionnaire du virement «Dans le cadre de l exécution des ordres de virement, il appartient au banquier de s assurer de l origine de l ordre de virement qu il reçoit ainsi que de vérifier avec suffisamment d attention la régularité et la sincérité du titre. On entend par là non seulement le contrôle de la forme et de l apparence du titre, mais aussi celui des circonstances générales qui entourent l opération» Commentaires 1. Les faits de l affaire En l espèce, le client d une banque établie en Suisse avait donné instruction à cette dernière de procéder au transfert d un montant de USD , devant être converti en euros à la date valeur du 17 janvier 2008 (soit EUR ), de son compte en Suisse vers un compte ouvert au nom d une banque établie à Luxembourg (ci-après dénommée la «Banque») auprès de sa succursale en Suisse. Ledit compte était un compte de transit dans la mesure où les fonds étaient destinés à être virés sur un compte ouvert auprès de la Banque au nom du client. Selon les affirmations du client, il aurait autorisé ce transfert via un compte de transit, sur conseil d un des employés de la Banque. Si l existence du virement initial vers le compte de transit n est pas contestée, il est apparu que le 30 Voyez Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 4 mars 2009, n du rôle, in N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2008 mars 2009), Bulletin Droit et Banque, n 44, pps 69 et svtes. 31 Voyez notamment Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 30 janvier 2009, n , et du rôle, in N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2008 mars 2009), Bulletin Droit et Banque, n 44, pps 66 et svtes. transfert du montant en question du compte de transit vers le compte du client auprès de la Banque n avait pas été exécuté. En date du 6 novembre 2008, le client demanda la restitution du solde du compte devant s élever selon lui à EUR ,57.-. La Banque reconnut que le virement en question ne figurait pas sur les extraits de son compte tout en précisant que l utilisation de compte de transit n était pas conforme au processus habituel d ouverture de compte. En l absence de réaction positive de la part de la Banque, le client fit donner assignation à cette dernière en novembre 2009 à comparaître devant le Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, pour notamment la voir condamner à lui payer la somme de EUR ,57.-. Cette assignation donna lieu au présent jugement. 2. Discussions entre parties et jugement du 8 juillet 2011 Pour ce qui est du fond de l affaire, le client basait principalement sa demande sur l obligation de restitution incombant au banquier dépositaire. Sur ce point, le Tribunal rappela que la preuve du dépôt incombe au client, preuve qui généralement résulte d un récépissé de dépôt remis par le dépositaire au déposant, ainsi que de l inscription du dépôt au compte du déposant. En l espèce, le Tribunal constata que si le client versait l ordre de virement de son compte suisse vers le compte de transit, il restait en défaut d établir le dépôt de la somme en question sur son compte personnel tenu auprès de la Banque. Il considéra dès lors que la demande ne pouvait prospérer sur la base des articles 1927 et suivants du Code civil. A titre subsidiaire, le client invoquait la responsabilité de la Banque pour avoir manqué à ses obligations en tant que banquier du bénéficiaire du virement. Le Tribunal releva qu il incombait dès lors au mandant, qui invoquait l exécution non-conforme d un ordre de virement, d établir une faute dans le chef de la Banque. Dans le cadre de l exécution des ordres de virement, le Tribunal rappela qu il appartenait au banquier de s assurer de l origine de l ordre de virement qu il recevait ainsi que de vérifier avec suffisamment d attention la régularité et la sincérité du titre. Sur ce dernier point, le Tribunal précisait qu on entendait par là non seulement le contrôle de la forme et de l apparence du titre, mais aussi celui des circonstances générales qui entouraient l opération Sur ce point, le Tribunal citait Cour d appel, 27 janvier ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre

18 En l espèce, le Tribunal constata que la somme en question avait été créditée au compte de la société X, sur base d une instruction de son employé non autrement vérifiée, et non au compte personnel du client. Le Tribunal considéra donc qu il lui fallait disposer de plus amples renseignements quant aux circonstances exactes de l intervention de l ex-employé de la Banque dans le contexte des opérations litigieuses afin de pouvoir apprécier le caractère fautif de ce fait ainsi qu une éventuelle exonération dans le chef de la Banque. Le juge d instruction ayant été saisi d une instruction pénale à l encontre de l ex-employé et l issue réservée à l action pénale étant susceptible d avoir une influence sur la présente affaire, le Tribunal ordonna la surséance à statuer. 3. Les enseignements du jugement du 8 juillet 2011 Le jugement commenté ci-dessus présente principalement un intérêt en ce qu il envisage la responsabilité du banquier du bénéficiaire d un virement. Dans ce cadre, il est admis que le banquier réceptionnaire doit veiller à l exécution des conditions auxquelles le donneur d ordre a subordonné le transfert des fonds. A ce titre, il doit procéder à un contrôle de la correspondance entre le nom du bénéficiaire et les coordonnées bancaires indiquées sur l ordre de virement. En cas d inexécution ou d exécution fautive de la part du banquier du bénéficiaire, le donneur d ordre dispose d une action directe par application de l article 1994, alinéa 2 du Code civil 33. Ainsi, la jurisprudence luxembourgeoise considère que commet une faute le banquier réceptionnaire qui ne procède pas à certaines vérifications dont notamment la concordance des nom et numéro de compte 34. En l espèce, le comportement fautif reproché à la banque était d avoir fait transité la somme en question via le compte de transit alors qu il ne s agissait pas d un usage de cette dernière, puis d avoir crédité ladite somme au compte de la société X, sur base d une instruction de son employé non 2005, n Voyez notamment Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 16 octobre 2009, n et du rôle également commenté dans N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2009 mars 2010), Bulletin Droit et Banque, n 46, pps 51 et svtes; Cour d appel, 7 septembre 1999, n qui nuance la position ; Banque Centrale de Luxembourg, «Le virement en droit luxembourgeois», Bulletin de la BCL, 2000/2, p.72 et svtes. 34 Voyez Cour d appel, 8 novembre 2000, n du rôle. autrement vérifiée, et non au compte personnel du client. Le Tribunal semble ainsi élargir le champ des vérifications que doit effectuer la banque réceptionnaire. Il sera dès lors intéressant de connaître l issue du volet pénal de la présente affaire et les conséquences qui en découleront sur le volet civil. Affaire à suivre... Tribunal d arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, 19 octobre 2011, n du rôle 35 Opérations Banquier dépositaire d organismes de placement collectif Action directe de l investisseur dans un organisme de placement collectif contre la banque dépositaire pour perte de valeur des parts de l organisme Irrecevabilité pour défaut de préjudice distinct Opérations Dépôt de titres Obligations à charge du banquier Obligation de restitution Valeur des titres Titres fongibles Opérations Dépôt de titres Obligations à charge du banquier Obligation d information Evénements affectant les titres (oui) Evénements affectant l émetteur (non) Statut Obligations professionnelles, règles prudentielles et de conduite Obligation d information et de conseil Intensité accrue dans certaines circonstances Obligation de cohérence dans la présentation des produits Opérations Conseil en investissement Obligation d information et de conseil Violation Préjudice Perte d une chance «( ) l investisseur qui demande à la banque dépositaire du fonds de lui rembourser le prix d acquisition des parts du fonds, étant donné que suite à l escroquerie Madoff, il ne peut raisonnablement attendre aucun remboursement de ses parts, n allègue pas de préjudice distinct de celui subi par la personne morale dont elle est l investisseur, son préjudice n étant que la conséquence directe du préjudice subi par le fonds. ( ) Le banquier est tenu, selon les règles du dépôt, de veiller à la conservation des titres et de les restituer. ( ) le dépositaire n est tenu de rendre la chose déposée que dans l état où elle se trouve au moment de la restitution, les détériorations qui ne sont pas survenues de son fait sont à charge du déposant ( ) [La banque] n est pas garante de la 35 Un autre jugement semblable a été rendu le même jour par le Tribunal d arrondissement de Luxembourg voyez Tribunal d arrondissement de Luxembourg, 19 octobre 2011, n du rôle. 90 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

19 valeur des titres. ( ) La dérogation au principe d identité de l objet restitué à la chose déposée (ce principe étant inscrit à l article 1932, alinéa 1er du Code civil) permet simplement au banquier dépositaire d instruments financiers fongibles, de restituer des instruments financiers de même nature (ces instruments pourront par exemple porter d autres numéros que ceux que le déposant avait remis en dépôt) mais ne l oblige pas de restituer la valeur des titres telle qu elle existait au moment du dépôt. Cette dérogation se retrouve à l article 5 de la loi 1er août 2001concernant la circulation des titres et autres instruments financiers qui dispose que «le déposant se libère valablement de son obligation de restitution en livrant les titres ou autres instruments financiers de même nature sans concordance de numéros ou d autres éléments d identification individuels. S agissant d un contrat de dépôt liant les parties litigantes, si la banque assume au titre des obligations accessoires à ce contrat les obligations inhérentes à la détention des titres, aux droits qui y sont attachés et à leur restitution, son obligation d information ne concerne cependant pas les évènements affectant la vie de la société émettrice, aussi défavorables soient-ils. En effet, le contrat de dépôt étant étranger à la gestion, il n implique aucune intervention de l intermédiaire financier dans la gestion des valeurs. Ainsi, par application des articles 1915 et 1932 du Code civil, la banque a seulement l obligation de veiller à la conservation matérielle et juridique des titres. Dans ce contexte, son obligation est circonscrite aux faits susceptibles d affecter les titres eux-mêmes, tel que le regroupement de titres, l augmentation de capital, les échanges, les conversions ou les tirages de primes. Décider que le banquier doit informer le déposant des évènements susceptibles d affecter la valeur des titres, c est mettre à sa charge une obligation de surveillance de la valeur financière du titre. Or, c est là une obligation qui ne résulte pas de la nature du contrat de dépôt de titres, et l article 1135 du Code civil ne permet pas aux juges d étendre les obligations des parties au-delà de ce qu autorise la nature du contrat. Lorsqu une banque a de sa propre initiative suggéré à son client d investir dans un titre particulier, l obligation générale de renseignement et de conseil de la banque se trouve fortement accrue, surtout lorsque ( ) la banque est distributeur du fonds et est partant intéressée à la vente des parts. Dans un tel cas, cette obligation existe indépendamment de la question de savoir si l investisseur (.) doit être considéré comme investisseur averti ou non. En ce qui concerne par ailleurs le contenu de l obligation d information et de conseil du banquier commercialisateur d OPCVM, le professionnel doit rester cohérent dans la présentation du produit et il doit se garder de diffuser des informations contradictoires. Ce principe de cohérence a une double portée, dans le sens qu un document publicitaire doit être cohérent en lui-même mais également avec les autres documents communiqués par le banquier à sa clientèle. Il n est pas normal que le banquier délivre deux informations différentes, l une objective, l autre trop optimiste. Il y a lieu de relever que les fonds alternatifs étrangers constitués dans des centres offshore (tels que Bahamas, les Bermudes, les îles Cayman, Jersey, Guernsey, Isle of Man et les îles Vierges britanniques) sont considérés par l autorité de contrôle luxembourgeoise comme non réglementés, c est-à-dire comme n étant pas soumis à une «surveillance permanente» dans leur Etat d origine. Compte tenu des risques accrus qui résultent potentiellement pour les clients qui investissent dans de tels fonds non réglementés, l obligation d information et de conseil dans le chef du professionnel qui commercialise de tels fonds se trouve encore renforcée. C est précisément pour prendre en compte le fait qu aucune certitude ne peut être acquise que le client aurait agi autrement s il avait été en possession des informations adaptées que la jurisprudence considère de façon constante que le dommage doit être indemnisé sur base d une simple perte de chance de ne pas investir dans un autre placement et ne se confond pas avec le montant nominal de l investissement réalisé sur base de l information incomplète. L idée sous-jacente est que la liberté de choix de l investisseur victime d une fausse information a été faussée et qu il a été privé de la possibilité d exercer un arbitrage éclairé quant au placement de ses fonds. La réparation d une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l avantage qu aurait procuré cette chance si elle s était réalisée. Elle ne peut présenter un caractère forfaitaire et doit consister en une fraction du préjudice. Commentaires 1. Les faits de l affaire En l espèce, une société civile immobilière avait ouvert un compte auprès d une banque luxembourgeoise et avait conclu avec cette dernière un contrat de tenue de compte et de conseil en investissement. Dans le cadre de ce contrat de conseil en investissement, la banque avait recommandé à la société civile immobilière d investir dans des fonds d investissement dits «alternatifs», notamment dans un fonds régi par le droit des Îles Vierges Britanniques, dont la banque était dépositaire et distributeur exclusif pour le Luxembourg. Cet investissement fut réalisé en août ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre

20 Il était hélas apparu que la valeur des parts du fonds alternatif acquises par le client sur le conseil et par l intermédiaire de sa banque était nulle, suite à l éclatement du scandale Madoff à la fin de l année En effet, le fonds alternatif s était révélé être un fonds nourricier (un «feeder fund») pour l intermédiaire financier new-yorkais Bernard Madoff et sa société Bernard L. Madoff Investment Securities. L intégralité des avoirs du fonds avait donc été détournée et perdue par cet intermédiaire, qui s était révélé être à l origine d une vaste fraude de type «chaîne de Ponzi» portant sur des montants de plusieurs dizaines de milliards de dollars. La société civile immobilière se plaignit auprès de la banque de cette perte de valeur et en réclama l indemnisation par la banque qui refusa. La société civile immobilière assigna en conséquence la banque en date du 4 décembre 2009 devant le Tribunal d arrondissement de Luxembourg siégeant en matière civile pour voir condamner cette dernière à lui rembourser les pertes subies qui s élevaient à un montant avoisinant les EUR. 2. Discussions entre parties et jugement du 19 octobre 2011 La société civile immobilière se basait, à titre principal, sur les articles 1927 et 1932 du Code civil relatif au contrat de dépôt et invoquait, à ce titre, l obligation de restitution du dépositaire. A titre subsidiaire, elle concluait à voir engager la responsabilité de la banque sur base des articles 1134 et 1142 du Code civil pour manquement à ses obligations d information et de conseil, alors que l investissement conseillé dans le fonds alternatif litigieux ne correspondait pas au profil d investissement de la société de son client. A titre encore plus subsidiaire, elle invoquait l article 1135 du Code civil pour en déduire que la banque n aurait pas dû lui conseiller d investir dans le fonds alternatif litigieux. Enfin, en dernier ordre de subsidiarité, elle invoquait les articles 1382 et 1383 du Code civil et faisait valoir que la banque aurait engagé sa responsabilité sur base de l article 37-1 de la loi modifiée du 5 avril Quant à la responsabilité de la banque en sa qualité de dépositaire du fonds alternatif litigieux Le client de la banque agissant, dans le cadre de cette demande, en sa qualité d actionnaire du fonds litigieux, se posait, tout d abord, la question du droit applicable à sa demande, puisque le fonds alternatif litigieux était régi non par le droit luxembourgeois, mais par le droit des Îles Vierges Britanniques. Sur cette question, le Tribunal rappela que le droit de l associé est régi par la loi applicable à cette société, alors qu en adhérant au contrat de société, les futurs associés se placent de leur propre gré sous l empire de la loi du siège social et en accepte l applicabilité pour toutes les difficultés éventuelles. Néanmoins, en l espèce, le Tribunal constata que la société civile immobilière, sur laquelle pesait la charge de la preuve de la loi étrangère à laquelle était soumise sa prétention, restait en défaut d établir la teneur de la loi des Îles Vierges Britanniques en ce qui concerne les droits des souscripteurs de parts d un fonds d investissement. En conséquence, le Tribunal décida de faire application de la loi du for, à savoir la loi luxembourgeoise 36. Cette question tranchée, le Tribunal rappela que la jurisprudence luxembourgeoise la plus récente retenait que l investisseur qui demandait à la banque dépositaire d un fonds d investissement de lui rembourser le prix d acquisition des parts de ce fonds, ces parts ayant perdu toute valeur suite à une fraude, n alléguait pas de préjudice distinct de celui subi par la personne morale dont il était l actionnaire, alors que son préjudice n était que la conséquence directe du préjudice subi par le fonds d investissement victime de la fraude 37. Se basant sur cette jurisprudence, le Tribunal retint que la responsabilité de la banque en tant que dépositaire du fonds alternatif litigieux ne pouvait, en conséquence, être recherchée par son client, si celui-ci agissait en sa qualité d actionnaire du fonds alternatif litigieux. Il déclara donc irrecevable la demande de la société civile immobilière basée sur les articles 1927 et 1932 du Code civil relatif au contrat de dépôt Quant à la responsabilité de la banque invoquée en tant que dépositaire des titres acquis sur son conseil Sur ce point, le Tribunal examina, dans un premier temps, la responsabilité de la banque dans le cadre des obligations principales issues du contrat de dépôt conclu avec la société civile immobilière. Dans ce cadre, le Tribunal rappela que le banquier est tenu, selon les règles du dépôt, de veiller à la conservation des titres qui lui sont confiés en dépôt et de les restituer. 36 Sur la question de la vocation subsidiaire du juge saisi en cas de défaut d établissement de la teneur de la loi étrangère, voyez J.-C. Wiwinius, Le droit international privé au Grand-Duché de Luxembourg, Luxembourg, Editions Paul Bauler, 2011, p Sur ce point, le Tribunal citait Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 4 mars 2010, Pasicrisie luxembourgeoise, XXXV, p. 83 (également commenté dans une de nos précédentes chroniques - voyez N. Thieltgen, Chronique de jurisprudence de droit bancaire luxembourgeois (avril 2009-mars 2010), Bulletin Droit et Banque, 46, pps 56 et svtes) et Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, 1er avril 2011, n du rôle. 92 ALJB - Bulletin Droit et Banque N 50 Novembre 2012

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