PETIT DEJEUNER 13 JANVIER 2014 AUTORITE DE LA CONCURRENCE AFEC. La proposition de Directive du 11 juin 2013

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1 PETIT DEJEUNER 13 JANVIER 2014 AUTORITE DE LA CONCURRENCE AFEC La proposition de Directive du 11 juin 2013 Incidence sur les relations entre action publique et action privée

2 Remarques préalables Un questionnaire a été soumis aux membres de l AFEC sur la base de la proposition de directive du 11 juin 2013 dans sa version d origine. Les réponses ne tiennent donc pas compte des modifications qui ont pu être apportées au texte (lesquelles seront néanmoins mentionnées). Un groupe de travail a été spécialement constitué et des contributions écrites individuelles se sont ajointes à la réflexion collective. Le document qui va suivre a été conçu comme une synthèse des réponses reçues (une quinzaine).

3 Au programme 1. COMMENTAIRE DE LA PROPOSITION DE DIRECTIVE ET ASPECTS PRATIQUES DE L INTERACTION DES PROCEDURES Divulgation et utilisation des preuves (dossier concurrence) Force contraignante des décisions des ANC Coopération entre juges et Autorité de la concurrence 2. AUTRES QUESTIONS (QUELQUES INCIDENCES DE LA PROPOSITION SUR LES PROCEDURES JUDICIAIRES) Responsabilité limitée des demandeurs de clémence Répercussion des surcoûts Prescription

4 La proposition de Directive du 11 juin ère Partie : COMMENTAIRE DE LA PROPOSITION DE DIRECTIVE ET ASPECTS PRATIQUES (interaction des procédures administratives et civiles)

5 (I) COMMENTAIRE DE LA PROPOSITION DE DIRECTIVE ET ASPECTS PRATIQUES (INTERACTION DES PROCEDURES) 1er thème La divulgation des preuves issues du dossier concurrence (le cas particulier des documents clémence)

6 I : COMMENTAIRES DE LA PROPOSITION DE DIRECTIVE & ASPECTS PRATIQUES DE l INTERACTION 1. Divulgation des preuves (dossier concurrence). Questions posées : Quel regard sur les arrêts Pfeiderer et Donau Chemie? Quel regard sur l article 5.III de la loi Outre mer? Quel regard sur les limitations énumérées par la proposition de directive?

7 Divulgation des preuves (1) 1 ) Quel regard sur les arrêts Pfeiderer et Donau Chemie? Idée généralement défendue : mise en balance appréciée et jugée conforme à la nécessité de ne pas entraver le private enforcement Contra : Point de vue radical : nécessité de préserver les programmes de clémence. => Accord pour communiquer seulement si immunité au civil Point de vue argumenté: caractère inadapté de la mise en balance requise car à la discrétion du juge insécurité juridique pour le demandeur de clémence (incertitude du sort des documents au moment où il les communique) pas d opposition private et public enforcement : la non communication n empêche pas l action civile Remarque parfois formulée : ces arrêts constituent un dispositif d attente : appel au législateur européen. => Le cadre législatif a vocation à se substituer aux solutions jurisprudentielles

8 2 - Divulgation des preuves (suite) 2 ) Quel regard sur l article 5.III de la loi Outre mer? Opinion majoritairement critique : loi jugée contraire à Donau Chemie car elle offre une protection généralisée Contra : certains ont fait valoir que la loi a été mal comprise (ne tendrait en réalité qu à limiter les pouvoirs des parties ; le juge garde la possibilité de demander communication (art. 138 NCPC) => pas d impossibilité générale d accès => D où une proposition d en réformer les termes Doutes sur la conformité de la loi à la proposition de Directive ex : la proposition de directive ne vise que «les déclarations» des demandeurs de clémence

9 (1) Divulgation des preuves (suite) 3 ) Quel regard sur les limitations énumérées par la proposition de directive (art. 6 et 7 de la proposition)? Rappel : Encadrement des divulgations de preuves provenant du dossier d une AC Limites à utilisation des preuves obtenues uniquement grâce à l accès au dossier d une autorité de concurrence (nb : modifications introduites par nouvelle version nov.2013) Ici, réponses nuancées Majorité en accord avec le principe de protection des éléments issus du dossier clémence au motif notamment : - de la nécessité impérieuse de préserver les programmes de clémence - du fait que cela n empêche pas les actions en réparation

10 (1) Divulgation des preuves (suite) Sur la proposition de directive (suite) Propositions parfois formulées (pas d unanimité) que les éléments de preuve communiqués soient protégés de la même façon que les déclarations limiter la protection aux éléments auto-incriminants => prévoir, en droit national, des moyens pour identifier rapidement les déclarations autoincriminantes parmi les preuves (marquage par l entreprise participant à la clémence au moment de la demande de clémence éventuellement sur le modèle des demandes de confidentialité des réponses aux questions posées par la Commission et l Autorité de la concurrence, identification par l autorité de concurrence) Rq : la protection introduite par la proposition de directive concerne exclusivement l accès judiciaire aux preuves : un contournement peut être envisagé sur le fondement du règlement 1049/2001.

11 (1) Divulgation des preuves (suite) Quel regard sur les limitations énumérées par la proposition de directive? (suite) Mais il a été préconisé par une majorité du groupe qu une dérogation soit prévue permettant exceptionnellement au juge d en demander communication s il l estime nécessaire au vu des pièces énumérées dans la décision Autres propositions: Tenir compte de l issue de la procédure de clémence ou de l utilisation stratégique de celle-ci Nommer un expert auprès du juge pour apprécier la mise en balance

12 (1) Divulgation des preuves (suite sur directive) Autres observations sur la directive et question posée par un contributeur Incertitude de la notion, visée à l article 6.3, de «preuves provenant du dossier ( ) qui ne relèvent d aucune des catégories énumérées au paragraphe 1 ou 2 du présent article» Selon Daniele CALISTI (présentation de la proposition à l AFEC le 11 juillet 2013) cette notion recouvre les «informations préexistantes», c està-dire celles qui existent indépendamment de la procédure ouverte par une Autorité. Cette précision ne figurant pas à l article 6.3, cette analyse est-elle partagée par l ADLC?

13 I : ASPECTS PRATIQUES DE L'INTERACTION(suite) 2eME thème : Force contraignante des décisions des ANC (art. 9 de la proposition)

14 2eME thème : Force contraignante des décisions des ANC Commentaire de l article 9 de la proposition : les décisions des ANC, y compris d un autre EM, devenues définitives et constatant une infraction, seront contraignantes pour le juge. attention : nouvelle rédaction du texte : Les Etats membres veillent a ce qu'une infraction au droit de la concurrence constatee par une decision definitive d'une autorite de concurrence nationale ou une instance de recours soit consideree comme irrefutablement etablie aux fins d'une action en dommages et interets intentee devant leurs juridictions nationales en vertu des articles 101 et 102 du traite ou du droit national de la concurrence. Cette disposition s'entend sans prejudice des droits et obligations decoulant de l'article 267 du traite. Les Etats membres veillent a ce qu'une decision definitive visee au paragraphe 1 prise dans un autre Etat membre puisse etre presentee devant leurs juridictions nationales en tant que preuve, notamment, du fait qu'une infraction au droit de la concurrence a ete commise.

15 Force contraignante des décisions des ANC (suite) Commentaires généraux nécessité impérieuse d une très bonne motivation des décisions des autorités nationales. La pratique de certaines autorités consistant à citer non seulement des pièces incriminantes dans leurs décisions mais encore à en proposer des extraits est à encourager attention portée sur le fait que l effet liant privera le défendeur de la possibilité de contester la faute => admissible seulement si le défendeur a eu la possibilité de se défendre devant le régulateur 2 cscqces : défendeur à l action civile doit lui-même avoir fait l objet de la décision de sanction invoquée devant le juge civil les faits retenus au titre de la faute civile à l origine du dommage doivent avoir été sanctionnés dans cette décision

16 Force contraignante des décisions des ANC (suite) Réserves exprimées quant à la reconnaissance d une force contraignante aux décisions d une ANC relevant d un EM autre que celui dont relève la juridiction conditions posées : effet liant sous réserve - des exceptions d ordre public du respect des droits fondamentaux par cette autorité de la correcte motivation de ses décisions ( Mais rq : dans la nouvelle version de la proposition de D, ces décisions ne pourront être utilisées que comme simples éléments de preuve)

17 Force contraignante des décisions des ANC Certaines décisions peuvent poser problème Concernant les cartels - Décisions sanctionnant des ententes complexes et continues - Décisions s appuyant sur la non contestation des griefs par une partie Concernant les autres pratiques - Décisions faisant application de la théorie de minimis - Décisions fondées sur la théorie de l effet cumulatif

18 (I) COMMENTAIRE ET ASPECTS PRATIQUES DE L INTERACTION (suite) 3eme thème Coopération entre juges et autorités de la concurrence (question non traitée par la proposition de directive dans sa première version)

19 3eme thème Coopération entre juges et autorités de la concurrence 1) Faut-il prévoir des mécanismes d information? 2) Faut-il organiser la transmission de documents? 3) Faut-il organiser l interaction entre les procédures?

20 (3) Coopération juge / ADLC 1ère question posée : Faut-il prévoir une obligation d information pesant sur le juge* au bénéfice de l ADLC? Intérêts du point de vue de l autorité de concurrence : lui permettre - d être informée sur les procédures judiciaires - de se saisir d office le cas échéant - de communiquer, éventuellement spontanément, des pièces au juge - d émettre un avis ou des observations * Rq : une obligation pesant sur l ADLC en direction du juge n aurait pas de sens - décisions de l ADLC sont publiées sur son site => très accessibles - pas de pouvoir du juge de se saisir d office

21 (3) coopération juges / ADLC information (1) Sur le principe : réponses majoritairement très réservées - crainte d une immixtion excessive de l Autorité dans le contentieux judiciaire - risque d atteinte aux droits de la défense - moyens limités de la justice civile Sur les modalités envisageables - moment de cette communication : post adoption de la décision - contenu : la décision elle-même (=> exclut que l autorité dispose des éléments de la procédure) charge de cette communication : plutôt le greffe du tribunal mais charge imposée jugée excessive

22 Coopération Juges / ADLC 1) Information (suite) Groupe très favorable à : - une base de données récapitulant toutes les décisions des juges du fond ayant statué sur les articles L et s. et même sur droit UE) - une base de données récapitulant les décisions de toutes les ANC, dans une langue accessible à tous

23 (3) Coopération juges / ADLC 2eme question posée : Faut-il organiser la transmission des documents? Ière hypothèse : Communication par l ADLC des éléments du dossier concurrence 2ème hypothèse : Communication par le juge national des pièces du dossier civil

24 (1) Coopération (2) Faut-il organiser la transmission des documents? Ière hypothèse : Communication par l ADLC des éléments du dossier concurrence Groupe favorable au fait que le juge devrait pouvoir consulter l ADLC avant de procéder à une injonction de produire des preuves Mais questions : quel contradictoire? quelles modalités? => avant le procès Groupe très défavorable au fait que l ADLC puisse mettre en œuvre ses pouvoirs d enquête propre pour répondre à une demande de communication émanant du juge (principe : procédure devant l ADLC est close) Groupe partagé sur le fait d encadrer la production des pièces dans un délai Groupe contre une procédure d urgence spécifique (les mesures d instruction in futurum suffisent)

25 (1) Coopération (2) Faut-il organiser la transmission des documents (suite)? 2eme hypothèse Communication par le juge national des éléments du dossier civil Groupe réservé sur cette hypothèse - Pb de compatibilité avec les droits de la défense - Utilité limitée

26 (3) Coopération juges / ADLC 3ème question posée : quelles interactions entre les procédures? 1ère hypothèse : actions de suivi (follow on) 2eme hypothèse : actions parallèles 3eme hypothèse : actions isolées (stand alone) 4ème hypothèse : intervention devant le juge national

27 (3) Coopération juges / ADLC (3) interactions entre les procédures 1ère hypothèse : actions de suivi Sur la limitation opérée par le projet de loi Hamon limitant les recours collectifs à l hypothèse du follow on : réponses partagées Pour : sécurité juridique et contrariété de décisions évitée Contre : certaines affaires ne supposent pas une intervention de l ADLC (ex : restrictions verticales) + quid de la possibilité d actions post décisions engagement? Sur l éventualité de généraliser cette limitation à toutes les actions en réparation : réponses majoritairement défavorables mais 1 contribution considère qu il faut harmoniser les solutions entre action individuelle et collective

28 (3) Coopération (3) Interactions entre les procédures (suite) 2eme hypothèse : procédures parallèles Est-il souhaitable que le juge sursoie à statuer dans l attente que l ADLC se prononce? - rappel : prévu dans l arrêt Masterfood CJCE 14/12/2000 (pour les décisions de la Commission) - mais réponses majoritairement positives Faut-il prévoir une obligation de surseoir? : réponses majoritairement défavorables mais bilan coûts avantages mesuré (V. slide suivant)

29 (3) Coopération (2) interactions des procédures (suite) Procédures parallèles sursis à statuer (suite) Avantages - respecterait les droits de la défense des entreprises mises en cause dans le cadre de procédures menées par les autorités de concurrence, - éviterait de préjuger de la responsabilité d'une ou plusieurs entreprises du seul fait qu'elles sont mises en cause dans une telle procédure, - permettrait de lier l'existence de pratiques, rendues certaines par l'instruction des autorités de concurrence, avec la réalité d'un préjudice économique collectif et d'un éventuel préjudice subi par des victimes individuelles - éviterait la multiplication des analyses factuelles et juridiques - éviterait des questions juridiques et économiques complexes liées aux conséquences de l annulation partielle ou totale et d une réformation de la décision attaquée Inconvénient : susceptible de rallonger considérablement les procédures

30 (3) Coopération juges / ADLC interaction des procédures (suite) 3ème hypothèse : procédures isolées (stand alone) Sur l article L ccom (qui permet la saisine de l Autorité pour avis) Groupe favorable à ce que le juge saisisse plus souvent l Autorité pour avis Mais contre une obligation de le saisir : charge procédurale très lourde (engorgement ; délais ) et qui peut être inutile Groupe réservé sur un encadrement par des délais Groupe favorable à l institution d une procédure d avis plus légère calquée sur la procédure d amicus curiae européenne

31 (3) Coopération juges / ADLC (3) interaction des procédures (suite) 4ème hypothèse : intervention devant le juge national A propos de l art. R ccom (permet au Président de l ADLC de présenter des observations devant toute juridictions) Groupe favorable à une large utilisation de cette procédure, à condition - de laisser toute liberté au juge - que cela apparaisse pertinent et nécessaire - de garder à l esprit que les objectifs poursuivis par l action en réparation sont spécifiques (risques «liés à une cohabitation systématique des deux approches»)

32 La proposition de Directive du 11 juin 2013 IIeme partie AUTRES QUESTIONS QUELQUES INCIDENCES DE LA PROPOSITION DE DIRECTIVE SUR LES PROCEDURES JUDICIAIRES 1) Responsabilité et clémence 2) Répercussion des surcoûts 3) Prescription de l action civile

33 II AUTRES QUESTIONS : INCIDENCES SUR LES PROCEDURES JUDICIAIRES 1ER thème : La responsabilité limitée du bénéficiaire d une procédure de clémence (Art. 11) (et autres questions sur la responsabilité)

34 (1) Responsabilité limitée du bénéficiaire d une procédure de clémence (Art. 11) Articles commentés : article 11.2 : responsabilité du demandeur de clémence à l égard de ses acheteurs ou fournisseurs directs ou indirects seulement sauf si parties lésées ne peuvent obtenir réparation intégrale auprès des autres entreprises impliquées et article 11.3 : principe de contribution à la dette => le demandeur de clémence ne devra répondre que du préjudice qu il a causé à ses acheteurs directs ou indirects (hypothèse des actions récursoires) (attention!! : ce dernier article a été supprimé dans la version de nov. 2013)

35 (1) Responsabilité limitée du bénéficiaire d une procédure de clémence (Art ) Sur Art Contributeurs majoritairement critiques Proposition analysée comme un «objet juridique non identifié» créant une situation inédite que les tribunaux auront du mal à mettre en œuvre et compliquant l action de la victime - Incertitudes relatives à la définition de l acheteur ou du fournisseur indirect et à son identification - Incertitudes relatives à la caractérisation des circonstances selon lesquelles les demandeurs à l action en réparation «ne peuvent pas obtenir réparation intégrale de leur préjudice auprès des autres entreprises contrevenantes» La protection du demandeur de clémence est jugée excessive, d autant qu il peut être récidiviste

36 1) Responsabilité limitée du bénéficiaire d une procédure de clémence (sur Art. 11.2) suite Points de vue plus mesurés Proposition jugée compréhensible du fait que les bénéficiaires de l immunité ne feront pas de recours => seront les premiers attraits au civil il est proposé de s inspirer de la notion de vaines poursuites Certains proposent même une extension de la règle - proposent une extension aux demandeurs de clémence d un rang inférieur - considèrent que les bénéficiaires de l immunité ne devraient être inquiétés au civil que si les autres contrevenants ne sont pas solvables (opinion isolée)

37 (1) Responsabilité limitée du bénéficiaire d une procédure de clémence suite : art Sur art Réactions globalement critiques avantage excessif pour le demandeur de clémence (si les preuves auto-incriminantes ne sont plus accessibles, le demandeur à l action en réparation ne dispose pas de davantage de preuves à son encontre qu à celle des co-auteurs de la PAC). rend difficile l action de la victime alourdissement de la procédure «l aveu ou la dénonciation n affectent en rien le préjudice subi par les victimes» Opinion médiane: la proposition devrait être éclaircie => la directive devrait préciser quels sont les critères permettant de définir la «responsabilité relative (de l entreprise) dans le préjudice causé par l infraction» * Opinion «dissidente» : pour une totale immunité au civil (mais au profit du seul bénéficiaire de l immunité)

38 Sur le principe de la responsabilité : autres remarques formulées (suite 3) Sur le principe de responsabilité solidaire Rq formulée par un contributeur : «Le principe de responsabilité solidaire comporte un inconvénient majeur : la partie qui ne fait pas appel de la décision risque d être une cible privilégiée pour la/les victime(s) de l entente et cette partie sera vraisemblablement celle dont la responsabilité sera la moins importante ou celle dont les moyens financiers seront un obstacle à l introduction d un recours. Csqce : le droit d agir au civil devrait être reporté au moment où la condamnation de l Autorité est devenue définitive (ou, à tout le moins, que la décision au civil devrait être suspendue jusqu à cette date)». Mais point de vue contesté par d autres contributeurs. Sur l identification du responsable : Il a été fait remarquer que le texte vise l entreprise et non la personne morale ou juridique, ce qui est contraire aux règles d imputabilité en droit de la responsabilité civile. Il conviendrait d ajouter un article dans la directive faisant le lien entre entreprise et personne juridique (pb sensible dans l hypothèse d un groupe de sociétés.

39 Autres questions Responsabilité entre co-auteurs (art. 11) Questions sur l article 11 Art : notion de «comportement conjoint» à l origine de la responsabilité solidaire => quelles sont les infractions visées? Les cartels (considérant 27) Les ententes verticales? Au-delà? La règle posée par l article 11 : «chaque entreprise» est tenue responsable et non chaque personne contribution de chaque entreprise à la dette de responsabilité «à la lumière de sa responsabilité relative» (art. 11.3) quelle intensité causale? Quels critères? Incidence de l article 9

40 II AUTRES QUESTIONS (suite) 2ème thème : la répercussion des surcoûts art. 12 à 15 de la proposition de D

41 (2) La répercussion des surcoûts Grands principes posés par la proposition de directive Art. 12 : recevabilité de principe de la répercussion des surcoûts comme moyen de défense (avec exception) Art. 13 : charge de la preuve de la répercussion et de son étendue pèse sur le défendeur en réparation mais présomption (simple) de répercussion au profit de l acheteur indirect à différentes conditions Questions posées 1 ) Etes vous favorable à la répercussion des surcoûts 2 ) Etes vous favorable à la présomption de répercussion au profit de la victime indirecte? 3 ) Trouvez-vous les principes posés par la directive équilibrés?

42 (2) Répercussion des surcoûts 1 ) Etes-vous favorable à la prise en compte de la répercussion des surcoûts? Opinions majoritairement favorables en application du principe de réparation intégrale Mais conditions posées : - que le défendeur ait la charge de la preuve (opinion exprimée : la jurisprudence de la Cour de cassation qui semble faire peser la charge de la la preuve de la non répercussion sur l acheteur intermédiaire est contraire au principe d effectivité) - et seulement si la victime «finale» ne peut pas agir Remarque exprimée : la répercussion des coûts opérée par le demandeur n empêche pas qu il ait subi un préjudice. En l absence de surcoûts, le demandeur peut alléguer qu il aurait davantage vendu en volume, ce qui lui aurait permis de réaliser un bénéfice supérieur.

43 Répercussion des surcoûts - Autres questions 2 ) Etes vous favorable à la présomption de répercussion au profit de la victime indirecte? Réponse globalement favorable (opinion dissidente : quelle utilité?) Mais la présomption ne doit viser que le principe de la répercussion et non son étendue (parallèle à faire avec la concurrence déloyale) => le demandeur doit justifier du quantum 3 Trouvez-vous les principes retenus dans la proposition de directive équilibrés? Formulation de l article jugée trop complexe La directive ne prend pas en compte l hypothèse de procédures multiples dans plusieurs Etats avec un risque de solutions divergentes sur le «passing on» un risque que le montant cumulé des sanctions soit > au préjudice réellement causé => il faudrait un mécanisme de coordination en cas de solutions divergentes (via l ECN?)

44 II AUTRES QUESTIONS (suite) Thème 3 : Prescription Article 10

45 3 - Prescription Principe posé par l article 10 : - délai de prescription de l action civile suspendu par tout acte d une AC tendant à l instruction ou à la poursuite - fin de la suspension au plus tôt 1 an après la date à laquelle la décision constatant une infraction est devenue définitive Remarques formulées - texte de la directive peu clair (V. notion de décision définitive à préciser et uniformiser dans les différents EM) - nécessité d assurer la publicité de la décision de l AC

46 FIN