L ENCADREMENT JURIDIQUE DE LA E-RÉPUTATION

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1 L ENCADREMENT JURIDIQUE DE LA E-RÉPUTATION Par Institut d Études Politiques de Toulouse Parcours «Affaires internationales et stratégie d entreprise» Directeur de Master : Minda Alexandre Directeur de mémoire : Attal Michel 1/82

2 Abréviations : - DDHC : Déclaration des droits de l Homme et du citoyen, 26 août CEHD : Convention européenne des droits de l homme, 4 novembre DUDH : Déclaration universelle des droits de l Homme, 10 décembre PIDCP : Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 16 décembre CPCE : Code des postes et des communications électroniques - LCEN : Loi pour la confiance dans l économie numérique, 21 juin 2004 Précisions de vocabulaire : - Par choix, dans ce propos sera utilisé le terme «l Internet» et non «Internet», sauf en ce qui concerne les appellations du type «fournisseurs d accès Internet» ou «site Internet», en référence à la thèse de Mme Roques-Bonnet, intitulée «La Constitution et l Internet». Il apparaît en effet que l utilisation du «l» soit fréquente dans les ouvrages juridiques. - Dans ce propos sera également faite la différence entre les «média» et le «médium», cette fois en revanche en prenant le contre-pied de beaucoup d arrêts jurisprudence. 2/82

3 Le 2 mai 2006, le site Internet diffuse une photographie de Patrick Bruel et son épouse, avec des commentaires précisant que cette dernière est enceinte. Le 14 septembre 2006, le tribunal de grande instance de Nanterre va condamner le médium Internet pour article attentatoire aux droits de la personnalité des époux Bruel à payer des dommages et intérêts d un montant de euros en réparation de leur préjudice 1. La photographie et l allégation étaient déjà le sujet d un article du magazine Voici (date du 29 avril 2006), toutefois le juge a considéré que cela n exonérait pas pour autant l éditeur du site de sa responsabilité pour atteintes aux droits de la personnalité. Cette affaire illustre la difficulté que peut rencontrer un particulier à faire respecter les droits de sa personne sur l Internet. En effet, d une part, le médium permet de faire ressurgir des informations qui, bien que dans le cas échéant étant relativement récentes, s étaient perdues dans la masse d informations produite par les média. L Internet permet d allonger la durée de vie d un article, le rendant imprescriptible de fait étant en permanence aisément disponible pour tout internaute. D autre part, les informations diffusées s adressent à un public planétaire. Cette caractéristique n est pas sans conséquence pour l évaluation du préjudice subi. Dans le cas des époux Bruel, ce sont des personnes publiques, ce qui implique que leur renommée et leur vie privée soient ardemment surveillées et protégées par leurs conseils, et que leurs réactions pour une atteinte à leur droit de la personnalité soient réalisées par des experts du droit. Qu en est-il lorsqu un particulier, ne bénéficiant pas de cette renommée, veuille attraire en justice une personne qui a porté atteinte aux droits de sa personnalité, à son droit à la vie privée? Le respect de la vie privée implique que de nombreux aspects de notre vie puissent bénéficier d une protection vis-à-vis du grand public, d autant plus dans un monde où l Internet permet à tout un chacun d écrire ce qu il pense et de le diffuser à l échelle mondiale. Dans cette recherche de protection d une sphère personnelle, quelle réponse nous donne le droit? L article 9 du Code civil proclame «Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que 1 TGI Nanterre, 1 e chambre, 14 septembre 2006, Patrick Bruel & Amanda S. / Hachette Filipacchi 3/82

4 séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l intimité de la vie privée ; ces mesures peuvent, s il y a urgence, être ordonnées en référé.». Or, l humanité, depuis une trentaine d années, assiste à une véritable révolution des moyens de communication avec l apparition d Internet et la place prépondérante qu il prend actuellement dans tout type de rapport humain. L internet impacte tous les aspects de notre vie, que ce soit professionnellement ou personnellement, nous sommes malgré nous les sujets de cette immense machine dont les contours sont difficiles à définir, voire à mesurer dans leur globalité. Si ce formidable moyen de communication a permis à l humanité de faire un bond dans le XXI e siècle avec une information en continu et la possibilité d être joignable en permanence de n importe quel point du globe, il est aussi source de danger, en ce que justement il produit un flux incessant d information sur tout et n importe qui, et ce de manière incontrôlable pour le sujet concerné. La révolution numérique en cours depuis ces trente dernières années a considérablement fait évoluer l exposition du sujet de droit à une violation de sa vie privée. Certes, la loi de confiance dans l économie numérique, du 21 juin , encadre l atteinte à la vie privée, notamment par une procédure de demande de retrait de contenu, qui peut s ensuivre de l engagement de la responsabilité de l hébergeur du site Internet, pour autant il semble que les droits de la personnalité en général ne soient pas complètement et exhaustivement protégés de la même manière. Le droit au respect de l intégrité morale de la personne comprend le droit au respect de la vie privée, le droit à l image, le droit à l honneur, le droit au secret et la protection de la personnalité intellectuelle. Ces droits de la personnalité sont actuellement mis à mal par le développement de la toile, les juristes ont des difficultés à établir des lois qui puissent protéger le sujet de droit activement tout en permettant l essor de ce moyen de communication en lui allouant une liberté de parole qu il s est déjà largement arrogée. Tout sujet de droit est potentiellement en danger, qu il soit une personne physique ou une personne morale, à tous les niveaux de protection de son droit au respect de l intégrité morale. La réputation notamment est un des domaines les plus sensibles sur la toile, or le droit français établit que «toute personne a le droit d exiger des autres le respect de sa propre dignité, de sa réputation» 3. Si le droit proclame la liberté d expression comme un droit inaliénable, pour autant elle est limitée par le respect de la personne et l atteinte à l honneur 2 Site de Legifrance (http://www.legifrance.gouv.fr/affichtexte.do?cidtexte=jorftext &datetexte=&categorielien=id) 3 COURBE Patrick, Mémentos Droit civil, Dalloz, 2007, 219 p. 4/82

5 notamment. L atteinte à l honneur d une personne peut se concrétiser par deux actions distinctes : la diffamation et l injure. La diffamation est définie par la loi du 21 juillet (art. 29 al. 1) comme «toute allégation ou imputation d un fait qui porte atteinte à l honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé». L injure est définie (art. 29 al. 2) comme «toute expression outrageante, terme de mépris ou invective, qui ne renferme l imputation d aucun fait.». Les deux atteintes sont clairement distinguées dans la jurisprudence, la Cour de cassation statue notamment, dans un arrêt de principe du 15 février , que la qualification entre injure et diffamation n est pas cumulative et que chaque imputation doit faire l objet d une qualification précise. Maître Cordelier 6 explique ainsi qu une «injure n est pas une diffamation et réciproquement, on ne peut pas poursuivre l auteur de la publication pour les deux qualifications simultanément concernant le même propos». Ainsi, les deux fautes sont bien différenciées, mais protègent tous deux l atteinte à l honneur d une personne. Très tôt, elles ont constitué des actes répréhensibles en droit français, par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse notamment, qui précise que la diffamation et l injure sont des fautes pénales et quasi-délictuelles. Aujourd hui, cet encadrement juridique s applique en principe aux délits sur Internet. Pour autant, les conditions d application de la loi ainsi que la mise en place des peines diffèrent grandement de ce qui fût écrit en En 2000, apparaît pour la première fois le terme «e-réputation», dans un article du Journal of Brand Management intitulé «E-reputation : the role of mission and vision statement in positionning strategy 7», écrit par Rosa Chun et Gary Davies. Ces derniers définissent la réputation comme «Une construction collective, un terme se référant à l image de la compagnie du point de vue des actionnaires. Ainsi, la réputation intègre la notion d image comme définie précédemment. Cette définition se différencie de celles qui considèrent la réputation uniquement comme l image extérieure d une organisation. La réputation de l entreprise est créée par toute interaction de l actionnaire avec l organisation.». Partant, ils définissent la e-réputation comme «l élément de la réputation qui provient uniquement de contacts électroniques». L article porte sur l importance indéniable de protéger et gérer la 4 Site de Legifrance (http://www.legifrance.gouv.fr/affichtexte.do?cidtexte=legitext &datetexte= ) 5 Cour de casssation, Assemblée plénière, 15 février 2013, n , Dominique X / société Auféminin.com 6 Site du cabinet (http://www.cordelier-avocat.fr/news.php?id=e-reputation-internet-diffamation-injure-photo-de-nu-vie-priv%c3%a9e) 7 CHUN Rosa, DAVIES Gary, «E-reputation : The rôle of mission and statements in positioning strategy» in Brand Management, Vol. 8, Nos. 4 & 5, Mai 2001, 19 p. 5/82

6 réputation d une firme sur Internet, devenu aujourd hui une des clefs du management comme levier de popularité ou au contraire arme fatale. Le Larousse définit la réputation comme «la manière dont quelqu un, quelque chose est connu, considéré dans un public ; opinion favorable ou défavorable du public pour quelqu un, quelque chose ; fait d être connu, célèbre». Plus communément, la e-réputation est l équivalent de l identité numérique, la projection digitale de notre réputation dans le monde physique 8. Aujourd hui, les entreprises ne peuvent plus se passer d une bonne réputation. Pour le Professeur Raghavan, professeur de finance au SDM Institute for management development de Mysore (Inde), «le risque de réputation est le point de départ de tous les risque. Si vous n avez pas de réputation, vous ne faites pas de business.» 8. En ce qui concerne les individus, il s agit de «personal branding», mais l un et l autre sont liés car l image d une personne se reflète sur celle de son entreprise et inversement. Une information entièrement erronée peut faire le tour de la planète en très peu de temps et laisser des séquelles à vie sur la réputation de la personne concernée, sans pour autant qu elle ait pu faire quoi que ce soit pour contrôler le phénomène qui se déroule sous ses yeux. Comment se prémunir contre la liberté de parole sur la toile? Comment protéger les droits moraux face à la liberté expansive d expression? Comment démentir une accusation ou une information fausse sur sa personne ou sur son entreprise? Se bât-on de manière identique contre la diffamation et l injure sur l outil informatique et ailleurs? Quel rôle joue le législateur pour prémunir les sujets de droit de l atteinte à leur vie privée, leur honneur et leur réputation? Sommes-nous tous égaux face au numérique? Comment nous protéger sur Internet, protéger notre image, reflet de notre vie sur la toile? En d autres termes, comment protéger sa e-réputation? En quoi le régime dérogatoire, issu des travaux du juge et du législateur, qui encadre la protection de la e-réputation du sujet de droit, se heurte-t-il à deux obstacles majeurs, l un étant un pilier fondamental de notre système juridique, la liberté d expression, l autre étant un phénomène global et transnational bouleversant nos normes juridiques 8 FILLIAS Édouard, VILLENEUVE Alexandre, E-Réputation, Stratégies d influence sur Internet, Ellipses, 2013, 325 p. 6/82

7 protectrices des droits de la personnalité, la révolution numérique, au point de favoriser une extensive liberté de parole au détriment de la victime bafouée? Si la e-réputation du sujet de droit est protégée par un régime dérogatoire (1), la mise en cause du responsable est pourtant moins stricte que celle prévue par le droit commun (2), amenant la victime à s interroger sur l opportunité de mener une action en contentieux pour faire valoir son droit (3). 7/82

8 1. L ATTEINTE À L HONNEUR ET À LA RÉPUTATION SUR L INTERNET, UN RÉGIME DÉROGATOIRE DE DROIT COMMUN Afin de déterminer en quoi l atteinte à l honneur et à la réputation est un régime de droit dérogatoire, il est important d identifier les infractions de presse que sont la diffamation et l injure à partir des lois applicables au cadre général de l abus de liberté d expression, dont les dispositions sont précisées par la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet 1881 (1.1). Une fois ces infractions identifiées, il sera question de déterminer les personnes qui peuvent être responsables de ces fautes (1.2) De l abus de liberté d expression aux infractions de diffamation et d injure Avant d étudier de manière précise la protection de la personne par rapport aux infractions de diffamation et d injure sur le médium Internet, à travers leurs éléments constitutifs (1.1.2), nous verrons la confrontation entre le principe fondamental de la liberté d expression et la protection de la vie privée (1.1.1) La liberté d expression en ligne confrontée à la protection de la vie privée Afin d étudier la confrontation entre la liberté d expression et la protection des droits de la personne qui en découle, il est important de voir le cadre général de l encadrement juridique de la réputation ainsi que celui des droits sur l Internet. Protection de la réputation Cadre juridique international Que ce soit dans les textes fondamentaux internationaux ou français, la liberté d expression est un des piliers fondateurs de notre système juridique international actuel, qu il soit d obédience romano-germanique ou anglo-saxonne. 8/82

9 La Déclaration Universelle des Droits de l Homme de 1948 érige cette liberté au niveau de principe fondamental à l article 19, déclarant que «Tout individu a droit à la liberté d expression, ce qui implique le droit de ne pas être inquiété pour ses opinions ou celui de chercher, de recevoir et de répandre, sans considération de frontières, les informations et les idées par quelque moyens d expression que ce soit.». Cette formule est reprise par l article 19 9 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de 1966, dans les mêmes termes, auxquels s ajoute au paragraphe 3 que «L exercice des libertés ( ) comporte des devoirs spéciaux et des responsabilités spéciales. Il peut en conséquence être soumis à certaines restrictions qui doivent toutefois être expressément fixées par la loi et qui sont nécessaires.». L article précise en effet qu une des restrictions à la liberté d expression est, entre autres, la protection des droits et de la réputation d autrui. Cadre juridique européen L article 10 de la Convention européenne des droits de l Homme de 1950 le précise également dans les termes suivants : «Toute personne a droit à la liberté d expression. Ce droit comprend la liberté d opinion et la liberté de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu il puisse y avoir ingérence d autorités publiques et sans considération de frontière. Le présent article n empêche pas les Etats de soumettre les entreprises de radiodiffusion, de cinéma ou de télévision à un régime d autorisations.». Cet esprit se retrouve dans le Pacte international de 1966, précisant «L exercice de ces libertés comportant des devoirs et des responsabilités peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique ( ) à la protection de la réputation ou des droits d autrui ( ).». Par ailleurs, la liberté de communication peut paraître simple, mais son appréhension est 9 Article 19 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, 1996 (http://www.assemblee-nationale.fr/histoire/peinedemort/pacteinternational-droits-civils-et-politiques.asp) : «1. Nul ne peut être inquiété pour ses opinions. 2. Toute personne a droit à la liberté d'expression; ce droit comprend la liberté de rechercher, de recevoir et de répandre des informations et des idées de toute espèce, sans considération de frontières, sous une forme orale, écrite, imprimée ou artistique, ou par tout autre moyen de son choix. 3. L'exercice des libertés prévues au paragraphe 2 du présent article comporte des devoirs spéciaux et des responsabilités spéciales. Il peut en conséquence être soumis à certaines restrictions qui doivent toutefois être expressément fixées par la loi et qui sont nécessaires: a) Au respect des droits ou de la réputation d'autrui; b) A la sauvegarde de la sécurité nationale, de l'ordre public, de la santé ou de la moralité publiques.» 9/82

10 complexe. L article 11 de la DDHC 10 la définie comme la libre communication des pensées et des opinions, c'est-à-dire parler, écrire, imprimer librement. Cette liberté a évolué en fonction des technologies. C est l un des droits les plus précieux de l Homme. Tout citoyen peut donc écrire et imprimer librement, sauf à répondre des abus de cette liberté, dans les cas prévus par la loi. Il s agit d une liberté constitutionnelle. La liberté de communication a une double dimension : la liberté d émission et la liberté de réception de l information. On retrouve dans la liberté de réception de l information celle de liberté de réseau, qui bénéficie aux opérateurs, mais aussi aux usagers. Elle trouve donc des prolongements dans les communications électroniques, pour les émetteurs (article L32 du Code des postes et des communications électroniques 11 ) et dans la loi du 30 septembre 1986 pour la télévision en particulier. La liberté de l émetteur joue sur le contenu des accès des destinataires. Dans quelles mesures la liberté de l émetteur ne bride-t-elle pas la liberté d accès des internautes, des usagers? La liberté de communication ne doit être conciliée qu avec une série de contraintes techniques ou des objectifs à valeur constitutionnelle. Cette restriction ne peut être opérée que dans le cadre d une procédure juridictionnelle, car elle repose sur une garantie légale, qui est celle du recours au juge. Le Conseil constitutionnel lors d une décision le 10 juin 2009 rattache la liberté d accès au service à la liberté de communication 12. Depuis peu, l énoncé de la liberté de communication en tant que liberté d accès, a été également proclamé en droit communautaire, notamment dans le Paquet télécom 3 13 (3ème série de directives applicables aux télécommunications et communications électroniques). La directive du 25 novembre fait un constat simple, l Internet est essentiel pour l éducation et pour l exercice pratique de la liberté d expression et l accès à l information. Toute restriction imposée à l exercice de ces droits fondamentaux devra être conforme à la 10 Article 11 de la Déclaration des droits de l Homme et du Citoyen, 1789 : La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à réponse de l abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi. 11 Article L32 du CPCE : 2 Réseau de communications électroniques. On entend par réseau de communications électroniques toute installation ou tout ensemble d'installations de transport ou de diffusion ainsi que, le cas échéant, les autres moyens assurant l'acheminement de communications électroniques, notamment ceux de commutation et de routage. Sont notamment considérés comme des réseaux de communications électroniques : les réseaux satellitaires, les réseaux terrestres, les systèmes utilisant le réseau électrique pour autant qu'ils servent à l'acheminement de communications électroniques et les réseaux assurant la diffusion ou utilisés pour la distribution de services de communication audiovisuelle. 12 Site du Conseil constitutionnel (http://www.conseil-constitutionnel.fr/decision/2009/ dc/decision-n dc-du-10-juin html) 13 Site Europa (http://europa.eu/legislation_summaries/information_society/legislative_framework/l24216a_fr.htm) 14 Site eur-lex Europa (http://eur-lex.europa.eu/lexuriserv/lexuriserv.do?uri=oj:l:2009:337:0011:0036:fr:pdf) 10/82

11 Convention EDH. L article 3 de la directive prévoit que la protection de ces droits suppose le bénéfice pour l internaute, non seulement de la protection de la Convention EDH, mais aussi des Principes Généraux du droit communautaire parmi lesquels le droit à la protection juridictionnelle effective. Ce nouveau principe n a pas été transposé en droit interne, car l ordonnance du 24 août ne le transpose pas. Cela s explique du fait que la décision du Conseil constitutionnel du 10 juin 2009 rattache déjà la liberté d accès à liberté de communication. Or dans l ordonnancement juridique la Constitution prévaut sur le traité, selon la décision du Conseil constitutionnel intitulée SARAN 16, il était donc inutile de donner une positivité au principe puisque ce principe était déjà protégé par le Conseil. Les traités internationaux que sont la DUDH, le PIDCP et la CEDH, proclament ainsi tous cette liberté d expression comme fondamentale. Néanmoins, dans la CEDH est également exprimé, à la suite de cette affirmation, qu il s agit d un échange d idées, opinions, de convictions entre un émetteur et un récepteur. Déjà, se profile une idée de transfert entre deux personnes, d une relation à double sens, impliquant ainsi des droits et des obligations pour chacune d entres-elles. En outre, la Convention précise aussi immédiatement que les Etats sont libres d encadrer cette liberté d expression pour les entreprises de «radiodiffusion, cinéma ou télévision», généralement désignés comme les média. Au rang des raisons de l encadrement de ces moyens de communication se trouve notamment la protection de la réputation et des droits d autrui. L article 12 de la DUDH stipule également que «Nul ne sera l objet d immixtion arbitraire dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance.». S agissant du respect des droits moraux, l article poursuit «ni d atteintes à son honneur et à sa réputation». Ces termes sont repris par l article 17 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques 17. En tout état de cause, la protection de la réputation est considérée comme suffisamment importante pour être énoncée par les textes internationaux fondateurs à vocation européenne sinon universelle. Si ces articles servent de guide pour les Etats ayant ratifié ces traités, 15 Site Legifrance (http://www.legifrance.gouv.fr/affichtexte.do?cidtexte=jorftext &categorielien=id) 16 Site du Conseil constitutionnel (http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/francais/cahiers-du-conseil/cahier-n-7/l-arretsarran-entre-apparence-et-realite html) 17 Article 17 du PIDCP de 1966 : «1. Nul ne sera l'objet d'immixtions arbitraires ou illégales dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance, ni d'atteintes illégales à son honneur et à sa réputation. 2. Toute personne a droit à la protection de la loi contre de telles immixtions ou de telles atteintes» 11/82

12 conformément à la hiérarchie des normes établies par Hans Kelsen, il appartient aux autorités nationales, dans le respect de ces principes posés, de fixer ces indispensables restrictions 18. Cadre juridique français À l image des autres textes fondamentaux, la Déclaration des droits de l Homme et du Citoyen proclame la liberté d expression et la liberté de communication aux articles et 11, dans les termes suivants : «la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l homme ; tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi». La libre communication est également un élément essentiel du droit, notamment du droit des médias. Le régime de responsabilité qui s appliquera à celui qui utilise les libertés d expression et de communication de manière exagérée n est que la conséquence, la réalisation et la concrétisation du principe fondamental posé par ces articles 10 et 11. Tout usage abusif de la liberté d expression, et de la liberté de communication, peut se traduire par une infraction portant atteinte aux droits de la personnalité, aux attributs extrapatrimoniaux de la personne, qui, plus précisément, sont la considération, l honneur et la réputation. En droit français, le respect de la réputation et des droits d autrui s est traduit par une sanction de l atteinte à l honneur et à la considération. Cette faute est considérée par le droit national comme une infraction de presse, partant elle est encadrée par le droit des média, et plus particulièrement par la loi sur la liberté de la presse du 29 juillet Toute atteinte à l honneur et à la considération est condamnée par cette même loi, ainsi que par les articles et du Code civil, au titre «d abus de liberté d expression». 18 DERIEUX Emmanuel, GRANCHET Agnès, Le Droit des Médias, LGDJ, 2008, 1092 p 19 Article 10 de la DDHC de 1789 : «Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l ordre public établi par la Loi.» 20 Article 9-1 du Code civil : «Chacun a droit au respect de la présomption d'innocence. Lorsqu'une personne est, avant toute condamnation, présentée publiquement comme étant coupable de faits faisant l'objet d'une enquête ou d'une instruction judiciaire, le juge peut, même en référé, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que l'insertion d'une rectification ou la diffusion d'un communiqué, aux fins de faire cesser l'atteinte à la présomption d'innocence, et ce aux frais de la personne, physique ou morale, responsable de cette atteinte.» 21 Article 1382 du Code civil : «Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.» 12/82

13 Protection des droits sur l Internet L origine de la protection de la vie privée dans les NTIC Afin de comprendre la protection de la e-réputation, il est important de cerner les premiers droits qui sont apparus avec le développement des nouveaux moyens de communication. On assiste à une prolifération des règles qui protègent la vie privée, en particulier dans un contexte numérique. Les articles 8 de la Convention européenne des droits de l Homme 22 et 9 du Code civil 23 prévoient que toute personne a droit au respect de sa vie privée et de sa correspondance. Le contexte de l Internet modifie le cadre de la protection de la vie privée, dans la mesure où celle-ci est davantage exposée au public au moyen de la communication en ligne. De plus, le caractère transfrontalier de l Internet conduit à ce que la protection par l internaute de sa vie privée puisse être sans limite, géographiquement et temporellement, grâce à des technologies qui répercutent les données privées. Le droit à la protection de la vie privée et des données personnelles s applique quel que soit le cadre informatique où ces données sont déposées. À l origine, le législateur avait fait de la protection des données à caractère personnel une protection contre l administration dans l utilisation de ces données. Par la suite, la loi «Informatique et Libertés» du 6 janvier , (modifiée par la loi du 6 août 2004 qui a transposé une directive du 24 octobre 1995) a influencé l émergence d un droit communautaire sur des données personnelles. La protection des données personnelles ne se confond pas avec celle de la vie privée, mais la Cour européenne des droits de l Homme a tendance à assimiler à la violation de la vie privée toute atteinte à des données concernant des enregistrements électroniques. À titre d exemple, en 2008, la Cour a sanctionné l abus de données médicales utilisées à tort car cela constitue une atteinte à la confiance du patient 25. Aujourd hui, la protection des données personnelles est un sujet de droit international rapprochant les pays comme le montre la 31 e conférence 22 Article 8 de la CEDH : «Droit au respect de la vie privée et familiale : 1. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. 2. Il ne peut y avoir ingérence d une autorité publique dans l exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d autrui. 23 Article 9 du Code civil : «Chacun a droit au respect de sa vie privée. Les juges peuvent, sans préjudice de la réparation du dommage subi, prescrire toutes mesures, telles que séquestre, saisie et autres, propres à empêcher ou faire cesser une atteinte à l'intimité de la vie privée : ces mesures peuvent, s'il y a urgence, être ordonnées en référé.» 24 Site de Legifrance (http://www.legifrance.gouv.fr/affichtexte.do?cidtexte=jorftext ) 25 CEDH, I. c. Finlande, n 20511/03, 17 juillet /82

14 international «Informatique et Libertés» tenue à Madrid en novembre , où les représentant de près de 80 autorités de protection des données, à l image de la Commission Nationale de l Informatique et des Libertés (CNIL) française, ont voté à l unanimité une résolution «visant à établir des standards internationaux sur la protection des données personnelles et de la vie privée». De la même manière, la protection des données personnelles a été affirmée par les chefs d Etat et de gouvernement des pays du G8 comme un droit fondamental et essentiel pour assurer la confiance des utilisateurs. S inscrivant dans la trajectoire de la résolution adoptée à Madrid en 2009, ils avaient appelé à l émergence d un «instrument international contraignant applicable dans le monde entier» 27. Toutefois, aucun organisme à l image d une CNIL mais à l échelle internationale n est encore prévue pour le moment. La protection des données personnelles n a toutefois pas recours au même régime de protection de la vie privée ni de la réputation de la personne. Néanmoins, la création d un organe de protection juridique à l échelle internationale ne pourrait qu être bénéfique à la protection de la réputation sur l Internet, ou la protection de la «e-réputation». La réputation sur l Internet L abus de liberté d expression, nous l avons vu, est donc défini par le franchissement de la limite entre la délivrance de la parole à son zénith et la violation de l honneur et de la considération de tout être humain, qui a droit à voir sa vie privée et sa réputation respectées. H. Kelsen présente d ailleurs la liberté individuelle comme «la liberté que l ordre juridique laisse aux individus de façon négative simplement par le fait qu il ne leur interdit pas une certaine conduite». La seule limite de l expression en ligne serait alors l ordre public établi par la loi d une part, et le respect de l honneur et de la dignité d autre part. Ce dernier est encadré par la loi de 1881, loi à portée générale qui ne s applique plus uniquement aux infractions commises par voie de presse, notamment depuis une ordonnance de la Chambre criminelle de la Cour de cassation datant du 3 mars Ainsi, au chapitre IV de cette loi «les crimes et délits commis par la voie de la presse ou par tout autre moyen de publication», se trouve au paragraphe 3 sur les «délits contre les 26 Site Privacycommission (http://www.privacycommission.be/sites/privacycommission/files/documents/normes_internationales_madrid_2009.pdf) 27 Site de la CNIL (http://www.cnil.fr/linstitution/actualite/article/article/le-g8-appelle-a-la-definition-dapproches-communes-dans-ledomaine-de-la-vie-privee/) 14/82

15 personnes», l article 29 où sont condamnées les infractions de diffamation et d injure. La diffamation est définie comme «Toute allégation ou imputation d un fait qui porte atteinte à l honneur ou à la considération de la personne ou du corps auquel le fait est imputé.». L injure, elle, est définie comme «Toute expression outrageante, termes de mépris ou invective qui ne renferme l imputation d aucun fait.». Dès lors, ces deux infractions sont imputées à la responsabilité pénale et civile de celui qui en est l auteur, et dans le cas de l Internet, nous le verrons plus tard, de celui également qui l a laissé faire. S il existe donc un régime particulier pénalisant «l abus de liberté d expression» dédié entre autres à la protection de la réputation de la personne, il fût récemment mis en difficulté par la révolution numérique en route depuis une vingtaine d années. Cécile Hiscock-Lageot déclare ainsi que l Internet est la preuve de «l universalisme de la liberté d expression». 28 Partant, la révolution numérique a bouleversé les schémas traditionnels de l encadrement juridique de la presse et suppose à présent de redéfinir la liberté d opinion et d expression en fonction du support qu est l Internet et des conséquences qui s en imposent. En ligne, l un des défis majeurs de la liberté d expression est la nécessité de concilier les «bornes» de cette liberté définies à l échelle universelle et à l échelle de la République, selon Marie-Charlotte Roques-Bonnet 29. C. Caron précise d ailleurs, dans sa note sur l arrêt du 26 février , que «L Internet ne justifie pas que les concepts fondamentaux ( ) soient torturés au nom d une liberté d expression abusivement sollicitée. Il importe de revenir à des notions simples et fondamentales.». Le juge Gomez, qui a pris part à l affaire Yahoo! 31, précise que la valeur constitutionnelle de la liberté d expression ne légitime pas l abus de cette liberté, sur support électronique comme sur support papier. Elle engage la responsabilité du commettant. Le problème est, comme le souligne Marie-Charlotte Roques-Bonnet, dans sa thèse «La Constitution et l Internet», que la communication électronique fait exploser la liberté de communication, en passant de la «rareté à l abondance» car le support autrefois strictement encadré par la loi de 1881 est aujourd hui dépassé par un médium dont les contours temporels 28 HISCOCK-LAGEOT C. «La dimension universelle de la liberté d'expression dans la Déclaration des droits de l'homme de 1948», RTDH, 2000, n 42, p ROQUES-BONNET Marie-Charlotte, La Constitution et l Internet, thèse présentée et soutenue publiquement le 30 juin 2008, 768 p 30 CARON C., «Contrefaçon réalisée sur un site étranger et compétence du juge français», Note sous CA Paris, 26 avril 2006, SA Normalu c/ SARL Acet, CCElectr., juillet-août 2006, n 7-8, p TGI Paris, 17e ch., 26 février 2002, Timothy K., Société Yahoo! Inc. C/ Amicale des déportés d Auschwitz et des Camps de Haute Silésie et MRAP. 15/82

16 et géographiques sont difficilement limitables pour le législateur et le juge. Le trop-plein de visibilité en ligne, tout comme l imprescriptibilité de fait qu impose l Internet, avec des écrits qui peuvent rester des années et des années en ligne, accessibles partout dans le monde, vient surexposer la protection de la réputation du sujet de droit, le principe de libre communication sous l ère du numérique étant maintenu. Le juge Gomez précise ainsi, au cours d une affaire impliquant la société Emmaüs HLM et un site Internet la dénigrant 32, que «le principe à valeur constitutionnelle qu est la liberté d expression ne permet en aucun cas que de tels propos soient tenus sur le Web.» 33. Se pose alors la question du support de communication dans un délit de presse, que nous allons aborder à travers l étude des éléments constitutifs de l abus de liberté d expression, et notamment du fait matériel caractérisé par la publication (1), avant d étudier le fait moral (2) Éléments constitutifs de la faute pour les infractions de diffamation et d injure Avant de présenter les éléments constitutifs moraux et matériels des délits de presse que sont la diffamation et l injure, il est important de préciser les différences entre les deux notions, différenciation reconnue et proclamée par la Cour de cassation. Cette dernière a en effet tenu à clairement identifier les deux notions comme indépendantes et ne pouvant se rapporter à des mêmes faits, elle le rappelle dans un arrêt du 15 octobre où elle précise que l objet de la diffamation est un fait précis, «le caractère légal des imputations diffamatoires se détermine exclusivement par l objet de la diffamation, c est-àdire la nature des faits allégués». La diffamation étant le délit le plus courant 35, la loi a défini des critères davantage précis pour l identifier. Ainsi, on différencie la diffamation publique, punie par la loi de 1881 et considérée comme un délit, de la diffamation non publique, punie par l article R621-1 du Code pénal 36 et considérée comme une contravention. Cette 32 TGI Paris, formation référé, 13 décembre 2001, Sté Emmaüs / Eddy L. A., CSI Alternative, AC Alternative, Sarl Uruk (http://www.legalis.net/?page=jurisprudence-decision&id_article=19) 33 Commentaire sur le site Legalis (http://www.legalis.net/?page=breves-article&id_article=865) 34 Cour de cassation, Chambre criminelle, audience publique du 15 octobre 1985, n DERIEUX Emmanuel, GRANCHET Agnès, Le Droit des Médias, LGDJ, 2008, 1092 p. 36 Article R621-1 du Code pénal : «La diffamation non publique envers une personne est punie de l'amende prévue pour les contraventions de la 1re classe. La vérité des faits diffamatoires peut être établie conformément aux dispositions législatives relatives à la liberté de la presse.» 16/82

17 différenciation joue un rôle important sur l Internet tant il est difficile de déterminer si le support par lequel la diffamation a été propagée est public ou non. L un et l autre doivent être différenciés dans la mesure où les parties au procès doivent qualifier les faits dans la citation ou l assignation de telle manière que pour un seul propos litigieux, la jurisprudence admet difficilement qu il soit qualifié d injure et de diffamation en même temps. Cette particularité prévue par la loi de 1881 a souvent été remise en question par la doctrine, souligné par E. Derieux et A. Granchet, qui l expriment dans les termes suivants «à vouloir ne faire de la diffamation et de l injure, sans doute assez artificiellement et inutilement, distinctes (sauf par de tels obstacles, à en limiter la répression!) qu une seule et même infraction. Les droits de la victime seraient ainsi mieux protégés.». Toutefois, ils précisent que «l injure, mêlée à des éléments constitutifs de diffamation, se trouve ainsi souvent absorbée par cette dernière.». Le fait matériel La publication ou la publicité du propos litigieux au grand public est l élément matériel essentiel et constitutif de l abus de liberté d expression, selon l adage «C est la publication qui constitue l infraction» 37. Comme il s agit d une loi sur la presse, le destinataire du message incriminé est considéré comme le public auquel le support de communication est adressé. La publication n est pas définie en des termes précis dans la loi de 1881, elle est simplement identifiée à partir de l énonciation de divers supports de communication, tels que la presse, l imprimerie, la librairie etc, et de divers moyens, tels que les «discours, cris ou menaces proférés dans des lieux de réunion publique ( ), écrits, imprimés, dessins». Cette liste non exhaustive de support était adaptée au temps auquel la loi a été rédigée, c est pourquoi en , le législateur ajoute à l article 23 «tout moyen de communication audiovisuelle», qui deviendra, avec la loi du 21 juin , «tout moyen de communication au public par voie électronique». 37 DERIEUX Emmanuel, GRANCHET Agnès, Le Droit des Médias, LGDJ, 2008, 1092 p. 38 Site de Legifrance sur la loi modifiant la loi du 29 juillet 1983 et portant dispositions diverses relatives à la communication audiovisuelle (http://legifrance.gouv.fr/jopdf/common/jo_pdf.jsp?numjo=0&datejo= &numtexte=&pagedebut=14535&pagefin=14537) 39 Loi pour la confiance dans l économie numérique, LCEN. 17/82

18 La communication via l Internet est ainsi définie dans les lois sur la presse et sur la confiance dans l économie numérique telle qu une «communication par voie électronique», dont une des sous-catégories est la «communication au public en ligne». L article 2 de la loi pour la confiance dans l économie numérique les définit comme suit : - «On entend par communication au public par voie électronique toute mise à disposition du public ou de catégories du public, par un procédé de communication électronique, de signes, de signaux, d écrits, d images, de sons ou de messages de toute nature qui n ont pas le caractère d une correspondance privée.». - «On entend par communication au public en ligne toute transmission, sur demande individuelle, de données numériques n ayant pas un caractère de correspondance privée, par un procédé de communication électronique permettant un échange réciproque d informations entre l émetteur et le récepteur.». Grâce à ces lois, l Internet entre dans le champ de la presse et permet ainsi aux infractions de diffamation et d injure d être punies par le droit français. Tout comme dans la loi de 1881, la loi pour la confiance dans l économie numérique, du 21 juin 2004, prévoit des limites à la liberté de parole allouée par l Internet, dans les termes de l article 1 suivant : «la communication au public par voie électronique est libre. L exercice de cette liberté ne peut être limité que dans la mesure requise ( ) par le respect de la dignité de la personne humaine, de la liberté et de la propriété d autrui». Les conditions de forme de la diffamation se précisent légèrement par rapport à la catégorie générale des abus de liberté d expression. En effet, cette dernière se caractérise non seulement par la publication, mais aussi principalement par l identification de la personne visée. L allégation ou l imputation doit être à destination d une personne qui peut être identifiée, soit par désignation directe dans le propos soit de manière implicite. La Cour de Nancy le précise notamment dans un arrêt du 9 juillet 1964, confirmé par la Cour de cassation 40 dans les termes suivants : «Lorsque la personne a été réellement visée, il importe peu qu elle ait été nommément ou expressément désignée ( ) il suffit que son identification soit rendue possible par les termes de l article ou les images, et, le cas échéant, les circonstances intrinsèques ( ).». 40 Cour de cassation, Chambre criminelle, audience publique du 23 décembre 1965, n /82

19 En outre, il est important que la diffamation comme l injure ait un caractère public, dans la mesure où, sur l Internet particulièrement, il existe des lieux de rencontre plus ou moins fermés, considérés par le juge comme des champs d expression à caractère non-public. Ainsi, le 20 avril 2013, la Cour de cassation a considéré qu une publication sur le réseau social Facebook, accessible à seulement quatre personnes agréées par le titulaire du compte, ne constituait pas des injures publiques. Il faut que le médium de communication assure une visibilité au grand public 41. Le fait moral Les éléments moraux constitutifs de l abus de liberté d expression, catégorie englobant les délits de presse, sont d une part l intention coupable et d autre part la faute constitutive d un désordre social ou d un dommage. Il est important de différencier les deux notions de diffamation et d injure, dans la mesure où les parties au procès doivent qualifier les propos litigieux soit de diffamation soit d injure, le cumul des deux étant très peu accepté par le juge 42. L intention coupable L intention coupable est la connaissance, la conscience et la volonté de commettre un acte répréhensible 43. Il en découle que ce n est pas seulement l auteur de l écrit qui peut être incriminé mais aussi la personne qui l a publié, ce sciemment ou délibérément. La diffamation, délit le plus commis et le plus sanctionné par la loi de 1881, se caractérise par l intention coupable ainsi que la faute constitutive d un dommage 36. Afin de parfaire l identification du dommage à partir de ses éléments constitutifs, il est important de préciser les conditions relatives à sa nature. In limine litis, l allégation doit être à destination d une personne ou d un corps. Cela signifie qu une action de ce type à l égard d un groupe de personne n ayant pas de personnalité 41 Cour de cassation, 1 e chambre, 10 avril 2013, Catherine X ; et autres / Maria Rosa Y. 42 Cour de cassation, Chambre criminelle, audience publique du 15 octobre 1985, n DERIEUX Emmanuel, GRANCHET Agnès, Le Droit des Médias, LGDJ, 2008, 1092 p. 19/82

20 juridique ne peut être qualifiée de diffamation, ou du moins une diffamation punissable par la loi de À titre d information, l honneur est la dignité morale la plus intérieure, correspondant à ce que l on veut ou doit être, pour soi-même, par référence à l idée du bien ou du mal. La considération est, elle, davantage liée à une appréciation extérieure, formulée par les autres. La distinction entre les deux a peu d intérêt en réalité. Ce qui importe au contraire, c est le discrédit injustifié, d une personne mise en cause alors que rien de justifie dans son comportement une telle dégradation ou appréciation défavorable, qui plus est en public. Le tribunal correctionnel de Seine le précise d ailleurs dans un arrêt du 20 décembre «La simple allégation d un fait ( ) si désagréable qu elle puisse paraître à celui qu elle concerne» ne constitue une diffamation «qu autant que le fait comporte le déshonneur ou le discrédit de cette personne et est de nature à le dégrader moralement dans l opinion publique, ou à la diminuer dans l estime qu elle s est acquise». Ainsi, sont aussi important le fait que l allégation soit à destination d un public afin de dégrader l image que donne la personne que le fait qu elle puisse avoir un effet sur la perception que cette personne a d elle-même. De plus, la nature même de l Internet amplifie cette dimension, la taille internationale et transfrontalière du réseau faisant que cette liberté de parole potentielle pour un détracteur soit multipliée à l extrême. C est pourquoi le droit est dans une situation d extrême vigilance dans les textes, à l image des lois de 1881 et 2004, pour punir tout acte jugé comme une diffamation. À titre d exemple, dans un arrêt du 13 septembre , le tribunal de grande instance de Paris a jugé que relater sur un blog en ligne les dysfonctionnements du chantier mené par une entreprise, tels que la présentation des retards, des dépassements de budgets etc n était pas diffamatoire, au motif que les propos ne portaient pas atteinte à l honneur ou à la considération des sociétés en cause, et ne relevait donc pas de la loi de En outre, il faut qu il soit fait référence à un fait. C est cette principale caractéristique qui différencie la diffamation de l injure. La Cour d Aix-en-Provence précise ainsi, dans un arrêt du 25 février 1954, «Pour constituer le caractère d une imputation, il suffit de se demander si la vérité ou la fausseté peut en être établie par une preuve ; dès lors que cette preuve aura été possible, on est en présence d une diffamation.». Il faut en pratique que les propos litigieux 44 Dalloz 1962 jurisprudence pages 393 et s... note Adolphe Touffait et Jacques-Bernard Herzog. 45 TGI Paris, 5 e chambre, 1 e section, 13 septembre 2010, Prestige Rénovation / Luciano A. 20/82

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