RAPPEL EN DROIT DES SOCIETES

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1 1 RAPPEL EN DROIT DES SOCIETES Mme Desbarats (contraventions) (délits) La responsabilité, c est l obligation de réparer un dommage (pas d une faute). La responsabilité administrative se déclenche lorsque le dommage est casé par une personne morale de droit public. La responsabilité administrative suppose la compétence du Tb administratif. La responsabilité pénale est recherchée lorsqu une infraction pénale a été commise application du droit pénal avec compétences des juridictions répressives. La responsabilité civile est déclenchée par un dommage qui n est pas administratif, il s agit de gérer les relations entre personnes relevant du droit privé personnes privées et sans infraction pénale. Il existe une grande opposition entre 2 types de responsabilités civiles : - Contractuelle - Délictuelle (crimes) Dans les 2 cas, on exige les mêmes conditions. Il faut un dommage, un fait générateur et un lien de causalité entre les 2. La différence fondamentale tient à l origine du dommage, le fait générateur. La RC est engagée que lorsque le dommage consiste en une violation d un contrat préexistant. Le manquement dans l exécution du contrat provoque le dommage qui doit être réparé. Il y a manquement contractuel lorsqu il y a inexécution, mauvaise exécution ou exécution tardive de l obligation contractuelle. Le problème en droit est toujours celui de la charge de la preuve. Qui doit prouver quoi? En ce qui concerne le manquement contractuel, on fait une distinction importante en obligation de moyen et obligation de résultat. Lorsqu un contrat est conclut, une personne s engage à faire quelque chose obligation de moyen ; ou elle s engage à obtenir un résultat. Ex : contrat médical, la personne malade va voir le médecin. Il est tenu d une obligation de moyen, il doit utiliser tous les moyen à sa disposition pour guérir la personne sans garantir le résultat. S il y a inexécution d une obligation de moyen, la charge de la preuve repose sur le créancier de l obligation inexécutée le patient/demandeur. Le patient doit prouver que le médecin a commit une faute. Ex 2 : le contrat de transport, la personne achète un billet de train. Si le train déraille et que la personne subit un dommage physique et/ou moral, elle engage la responsabilité de la SNCF. Le transporteur est tenu d une obligation de résultat, il garantit le résultat. En conséquence, en cas de litige, la responsabilité du transporteur est présumée (pas de présomption de faute), car c est une obligation de résultat. La victime

2 2 n a pas à prouver la faute, c est au défendeur de démontrer qu il a respecté ses obligations. La SNCF ne peut s exonérer de sa faute que dans le cas de force majeure. La RD est extracontractuelle. Il faut les mêmes éléments de formation dommage, fait générateur et lien de causalité. En matière de responsabilité civiles la grande différence entre RD et RC tient au fait générateur. En RD il y a une série de faits générateurs qui aboutissent à un dommage à réparer : - RD du fait personnel : responsabilité pour faute prouvée (art.1382 & 1383, C.civ) ; - RD du fait des choses : le gardien d une chose doit réparer le préjudice causé par le bien à autrui. On est responsable des choses qu on a sous sa garde ; - RD du fait d autrui : la personne est responsable des dommages causés par certaines personnes sous la garde de la personne responsable. Ex 3 : responsabilité des parents du faits des agissements de leurs enfants ; responsabilité des maitres et commettants - du fait des agissements dommageables causés par leur préposés. 1. NOTION ET CLASSIFICATION DES SOCIETES : Article 1832, C.civ «La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter. Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne. Les associés s'engagent à contribuer aux pertes.» La société née d un contrat synallagmatique. Pour constituer une société il faut remplir certaines conditions générales et des conditions spécifiques/particulières. Une fois que la société est constituée par contrat, elle ne peut devenir une personne morale qu après son immatriculation. La société doit être différenciée d autres notions : - Par rapport à l entreprise : La société a la personnalité juridique, parce qu elle est immatriculée, alors que l entreprise qui est une entité économique n a pas de personnalité juridique. En droit des sociétés, on identifie l entreprise à sa forme juridique/sociétaire. Alors que dans d autres disciplines en droit du travail, on distingue l entreprise de sa forme juridique. Plus l effectif de l entreprise est important, plus les représentants du personnel augmentent en nombre. Dans les années 1970, les dirigeants ont divisé leurs entreprises en plusieurs petites sociétés juridiquement distinctes, avec effectif de salariés, inférieur aux normes légales imposées. Alors le juge du droit du travail a mis en place le concept d UES. Plusieurs petites sociétés juridiquement autonomes peuvent être regroupées, car ils existent des liens économiques et sociaux entre elles, dans un but de fusionner les effectifs des petites sociétés. La société n est que l habillage juridique d une entreprise. - Par rapport à l association : La différance fondamentale entre les 2, d après l art.1832 l objectif de la société est la réalisation de bénéfice et des économies. Alors que les associations de la loi 1901 ont un but désintéressé. L association a pour objectif la recherche et la réalisation d avantages pour ses membres. Classification des sociétés : A. Société sans personnalité morale Les sociétés dépourvues de la personnalité juridique le sont soit accidentellement, soit temporellement, soit définitivement, soit volontairement : - créés de fait, - de participation, - en formation. Les sociétés créées de fait n ont pas de définition légale, elles naissent de la pratique. Les individus se conduisaient en associés mais ne franchissement pas le pat pour créer la société. Le CGI et le C.civ calque le régime juridique et fiscale sur la société en participation.

3 Cette société n a pas la personnalité morale, elle résulte du comportement de plusieurs personnes qui se comportent comme des associés mais sans avoir la volonté de créer une société. Q : qu est-ce qui se passe en cas de contentieux pour reconnaitre son existence? Tout dépend de qui est à l initiative du contentieux. Si c est un tiers : le juge se fonde sur la théorie de l apparence Si ce sont des associés eux-mêmes qui intentent une action pour faire connaître l existence d une société de fait (enjeu fiscal et enjeu pécuniaire), c est l affectio societatis qui est primordial (intention de créer une société et de fonctionner en société). Quant à son régime juridique, selon l objet elle peut avoir une nature civile ou commerciale. Objet civil : les associés sont indéfiniment et conjointement responsables ; Objet commercial : responsabilité indéfinie et solidaire. En principe, lorsqu on a un créancier et plusieurs débiteurs, il y a autant d actions qu il y a de débiteurs (partage des poursuites). Le danger est que le risque d insolvabilité d un des débiteurs va peser sur le créancier. Par intérêt des créanciers, on va considérer les débiteurs solidairement responsables. La conséquence est d un point de vue de la responsabilité pécuniaire et non pas de la responsabilité civile. La société en participation : c est une société à propos de laquelle les associés ont décidé qu ils ne l immatriculeraient pas. Elle n a pas la personnalité juridique. On la qualifie de société occulte, ce qui ne veut pas dire que c est illégal, lorsque l on est en présence de simulation. Des associés rédigent les statuts mais ne procèdent pas à l immatriculation. La société en formation : c est une situation temporaire, car elle a vocation à être immatriculée. Se pose la question des modalités de reprise des actes accomplis par les fondateurs de la société avant que la société acquiert la personnalité morale. B. Sociétés avec personnalité morale : distinction civiles/commerciales Q : critère de distinction entre les 2. Les règles applicables ne sont pas les mêmes. En principe, une société est civile (1845, C.civ). Par dérogation aux principes, ils existent des sociétés commerciales (par la forme ou par l objet social). Sociétés commerciales : - par la formes : il s agit de la SNC, SA, SCS, SARL - par l objet : selon les statuts. L intérêt de la distinction : les règles applicables ne sont pas les mêmes selon le type de société (C.civ/C.Cmce) ; juridiction compétente : les différents qui peuvent opposer les associés dans une société civile TGI ; alors que pour la société commerciale Tb de commerce ; régime fiscal : sociétés civiles ne sont pas soumise à l IS (mais IR aux associés) ; sociétés commerciales ça dépend (sociétés de personnes IR ; sociétés de capitaux - IS) (Référence à l exposé N 1 pour les détails sur chacune) Les sociétés commerciales : il est classique de distinguer les sociétés de personnes et des sociétés de capitaux. La SARL étant une société mixte, cas particulier. Les sociétés de personnes : elles sont très fortement marquées par l intuitu personae. Elles sont créées en fonction de la personne de l associé. Elles englobent les sociétés civiles, les sociétés créées de faits, en participation, et parmi les sociétés commerciales sont qualifiées de sociétés de personnes il y a la SNC et la SCS. Les principales caractéristiques : au delà du régime particulier des sociétés de personne, tout s explique par l intuitu personae. Concernant la responsabilité pécuniaire des associés, ils sont tenus indéfiniment et personnellement (= sur le patrimoine particulier) des dettes sociales. Si la société de personne a une nature commerciale, les associés sont tenus indéfiniment (= à hauteur du K de la société, pas à hauteur des apports) et solidairement (= le créancier social a la possibilité de demander l intégralité de la dette auprès de chacun des associés). 3

4 Les droit des associés en c/partie des apports réalisés sont représentés par des parts sociales et non pas par des actions. Les parts sociales sont marquées d intuitu personae, car elles ne sont pas facilement cessibles, il faut l autorisation des associés. Ces sociétés sont «fermées». Les événements qui peuvent affecter la personne d un associé qui peuvent avoir des conséquences graves pour la société et aboutir à sa dissolution : par le décès/l incapacité et la liquidation de la société. La capacité de l associé est très importante : le principe est celui de la capacité civile. Toute personne a la capacité civile sauf exception. En conséquence, les incapables mineurs (<18 ans, possibilité d émancipation à 16 ans) et majeurs (tutelle, curatelle, sauvegarde) posent problème. Il y a certain cas où la capacité commerciale est obligatoire (dans une SNC), donc même un mineur émancipé ne pourra participer dans ce type de société. Les sociétés de capitaux : la personnalité des associés n est pas spécialement prise en compte, ce qui compte c est le capital. En conséquence, les principales sociétés de capitaux SA et SAS. Caractéristique : Capacité requise : seule la capacité civile (pas commerciale) ; La responsabilité pécuniaire est limitée à la hauteur des apports des associés. Dans la mesure où ce qui compte est la sécurité des tiers, il en résulte que la loi impose un capital social minimum. Dans la SA = ou si elle veut faire APE. Les associés sont titulaires d actions, qui constituent la c/partie des apports réalisés. Les actions sont librement négociables et cessibles sans contraintes. RQ : la SARL! C est une société hybride. Elle prend en considération la situation des associés. Comme dans une société de personne, les associés reçoivent des parts sociales, elles ne sont pas librement cessibles ou transmissible ni à cause de mort ni à cause d incapacité. Les associés sont tenus à hauteur de leurs apports. Le décès d un associé n entraine pas la dissolution automatique de la société. Il n y a pas non plus de K social minimal exigible («SARL à 1») dans un but de pousser le développement du secteur privé. Résumé : tableau des caractéristiques des sociétés! La fiscalité des sociétés : Fondamentalement, il faut distinguer la société de l entreprise. L entreprise n ayant pas la personnalité morale, tous les bénéfices réalisés sont imposables au titre de l IR dans la catégorie des BIC (pour les sociétés commerciales). En revanche, en présence d une société dotée de la personnalité juridique (sauf exception), elle est soumise à l IS pour l imposition des bénéfices. Mais toutes les sociétés ne sont pas obligatoirement soumises à l IS! 2. LA CONSTITUTION DES SOCIETES (Sujet N 2) La société est à la fois contrat et institution. 4 conditions cumulatives doivent être réunies : Consentement : existant et intègre 3 vices erreur, dol, violence RQ : l erreur peut être rencontrée plus souvent en droit des sociétés. 3 types d erreurs peuvent entrainer la nullité du contrat. L erreur peut être : - sur la personne de l associé : cause de la nullité du contrat que dans les sociétés de personne ; - sur la forme de la société : (erreur de substance). - sur les apports : l erreur sur la valeur n est pas une cause de nullité du contrat. Lorsqu on se trompe sur la valeur d un bien est indifférente. Mais s il y a erreur sur la nature des apports, cela peut entrainer nullité. RQ : le dol, c est une erreur provoquée ; la violence économique et psychologique sont rares. 4

5 La simulation, c est lorsqu il y a 2 actes un acte apparent (acte ostensible) et un acte secret (c/lettre). Elle peut porter sur 3 points : acte fictif, acte interposé ou acte déguisé. Il peut y avoir simulation sur : - l existence même du contrat : - la nature du contrat : un acte apparent est conclu pour caché une donation ; Les donations donnent droit au paiement à des droits de mutation très importants au fisc. - la personne de l associé : «l interposition de personne» suppose pour cacher le véritable associé qui n a pas la capacité pour l être, une personne se présente pour le remplacer. La capacité des associés : A distinguer de la capacité des dirigeants les statuts social, fiscal et juridique sont à prendre en compte dans le cadre des dirigeants. Pour les associés, il faut distinguer 4 hypothèses : - Mineurs et majeurs incapables : pour les sociétés de personnes, ils ne peuvent pas participer - Incompatibilité et interdictions : Certaines activités professionnelles sont incompatibles avec le commerce. Ces personnes n ont pas la capacité commerciale et en conséquence ne peuvent pas être associé dans une société qui requiert cette capacité. Dont la justification de l utilisation de la simulation. Pour les interdictions, certaines personnes peuvent être condamnées à ne pas pouvoir exercer une activité commerciale. - Les époux : dans le cadre des statuts et du conjoint collaborateur ; - Les étrangers : Q origine de la personne (ressortissants de l UE ou autre). L objet correspond à l objet social tel qu il est déterminé dans les statuts. Il y a 2 enjeux principaux : - le respect de l objet social borne les actes que peuvent accomplir les dirigeants et - la détermination de l objet social permet de déterminer s il s agit d une société civile ou commerciale (sauf celle par la forme). La cause : qui existe et qu elle soit licite (respecter les bonnes meurs et l OP). Les conditions spécifiques : Nombre d associés : maximum fixé et minimum en fonction du type de société ; Le capital : minimum fixé ; Les apports : en numéraire/en nature/en industrie La participation aux résultats : partage des bénéficies / profit des économies / contribution aux pertes ; Affection societatis : volonté des parties de s associer. RQ : Concernant le contenu et la signature du contrat social : voir l exposé n 2! RQ : Concernant l immatriculation et la publicité : idem! Les sanctions : les causes de nullité du contrat de société Violation des règles de formation du contrat : Règles spécifiques au contrat de société : L action peut être en nullité (absolue/relative) ou en régularisation. La possibilité de confirmer / revenir sur la cause de nullité est importante, elle est possible que pour la nullité relative. La prescription est de 3 ans pour les 2 actions. Les effets de la nullité sont soit la dissolution de la société (liquidation) ou son annulation (et engagement de la responsabilité civile des associés). Elle n est pas rétroactive. 3. LES DROITS DES ASSOCIES : Lors de la constitution de la société, il y a 3 types d organes : Organe de décision : l assemblée générale (AGO/AGE) => associés ; Organe de gestion : administration et représentation => dirigeants ; 5

6 Parfois, dans certaines types de sociétés, il y a confusion des personnes physiques et donc des organes de décision et de gestion, ce qui aboutit à un cumul des 2 organes. Dans d autres hypothèses, il peut y avoir dissociation des 2 organes (surtout dans les SA). L administration est exercée par le conseil d administration et la fonction de représentation par le président du CA. Organe de contrôle : le CAC. Exposé N 3! «Droits et obligations des associés : SARL/SA & SAS/SC & SCA/SNC» La loi NRE 2001 calque le fonctionnement des sociétés françaises sur le modèle anglo-saxon afin d attirer les investisseurs étrangers et notamment les fonds de pension. 4. STATUT ET POUVOIR DES DIRIGEANTS SOCIAUX : Quand on parle de dirigeants, on considère leur statut social, fiscal et juridique. RQ : le droit de la Sécurité sociale système/régime/branche Le système de SS est composé de 4 régimes ou 100 régimes (selon les régimes spéciaux) : Régime général : 80% de la population Régime des ni-ni- : ni-salarié, ni-agricole artisan/profession libérale/commerçant ; Régime agricole : exploitant agricole, salariés agricole des exploitants ; Régime spéciaux : ce sont des régimes fermés qui n accueillent plus de nouveaux cotisants fonctionnaires, hôpitaux, entreprises publiques (EDF, la Poste, SNCF, RATP), CT, etc. Chaque régime est composé de branches. Les régime des ni-ni- a été réorganisé et regroupé au sein du RSI (Régime spécial des indépendants). Le régime général est composé de 4 branches : Vieillesse : pas de niveau local et régional => CNAV TS au niveau national ; Famille : cotisation versées à la CAF => CNAF TS Maladie/santé : cotisations versées à CRAM => CNAM => CNAM TS Recouvrement : toutes les cotisations sont versées à l URSSAF, qui verse à l ACOSS. Chaque organisme reverse à son supérieur, chaque branche reverse aux autres etc. Les conditions d accès au statut de dirigeant Les dirigeants ne sont pas forcement des associés. Les conditions sont variables en fonction du type de société. Autant les conditions sont supplétives dans les SNC et SCS, elles sont plus contraignantes dans les SARL et les SA. Dans les SAS, on retrouve une volonté d assouplissement. La capacité : Naturellement, tout dirigeant doit avoir la capacité civile quelque soit le type de société + la capacité commerciale dans certains cas. Concernant la capacité commerciale, elle est exigée pour les dirigeants des SNC et de sociétés en commandite (simple et par action). Comme les dirigeants peuvent avoir la qualité d associé, dans ce type de société la capacité commerciale est obligatoire pour tous les associés. Un mineur même émancipé ne peut pas être dirigeant car il n a pas la capacité commerciale. La nationalité : L exigence d une carte de commerçant étranger. Il faut distinguer les activités soumises à déclaration et celles réservées aux seuls nationaux. Activité soumise à déclaration La déclaration se fait auprès de la préfecture. Liste par art. L122-1 C.Cmce : toutes les personnes appelées à diriger doivent procéder à cette déclaration. Activité réservé aux nationaux : exploitant de Casinos, commerce d arme, personne en charge d exploitation de SP. La nature du mandat social : Il faut toujours distinguer la qualité d associé du dirigeant. Pour les SNC, SCS/SCA, SARL : pas d obligation pour le dirigeant d être associé sauf disposition statutaire contraire ; Pour les SAS : les actionnaires disposent d une grande liberté statutaire pour décider si les dirigeants peuvent être associés ; 6

7 Pour les SA : distinction de la qualité du dirigeant Les directeurs généraux : les DG, DG dérivés et membre du directoire n ont pas d obligation d être associés. Les admins membres du CA et du CS, avant 2008 ces dirigeants devaient être obligatoirement actionnaires, depuis 2008 ils ne doivent l être que s ils existent des dispositions statutaires en ce sens. Personne physique/personne morale : Cela dépend du type de société. Il y a des fonctions de dirigeant ouvertes aux 2. Possibilité pour les PP et PM Statut ouvert uniquement au PP Gérant SNC et SCS Admins et membres du CS Dirigeant de SAS Gérant de SARL, Président du CA, DG et DG délégué, membres du directoire ou président du directoire Des limites d âge : Pour un certains nombre de sociétés il n y a aucune limite d âge légale (SARL, SNC, SCS, SAS). La loi peut prévoir des limites d âge de nature supplétive pour les gérants d une SCA, DG et DG délégué ou président du CA la limite d âge légale est fixée à 65 ans, mais elles peuvent être tenues à l échec par les disposition statutaires. Les membres du CA et du CS, à défaut de dispositions statutaires différentes, le nombre de dirigeant >70 ans ne peut pas être supérieur au 1 /3 d entre eux. Interdictions et déchéances : Les cas dans lesquelles les personnes ne peuvent pas avoir la qualité de dirigeant. Les interdictions peuvent être à titre complémentaire ou supplétif. à titre complémentaire : lors de la prononciation de sanctions pénales (dans le cadre d un abus de confiance ou ) qui sont facultatives depuis la loi de 2008 ; des incompatibilités : avocats, CAC, notaires, fonctionnaires (avec des exceptions), etc. Le statut social des dirigeants de sociétés Le mandataire social n est pas un subordonné de la société, il n est pas un salarié (selon le critère de distinction de subordination juridique). Il ne bénéficie pas des avantages liés au salariat : - Le contrat de travail : application du droit du travail et compétence du CPH ; - La Sécurité générale : soumission au régime général de la SS (protection assurance sociale maladie, maternité, vieillesse, maladie professionnelle et accident du travail) - Si perte d emploi : bénéfice d indemnités et du chômage. Le dirigeant ne bénéficie pas de ces avantages là. Certains dirigeants de sociétés, bien que n étant pas salariés, sont affiliés au régime générale de SS (non pas au RSI = Régime Social des Indépendants). Ils n ont pas droit au chômage. Non relavant du RSI : gérants des SARL (minoritaire/égalitaire), les gérants non associés d une SARL, gérant non associés d une EURL, président du CA, DG, DG délégué, membre du directoire d un SA, dirigeant d une SAS, gérant non associé dans une SNC. Relevant du RSI : Les associés d une SNS, associé d une Si le cumul est autorisé, le dirigeant qui bénéficie d un mandat social a aussi la qualité de salarié et est soumis au droit du travail. D où le risque de fraude. Question du cumul du contrat de travail avec le mandat social? Les conditions générales : Des fonctions du dirigeant techniques distinctes du mandat social ; Une R autonome/distincte : pas forcément une double R. La fonction de salarié est forcément rémunérée, alors que le mandat peut être à titre gratuit. Le mécanisme de compensation ne peut pas jouer Existence d un lien de subordination : il s apprécie en fonction de 3 éléments - Possibilité de donner des ordres ; - Contrôle du respect de ces ordres ; - Possibilité de sanctionner en cas de violation. 7

8 Ex : Le cumul a été refusé dans le cadre d une SARL car le dirigeant avait le monopole de l exercice technique d une fonction. Il ne pouvait pas être contrôlé que par lui-même, alors il n y avait pas de subordination. Absence de faute : il existe une nette tendance des dirigeants pour bénéficier du cumul du M/CT, pour tenir à l échec la règle de révocation ad nutum. Les conditions particulières : Dans les SA avec CA Une règle d antériorité du contrat de travail : un salarié peut devenir un admin, mais un admin ne peut pas devenir un salarié. Un contrat de travail conclu postérieurement au profit d un admin est nul. Une règle de limitation du nombre d admin en situation de cumul : nb d admin en même temps salarié < 1 /3 au nombre d admins en fonction. La violation de cette règle entraine la nullité de la nomination en tant qu admin, le contrat de travail reste valable. Dans la SA avec directoire et CS RQ : Il faut distinguer les membres du directoire des membres du CS. Les membres du directoire peuvent cumuler, ils peuvent être salariés et membres du directoire sans soumission à la condition d antériorité. Si le contrat de travail est conclu postérieurement à l acceptation du mandat social, pour limiter les risques de fraude, la conclusion du contrat est soumise à l autorisation du CS et après approbation en AG (pas l inverse). Les membres du CS peuvent cumuler (depuis 1994), de façon plus souple que les membres du directoire. Cependant il y a une limite du nombre < 1 /3 des membres du directoire en fonction. Dans la SARL : distinction entre majoritaire et minoritaire Sous réserves que les conditions générales soient remplies, le gérant majoritaire n a pas d interdiction légale pour cumuler, mais il y a de faibles chances que les 4 conditions générales soient vérifiées surtout concernant le lien de subordination. Alors que le gérant minoritaire ou égalitaire peut bénéficier du cumul. Dans les SNC ou de sociétés en commandite : Q de la qualité de commerçant - Si le dirigeant est associé, il a la qualité de commerçant il ne peut pas cumuler. - Mais s il n est pas associé, donc qu il n est pas commerçant, il peut cumuler. Les conséquences : distinction de 2 cas Cumul régulier Possibilité pour le dirigeant-salarié de bénéficier des avantages sociaux issu du droit du travail (congés payé, R, droit de licenciement) tout ce qui relève du droit des relations individuelles du travail. Il aura droit au chômage et une indemnisation en cas de rupture du CT. RQ : beaucoup de contentieux concernant les dirigeants de filiales. La JPC est très exigeante au regard de la distinction des fonctions du mandat social par rapport au CT. Le dirigeant n a pas droit à tout : le mandataire sociaux sont comptabilisés dans l effectif de la société, mais en raison de leur grade de dirigeant ils ne peuvent ni être électeurs ni être éligibles. Ils ne peuvent pas être désignés comme délégués syndicaux. Cumul irrégulier : 3 situations peuvent se présenter - Suspension du CT : La JPC dégage cette solution le temps de l exercice du mandat. A la fin du mandat, le contrat de travail reprend fonction. L ancien mandataire peut reprendre ses fonctions de salarié. Ou il peut être licencié. - Rupture du CT : Si le cumul est irrégulier, plutôt que de suspendre, la société peut rompre le contrat, c.à.d. aboutir à un licenciement par : rupture conventionnelle ou démission ou licenciement avec toutes les conséquences du droit du travail. - Annulation du CT : Dans le cadre d une conclusion frauduleuse ou d un admin nommé salarié, le cumul est frappé de nullité absolue. En conséquence il y a restitution de tout salaires. Le dirigeant peut vouloir obtenir restitution des cotisations versées aux ASSEDIC. RQ : Il existe une pratique de demander aux ASSEDIC si la conclusion d un contrat de travail devenant un mandataire social est valable, pour vérifier si elle est correcte. 8

9 9 RESPONSABILITE CIVILE ET SOCIALE DES ENTREPRISES On ne parle pas de la responsabilité du chef de l entreprise en tant qu employeur. On ne parle pas de la responsabilité environnementale de l entreprise et des atteintes qui peuvent être causées par celle-ci. La responsabilité civile des dirigeants passe par la souscription de contrats d assurance. Quels sont les risques assurables? Qui paie les primes d assurance? Ce qui nous intéresse est la responsabilité civile du dirigeant et de la société elle-même. C est une question fondamentale au regard de l ordre public et de la moralité sociale. Elle est prévue par l art.1850 du C.civ et L du C.cmce. Les enjeux pour le dirigeant, c est la portée et la condition de la responsabilité des dirigeants. Art.1850, C.civ «Chaque gérant est responsable individuellement envers la société et envers les tiers, soit des infractions aux lois et règlements, soit de la violation des statuts, soit des fautes commises dans sa gestion. Si plusieurs gérants ont participé aux mêmes faits, leur responsabilité est solidaire à l'égard des tiers et des associés. Toutefois, dans leurs rapports entre eux, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage» Art. L225-51, C.cmce «Le président du conseil d'administration organise et dirige les travaux de celui-ci, dont il rend compte à l'assemblée générale. Il veille au bon fonctionnement des organes de la société et s'assure, en particulier, que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission.» Lorsque la victime est un tiers, un créancier social, ce n est pas de la responsabilité du dirigeant qu il est question. Il agit au nom de la société, ce qui est une conséquence de la personnalité morale de la société. Le tiers va en 1 lieu rechercher la responsabilité civile de la société PM, non pas du dirigeant. Il peut éventuellement se retourner c/ son dirigeant et lui reprocher une faute de gestion. Il se peut que le tiers recherche la RC plutôt du dirigeant. Ce n est possible que s il est établit que le dirigeant a commis une faute détachable. La JPC a entendu de façon très restrictive la notion de faute détachable, mais étant très critiquée l approche a été révisée. Ensuite c est aussi l associé ou les associées qui peuvent reprocher au dirigeant une faute de gestion. Au regard de l OPE, Le risque d irresponsabilité juridique des dirigeants sont susceptibles de porter un coup à la crédibilité des marchés et de la confiance des investisseurs et des épargnants. La Q de RC est aussi importante que les outils de bonne gouvernance. Le problème c est que le droit positif est assez inadapté. La bonne gestion du risque est importante pour éviter le contentieux. Il y a beaucoup de sources d incertitudes : L étendu de la responsabilité des dirigeant : les notions de «faute de gestion» et de «faute détachable» Le fondement de la responsabilité : La nature juridique de la responsabilité : délictuelle/contractuelle Le risque d une impunité des dirigeants peut être mis en évidence au regard des tiers et au regard des associés. Ce risque est mieux géré. On admet plus facilement qu auparavant la faute détachable. Il est plus facile de rechercher la responsabilité des dirigeants à l initiative des actionnaires et des associés. Une admission facilitée des modalités possibles des actes en association des associés pour réparer les préjudices personnels des associés. On envisage 2 points : la responsabilité civile des dirigeants d entreprise et la responsabilité civile de la société PM.

10 10 LA RESPONSABILITE CIVILE DES DIRIGEANTS DE SOCIETES IN BONIS (P1) La RC des dirigeants a un champ d application très large, mais elle est subsidiaire. D abord il peut être plus efficace de se placer sur le terrain répressif pour obtenir des D&I et de bénéficier de l aide susceptible d être apportée par le Ministère public. Ex : ABS, présentation de faux bilan aboutit à une action pénale. Si une action répressive est engagée et que le juge nomme un expert elle présente des inconvénients. Elle expose le demandeur à un risque de dénonciation calomnieuse. La voie pénale est possible mais n est pas la meilleure. Si les associés révoquent le dirigeant à l issu d une faute, le problème avec une révocation est que les associés demandent d abord sa démission. S il refuse, ils procèdent à une révocation. Cette action n est pas toujours possible lorsque le dirigeant est un associé majoritaire. Les associés minoritaires ne peuvent pas engager facilement une action en RC c/ le dirigeant. Un dirigeant n agira pas c/ lui-même. L action sociale ut singuli se justifie par ce fait, mais les frais d engagement de cette action peuvent être dissuasifs pour les initiateurs. Lorsque la victime est un tiers, il va privilégier l action c/ la société que c/ le dirigeant pour des raisons de solvabilité. Ce qui justifie son caractère subsidiaire. Il y a beaucoup de textes dispersés, mais des règles communes sont prévues dans le C.civ et le C.Cmce. Les articles 1850 et L permettent de voir que les cas d engagement de la RC sont traités de manière similaire/identique. La responsabilité du dirigeant à engager est contractuelle, L action en RC n est pas toujours efficace, car il y a un risque d insolvabilité du dirigeant. Les admins doivent être propriétaires/titulaires d un certain nombre d actions. C est une sureté à charge des admins dans un but de protéger les tiers. Plusieurs limites à ce principe : 1 limite : tous les autres dirigeants ne sont pas tenus d être titulaires pour garantir la gestion 2 limite : le nombre d action requis par la loi au regard des admins est relativement faible. 3 limite : la valeur des actions peut se révéler insuffisante ou insignifiante. Ce qui aboutit à une tendance pour tous les dirigeants de souscrire des assurances risques. L idée est d agir en amont, car lorsqu une faute de gestion est commise, c est difficile d agir en aval de manière efficace. Mieux vaut un comportement préventif que curatif. Plan : Qui est dirigeant? Quelles sont les conditions de mis en œuvre de la RC? Comment le dirigeant peut-il s exonérer de la RC? Quel est le régime d une action en RC? Exposé N 4! La RC des dirigeants des sociétés in bonis 1. IDENTIFICATION DES DIRIGEANTS Les membres des CS ne sont pas dirigeants. Il faut distinguer entre les dirigeants de droit et les dirigeants de fait. Les dirigeants de droit : On distingue 2 catégories de dirigeants de droit : Dirigeants en exercice : - dirigeant légaux (cas général, SA moniste/dualiste, entreprise publique) et - dirigeant statutaires ; Dirigeants retirés : - par principe (irresponsabilité pour des faits antérieurs à la cession des fonctions) et - sous condition (publication au RSC pour opposabilité aux tiers). L Arrêt 1988 pose le principe du mandat apparent.

11 Peu importe la manière dont le dirigeant exerce son mandat, qu il soit rémunéré ou bénévole. Les modalités de désignation n est pas très importante nommer par le conseil ou choisi par les salariés. Quelques soit une PP ou PM, même si la PM soit de droit privé ou de droit public n a pas d influence. Sont dirigeants : les gérants (société civiles, SARL, société en commandite ou en nom collectif), il faut tenir compte des modifications apportées par la loi NRE sur les SA. Elle introduit la distinction entre les SA à structure de direction dissociée (P & DG) ou non-dissociée (PDG). Il existe 2 type de SA : moniste et dualiste. On distingue les SA à direction centralisée (SA moniste, à la française) et les SA à direction dissociée (SA dualiste, elle a directoire et CA ). SA moniste à direction centralisée: la même personne physique qui est à la fois président et DG. Les admins, le président du CA qui est aussi DG, les DG délégués sont dirigeants. SA moniste à direction dissociée : le président du CA, le DG et les DG délégués sont dirigeants. SA dualiste : ne sont pas qualifiés de dirigeants les membres du CS, les CAC, les associés, les salariés (sauf cumul). Mais les membres du directoire sont dirigeants. Dans les entreprises publiques : les admins salariés ne sont pas dirigeants. Les organes statutaires : leur statut juridique aboutit sur la question de responsabilité. Leur responsabilité ne peut pas être engagée, on fait application le droit commun. Les dirigeants retirés : on ne peut plus rechercher la responsabilité des dirigeants pour des faits commis postérieurement à la cessation de leurs fonctions en principe. A contrario, on peut rechercher la RC pour des fautes commises antérieurement à la cessation des fonctions, même pour des faits non-dommageables au moment des faits mais qui se sont révélés dommageables ensuite. L hypothèse d affirmation mensongère par le CA qui démissionne, qui a été exploité par les nouveaux dirigeants ont aboutit à l établissement de ce principe. De plus il faut que la cession des fonctions soit soumise à une publicité pour éviter toute opposabilité aux tiers. Le dirigeant de fait Il convient d identifier le véritable dirigeant, titulaire du pouvoir, même si celui-ci a pris le soin de ne pas prendre la qualité de dirigeant. La question qui se pose est la charge de la preuve d un dirigeant de fait. Pour le dirigeant de droit, il n y a pas de difficulté, car il y a des mesures de publicité. En revanche, la situation peut être plus délicate pour les dirigeants de fait. On fait application des règles de droit commun : c est à celui qui se prévaut de la qualité de dirigeant de fait de le prouver. A. La notion de dirigeant de fait Cette notion relève du pouvoir souverain des juges du fond. La direction de fait est une activité positive et habituelle de gestion en toute liberté et indépendance. Très souvent, les dirigeants de fait sont des dirigeants apparents : le dirigeant va agir ouvertement à l égard des tiers comme s il était le dirigeant de droit de la société. Mais, rien n interdit que la direction de fait soit occulte : la gestion de la société est confiée à une personne, qui est dépourvue de tout réel pouvoir. On parle d homme de paille. La direction de fait se pose dans 6 hypothèses : Liens existant entre dirigeant de fait et associé La C.cass considère que ce n est pas parce qu un associé est majoritaire qu il doit être qualifié de dirigeant de fait, à condition que cet associé se contente de prendre des décisions qui relèvent que des associés. S il outrepasse ses prérogatives d associé, il peut être qualifié de dirigeant de fait (ex : immiscions d associés majoritaires dans la gestion par la prise de contact avec le critère sans la présence du dirigeant). Dans une EURL où le pouvoir de gestion est confié à un tiers En principe il n y a pas de dirigeant de fait, sous condition que l associé majoritaire n exerce pas la gestion de la société. La détermination des dirigeants de fait dans les groupes de société (la SM?) 11

12 La détermination de l employeur dans le cadre d un groupe de sociétés, c est le cas lorsqu il apparait que la SM ne laisse aucune indépendance à aucune de ses filiales. Ex : il y a responsabilité solidaire aux sociétés d un groupe dont la SM qui avaient décidé de mettre fin à une société du groupe avant même que celle-ci ait fini d exécuter ses obligations contractuelles. Dirigeant de fait et établissement bancaire La difficulté pour les juges est de distinguer le devoir de conseil et immixtion dans la gestion de la société. En principe, un établissement bancaire ne doit pas être qualifié de dirigeant de fait s il se contente de vérifier l utilisation et l emploi des fonds prêtés sans accomplir un acte de gestion. Ex : Un établissement bancaire a été qualifié de dirigeant de fait qui avait délégué à la société une personne qui agissait et imposait des décisions de gestions aux dirigeants de la société. Dirigeant de fait et PM de droit public Il est possible de qualifier de dirigeant de fait une personne morale de droit public qui s immisce dans la gestion. La conséquence est que s il y a contentieux, se sont les juridictions de droit public qui sont compétentes et non plus les juridictions civiles. Ex : surtout dans le cas des franchises à l égard du personnel et à l égard de l employeur. Franchise Certains franchiseurs qui s immisceraient dans la gestion de la franchise à l égard du personnel et à l égard des tiers. B. Le régime de responsabilité des dirigeants de fait La charge de la preuve : (voir plus haut) La détermination de la qualité du «dirigeant de fait» n est pas une Q de droit Le régime si qualification du dirigeant de fait Il ne relève pas du régime de la responsabilité des dirigeants, mais le régime de droit commun. Dans la mesure où les différences sont assez nombreuses, l enjeu principal est le délai de prescription. Le délai de droit commun est de 5 ans, alors que le délai de prescription du régime des dirigeants de droit est variable (3 ou 10 ans). RQ : La différence entre dirigeant de fait et le mandat apparent Il peut y avoir des mandataires apparents, on peut appliquer la responsabilité des dirigeants de droit. Le mandataire apparent suppose une gestion ostensible (pas occulte), il se comporte comme un dirigeant à l égard des tiers. Alors que la direction de fait ne peut concerner des personnes qui se présentent comme des mandataires ou de hommes de paille (direction occulte). La théorie du mandat apparent : qualification des préposés de la société (chef d établissement), un architecte, etc. 2. LES CONDITIONS D EXISTENCE DE LA RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS : Il y a eu un rapprochement très net des responsabilités, voire uniformisation, applicable aux gérants de SARL, dirigeants de SA, LA RESPONSABILITE DES DIRIGEANTS A L EGARD DE LA SOCIETE ET DES ASSOCIES : Les dirigeants (de sociétés civiles/commerciales) ont le pouvoir d agir en toute circonstance au nom de la société sachant qu en principe les clauses statutaires sont inopposables aux tiers. Les dirigeants peuvent exercer 3 types de pouvoirs : - Pouvoir de représentation externe : ils représentent la société à l égard des tiers ; - Pouvoir de direction interne : le dirigeant est au sommet de la hiérarchie sociale ; - Pouvoir de surveillance/contrôle : En réalité, ces 3 types de prérogatives ne se retrouvent pas toujours entre les mains des dirigeants, ça dépend du type de société. C est l organisation de la société qui va concentrer ou diluer les pouvoirs. Ex : la SA avec directoire et CS, le CS a un rôle de censeur, il contrôle les pouvoirs exercés par le directoire ; à l opposé le gérant d une SARL a un pouvoir de représentation externe et interne ; une SA avec CA, le président du CA a un pouvoir de direction interne. 12

13 Même s il y a un rapprochement, il y a des différences selon les types de sociétés. On s intéresse surtout aux admins. En pratique, il faut tenir aussi compte des dispositions statutaires. Elles peuvent avoir pour conséquence d aménager les pouvoirs internes des dirigeants. Les limites statutaires permettent de restreindre les pouvoirs des dirigeants. Les clauses statutaires permettent de définir le pouvoir des dirigeants, mais sont inopposables aux tiers de BF. Elles permettent de déterminer l objet social. Il s agit alors de savoir si le dirigeant peut engager la société au-delà de l objet social cela dépend de la responsabilité limitée/illimitée : - dans une SARL : la société est engagée ; - dans une SARI : la société n est pas engagée. Les modalités d engagement de la responsabilité : Il y a une ambivalence concernant le titre de relation que le dirigeant entretient avec les tiers, car on est en présence d une personne qui peut prendre des décisions en son nom propre et au nom de la société. Le dirigeant étant un organe de la société, ce n est pas un mandataire. C est pourquoi, il se peut qu un dirigeant ne reflète pas simplement les décisions prises par les associés, il a une marge de manœuvre. Le dirigeant a un rôle de surveillance et de gestion donc un rôle de décision. A distinguer 2 hypothèses : - Engagement de la responsabilité des dirigeants de la société v.à.v de la société et des associés : la faute de gestion - Engagement de la responsabilité civile des dirigeants à l égard des tiers : la faute détachable. La cloison est étanche entre ces 2 types de fautes! La faute de gestion : Un dirigeant engage sa responsabilité vàv de la société lorsqu il commet un acte contraire à l intérêt de la société ou en violation du devoir de loyauté vàv de la société, sous réserve qu un dommage a été créé. Ex : un gérant créé une société pendant le délai de préavis. C est un cas de responsabilité civile : il faut une faute, un dommage et un lien de causalité. La faute : (droit commun), il y a 3 Q qui se posent au regard de l élément générateur de la responsabilité civile : preuve de la faute? L appréciation de la faute? Le contenu de la faute? La faute des dirigeants de société n a pas besoin d être lourde ou dolosive. Elle n a pas besoin d être détachable/séparable des fonctions, car elle ne se conçoit que dans les rapports entre dirigeants et tiers. A. La preuve : charge de la preuve? mode de preuve? La charge de la preuve : 3 reproches peuvent être adressées au dirigeant (le non-respect de la loi et des règlements, la violation des statuts ou la faute de gestion) la charge de la preuve est différente selon les différente reproches. Il faut faire une distinction entre les obligations de moyens / résultats. Ici il s agit d une obligation de résultat. Si une faute de gestion est reprochée au dirigeant, la charge de la preuve repose sur le demandeur à l instance (les associés ou la société), car c est une obligation de moyen. Si le reproche adressé au dirigeant est une violation de la loi ou des statuts, il s agit d une violation d une obligation de résultat, la responsabilité du dirigeant est présumée de sorte que c est à lui de s exonérer de celle-ci! Comment? Uniquement en invoquant la FM, fait du tiers, fait de la victime. Il ne peut pas s exonérer en prouvant son absence de faute. On distingue les actes juridiques des faits juridiques : la faute de gestion est un fait juridique, la preuve est alors par tout moyen. Les modes de preuve : RQ : Il se peut que les actions en responsabilité se situent sur le terrain pénal. La constitution de partie civile permet l ouverture d une mesure d instruction. 13

14 RQ : il se peut que dans les SA et SARL, l action en responsabilité civile soit précédée par une demande d expertise de gestion. Dans les autres formes de sociétés, on peut déclencher l expertise in futurum de l article 145, NCPC. L expertise en gestion : Elle permet d établir un rapport sur certaines opérations de gestion, après la nomination d un expert. La loi du 1/03/1984 a étendu l expertise aux SARL et SA, elle n a été ouverte aux associés détenant minimum 10% du K social. Le Comité d E, la COB (AMF), les associations d actionnaires minoritaires et le ministère public peuvent demander cette expertise. La loi NRE 15/05/2001 considère que l expertise peut être ouverte dans les SA lorsque les associés ne détiennent que 5% du K social, mais il faut que la demande d expertise soit précédée par une procédure interne auprès des dirigeants. Il y a 2 cas de déclenchement : - Expertise demandée par associés ayant 5% du K social procédure interne préalable - Expertise demandée par l AMF/CE/MP/associés ayant 10% du K social faite directement devant le juge du Tb de commerce. L expertise a un champ réduit, les bénéficiaires sont légalement déterminés et ne peut pas concerner l ensemble des décisions de gestion, elle ne peut porter que sur un acte précis de gestion. L acte ne peut être que de gestion, elle porte sur des actes décidés par le dirigeant, mais ne peut pas porter sur un acte pris par les associés. Le juge doit vérifier le caractère sérieux de la demande. En revanche, l urgence n est pas requise. L expertise n a pas de caractère subsidiaire. Si la demande aboutit, le Tb de commerce nomme un expert. Le rapport fait objet d une publicité adressée au demandeur, au dirigeant, au CE, à l AMF et au CAC. L expertise in futurum : Ici l objectif est de demander une mesure d instruction en justice, mais qui se justifie par l établissement d une preuve d un fait dont dépend la solution d un litige. L action est possible dans tous les types de sociétés. Toutes les sociétés, tout intéressé tous les associés quelque soit la part de K détenu voire même les tiers. Il y a un large champ d application, car l expertise peut concerner tous les actes des gestions pris au sein de la société, sont concernées les décisions prises par l AG. Le mécanisme d alerte : il y a 2 types d alertes - Alertes légales : déclenchées par le CAC ou le CE/délégués du personnel/chsct - Alertes étiques/financières/professionnelles : La création après scandale ENRON par la loi «Sarban & Oxley», dont l objectif est d inciter / contraindre le personnel de la société de faire remonter à la hiérarchie toutes les anomalies financières et comptables. Ces dispositifs sont de la compétence de la CNIL du fait de leur contenu. La CNIL l a admis difficilement en instituant une demande d autorisation de mise en place du dispositif et d une déclaration de mise en conformité. RQ : La société «Dassault système» a aboutit à un contentieux, qui a voulu juste procédait à une déclaration de conformité. Alors que le dispositif allait beaucoup plus loin car l alerte pouvait être déclenchée à chaque fois que l intérêt vital de la société était remis en cause et aboutir à des sanctions pour les salariés qui ne l auraient pas déclenché. CCL : S agissant de la preuve de la faute, il y a des problèmes qui se posent : la faute collective et faute individuelle. Selon le type de société, il peut y avoir une faute collective. Ex : différents membre du CA ou c/ le directoire. Comment les distinguer? Le principe est celui de la faute collective, à moins que tel ou tel membre du directoire/du CA ait la possibilité de se désolidariser du collectif. Comment 1/plusieurs membre du directoire/ca peuvent se désolidariser? Il a été jugé qu une simple abstention ne suffit pas. La manière la plus efficace est la démission et sous réserves qu elle n est pas intempestive/abusive. La faute commise dans un groupe de sociétés : le processus de décision peut être extrêmement long et complexe et en conséquence avoir du mal à retrouver l auteur intellectuel de la décision. On distingue l auteur formel de l auteur intellectuel. On observe une véritable dilution 14

15 des responsabilités. Le C.cmce a institué une présomption d imputabilité (pas de faute) qui aboutit au fait que l auteur formel est présumé être l auteur de la décision, sauf s il peut être établit que la décision a été prise par autrui. B. L appréciation de la faute de gestion : in abstracto! Exposé N 5! «La faute de gestion» L appréciation est faite par référence à un dirigeant représentant dans la même catégorie. Par rapport à un dirigeant rémunéré s oppose à une gestion bénévole. L appréciation se fait in concreto. C. Le contenu de la faute C est inutile de faire une liste de tous les comportements fautifs. Toutes les obligations du dirigeant peuvent être synthétisées sous quelques généralités compétence, diligence et BF. Le point principal est que les dirigeants doivent agir dans l intérêt de la société. Il s agit du droit fiduciaire en droit anglo-saxon. Quelque soit la société, la responsabilité du dirigeant peut être engagée dans 3 hypothèses : 1. Violation de dispositions légales et réglementaires ; Peu importe la BF/MF! Peu importe l origine et la nature de la règle violée (tout le droit est concerné), peu importe l origine interne ou communautaire de la norme violée. Pour que la sanction puisse être appliquée, il faut un dommage. Le dommage n est pas toujours avéré, c est pourquoi le législateur a multiplié les sanctions pénales afin que puisse être sanctionnées un certain nombre de dispositions légales (même si la violation n entraine pas un dommage). Ex : interdiction de spéculer sur les titres de la société des admins de la même société. Le problème : alourdissement des dispositions et importance du droit pénal. 2. Violation des statuts : Les statuts constituent le pacte fondamental qui tient loi aux différents membres de la société. Ce pacte est à distinguer du pacte extrastatutaire qui peut unir certains associés seulement, il a valeur de contrat. Peu importe la BF ou la MF il faut un comportement frauduleux des associés. 3. Faute de gestion : difficulté de définition! Cette notion soulève de nombreuses difficultés, comment déterminer le caractère fautif d un acte qui ne viole pas des dispositions légales ou statutaires. De plus, en principe les juges ne peuvent pas juger l opportunité des décisions de gestion. Le mauvais état des affaires ne saurait être présumé d une faute de gestion du dirigeant (les dirigeants étant tenus d une obligation de moyen). Il n y a pas de présomption, la charge de la preuve relève du demandeur. Sous l influence de la théorie de la gouvernance d entreprise, il y a une multiplication des règles mises à la charge du dirigeant. Une déontologie est mise à la charge des admins dans les sociétés cotées. On ne peut que proposer une typologie des fautes de gestion. RQ : Il ne faut pas confondre «faute de gestion» et «acte de gestion». Pour établir l acte de gestion, on applique un critère organique, il est adopté par les dirigeants de la société (non pas les associés). Pour établir une faute de gestion on se base sur 2 points principaux : Approche in abstracto : identification des cas dans lesquels un dirigeant s écarte d un comportement consciencieux, diligent, honnête, respectueux des règles normales de gestion de la société et sans être tenu de commettre une faute détachable et lourde. Les Tbx admettent les cas dans lesquels les fautes de gestion peuvent être commises appréciation de la prise de risque. Rien ne peut être reproché au dirigeant s il agit de BF et que sa gestion est correcte. Approche in concreto : les juges ne doivent pas avoir une vision laconique de la situation. Il faut se situer à la date de la faute prétendue. La connaissance de l effet final peut influer sur la qualification de l effet concerné. Il faut que l acte soit déraisonnable au moment où il a été commit. La faute de gestion susceptible d engager la responsabilité civile du dirigeant, résulte de tout comportement contraire à l intérêt social commit dans l exercice de ses fonctions et qui résulte d une prise de décision/position ou d une simple abstention. La typologie des fautes de gestion : essentiellement 3 grandes catégories Violation de l intérêt social 15

16 Fondamentalement, l idée est que les dirigeants de la société doivent agir dans l intérêt de la société et non pas dans leur intérêt personnel. Les dirigeants ne doivent pas pouvoir s enrichir à l occasion de l exercice de leurs fonctions. Ils ne doivent pas conclure des conventions avec la société plus avantageux pour eux, et moins pour la société ; ni avec des tiers. Voila pourquoi existe un régime juridique des conventions déterminées. Au-delà de ces règles particulières, ils existent de nombreux cas dans lesquels des dirigeants avaient fait preuve de déloyauté. Ex : o détournement de clientèle gérant d une SARL qui concurrence directement / indirectement une société qu il administre ; o le transfert de passif ; o un appauvrissement de la société le gérant qui a commit une fraude fiscale ; o l ABS (cas le plus connu). Défaut de surveillance Des négligences, des abstentions peuvent être révélatrices d un défaut de surveillance c.à.d. une faute de gestion. Il y a du contentieux qui a concerné : o La passivité d un admin qui n accepte de rendre service au dirigeant ; o Des absences répétées ; o Des délégations à des collaborateurs incompétents ; o Tolérance d une anarchie totale dans la gestion de la société ; o Absence de structure ; o Dissimulation d irrégularité. Cette situation concerne spécialement les membres du CA. C est la raison pour laquelle, le CA est destinataire de beaucoup d infos (depuis la loi NRE). Les admins sont titulaires d un véritable droit à l info, ils sont en plus tenus d un devoir à l info. Ils doivent être au minimum actifs. Cette mission d info a un caractère permanent (ne pas exécuter à la veille de l approbation des comptes sociaux). Imprudence/imprévoyance fautive Celle-ci fait obstacle d une saine gestion! On s aperçoit qu il y a 3 hypothèses d imprudence qualifiées de faute de gestion : o Imprudence relative au choix de la structure sociétaire (K social insuffisant) ; - Restructuration du K en cours de vie sociale ; - Blocage interne des organes sociaux (ex : admin formule lors du CA des critiques très graves à l encontre de la gestion de la société sans proposer des solutions consécutives) ; o Imprudence concernant l engagement conventionnel de la société : les dirigeants souscrivent des opérations par une augmentation très importante des charges de la société - Admin insiste devant l AG pour l acquisition d un brevet qui révèle inutile pour l activité de la société ; - Versement de commissions occultes à des tiers corruption ; - Mauvaise exécution ou inexécution des conventions souscrites par les dirigeants. - Le fait de ne pas souscrire une convention qui pourtant a un caractère obligatoire ; o Utilisation inconsidérée des fonds de la société : - Le prêt de fonds sociaux dans des conditions tels que tout remboursement parait improbable ; - accepter des prêts à des taux d intérêts exorbitant. CCL : ce qui est tolérable. Chaque fois qu une décision est prise dans des conditions légitimes et/ou qu un fait imprévu a conduit la société à mauvaise fortune (les résultats ne sont pas à la hauteur prévue). Il n y a pas de faute de gestion lorsqu une décision de gestion est prise, alors que des circonstances troublantes ont empêchés le dirigeant d exécuter l acte tel que prévu initialement. Exposé N 6! «La faute détachable» 16

17 Le dommage : Le dommage relève du droit commun. Il faut qu il soit direct, certain, personnel et qu il porte atteinte à un droit acquit. Le dommage peut être soit individuel (ex : un associé qui dispose de l action individuel), soit un dommage collectif (jeu d action sociale). Elle est déclenchée de 2 manières différentes ut universi ou ut singuli. Le préjudice peut consister soit en une perte, en un manque à gagner (la société est privée des bénéfices qu elle pouvait gagner), ou en perte d une chance. Le dommage n est pas réalisé, mais n était que susceptible de se réaliser. Il est utilisé en cas de mauvaise communication financière ou de résultat prévisionnel. Ex : l actionnaire qui émet un avis pessimiste sur l état de la société, qui a abouti à ce que des actionnaires ont vendus leurs actions à un moindre prix. Cela consiste en la perte d une chance de vendre à un prix plus élevé. Le juge doit évaluer le degrés de probabilité que le demandeur arrive à réaliser le bénéfice qu il avait prévu. Le dommage peut être matériel ou moral (ex : la diffamation). Le lien de causalité : Le lien de causalité est la Q la plus compliquée du droit de la responsabilité. Le droit de commun pose une condition obligatoire e/ dommage et fait générateur. C est une notion délicate, car souvent il y a une conjonction de fait à la réalisation du dommage. 2 façons de raisonner : théorie de l équivalence des conditions : On considère que tous les faits ont participé à la réalisation du dommage. L intérêt est la multiplication du nombre de demandeurs, mais risque d engager la responsabilité d une personne qui n a participer de manière très lointaine; théorie de la causalité adéquate : Derrière la RC, il y a l assurance. On est dans un système sociétal où les individus n hésitent plus de saisir le juge pour des motifs incongrus car ils veulent obtenir la réparation d un dommage. C est un processus de la contractualisation des risques. En droit des sociétés, il faut tenir compte de la conjoncture économique. Les juges établissent le lien de causalité par une série de présomptions les faits doivent être graves, précises et concordantes. La difficulté augmente lorsque les dirigeants ne donnent que des infos prévisionnelles. Le dommage peut aussi être commis par la négligence du CAC. LA RESPONSABILITE CIVILE DES DIRIGEANTS A L EGARD DES TIERS Le caractère exceptionnel : Les délais ne sont pas les mêmes, les motifs ne sont pas les mêmes. A priori la RC des dirigeants à l égard des tiers (les créanciers) est délictuelle. En réalité le principe connait pleins d exceptions. 4 cas : L enjeu est le délai de prescription. - Lorsque la société n est pas engagée ; - En cas de fictivité de la société ; - En cas de négligence ; - En cas de constitution frauduleuse de la société. L action a un caractère exceptionnel pour 2 raisons : Le motif d ordre juridique Le dirigeant, en principe, est un mandataire. Juridiquement parlant, le mandataire agit au nom est pour le compte de la société qu il représente. Le représentant, le dirigeant s efface devant le maitre de l affaire qui est la société. Tous les contrats, tous les engagements pris par le dirigeant de la société sont pris par la société elle-même. En conséquence, un tiers qui se plein d un agissement du dirigeant, le mécanisme du mandat fait que c est la société qui est responsable. Le motif pratique Aux yeux des tiers (ex : un établissement bancaire ayant accordé un prêt à une société), il y a une raison plus pragmatique/pratique qui explique que l action est en 1 er lieu c/ la société. 17

18 Le caractère principal ou subsidiaire : La responsabilité ne peut être que subsidiaire, car le dirigeant n est pas seulement un organe de représentation mais aussi de direction. Ce n est pas un simple exécutant, mais il peut aussi prendre des décisions sa responsabilité peut être alors engagée. On distingue 2 grands cas : lois spéciales sanctionnatrices (cas légaux envisagés par le législateur) et hypothèses jurisprudentielles (fondement la responsabilité civile) Lois spéciales : 3 hypothèses - Possibilité d engagement de la responsabilité financière du dirigeant sous action en comblement du passif ; - En matière fiscale : obligation du dirigeant d assurer les paiements sociétaires de l IS quand celles-ci ont été rendues impossibles par des manœuvres frauduleuses du dirigeant ou à cause d une faute grave ; - Droit de la protection sociale : qui doit supporter le paiement/arriéré des cotisations de SS dues par une société en cas de non-paiement. RQ : Il y a eu une évolution de la JPC pour la 3 ème hypothèse : elle a considéré que l arriéré de cotisation et les majorations de retard devaient être mis à la charge du dirigeant en tant que tel et non à la société responsabilité personnelle du dirigeant. Aujourd hui on considère que seule la société employeur peut être considérée comme débitrice du paiement. Intervention jurisprudentielle : quand est-ce qu on peut engager la responsabilité personnelle du dirigeant à l égard d un tiers? Plusieurs hypothèses : - Absence d engagement de la société : c est le cas lorsque le mécanisme de la représentation juridique n a pas joué. En conséquence, la société n est pas engagée v.à.v du tiers, c est alors le dirigeant en tant que tel. L hypothèse de la promesse de porte fort : un représentant d une PP/PM s engage v.à.v d un tiers à obtenir l accord de la personne représentée. Le représentant n est tenu que d une obligation de moyen. Soit le représentant arrive à obtenir cet accord : le mécanisme de représentation juridique joue à plein représentation parfaite ; Soit le représentant n obtient pas l accord : celui qui est contractuellement tenu v.à.v du tiers est le représentant. Ex : le propriétaire veut acheter une maison. Il détermine le prix qu il veut mettre et engage un agent immobilier. Il trouve une maison mais à un prix plus élevé que celui qui est prévu, il peut alors s engager porte fort pour obtenir le prix du vendeur auprès de l acheteur. Soit le propriétaire va accepter et donner plus d argent, soit il va refuser. L agent immobilier engage sa responsabilité personnelle pour obtenir le prix. - L excès de pouvoir : lorsqu un dirigeant dépasse ses pouvoirs, en principe il faut admettre que la société n est pas engagée, ce sera alors le dirigeant. En réalité, le principe ne s applique pas tel quel. Dans toutes les sociétés, les clauses statutaires sont inopposables aux tiers de BF. De plus, dans les SA et SARL, le dirigeant engage la société même lorsqu il agit au-delà de l objet social vàv des tiers de BF. Au final, en respectant ces 2 hypothèses, la responsabilité du dirigeant vàv d un tiers lorsque le dirigeant empiète sur les pouvoirs d un autre organe en plus d avoir excéder ses pouvoirs. Le tiers peut engager alors la responsabilité personnelle du dirigeant. C est le cas, lorsque le dirigeant accorde la garantie/la caution de la société à un tiers. Le dirigeant le fait sans l avoir été spécialement autorisé par le CA. En conséquence, la société n est pas engagée vàv du tiers, la garantie ne vaut pas. Au tiers reste que la possibilité d agir c/ le dirigeant, sous réserve que puisse lui être reprochée une faute détachable. - Négligence du dirigeant : lorsque le dirigeant néglige d indiquer/informer le tiers qu il agit au nom d une société On peut faire jouer la théorie du mandat apparent possibilité d engagement de la responsabilité de la société. Mais si le mandat apparent ne peut pas jouer, c est la responsabilité du dirigeant qui sera engagée. Cela arrive qu un dirigeant conclut des contrats parfois en son nom parfois au nom de la société ; 18

19 - Fictivité : elle lève l écran de la personnalité juridique Lorsqu on est dans l hypothèse d une société fictive ou frauduleuse, tous les engagements sont alors conclus par le dirigeant lui-même. - L abstention : il se peut que soit reproché au dirigeant un manque de diligence dans le respect de la réalisation d opération relevant de la responsabilité personnelle du dirigeant. Il s agit du cas de la déclaration tardive de la cessation des paiements de la société. Cette négligence permet l engagement de la RP du dirigeant. Toutes ces hypothèses sont assez marginales! - La faute détachable des fonctions du dirigeant : c est la responsabilité délictuelle. L enjeu est double pour la faute détachable, si on permet l engagement facile de la responsabilité du dirigeant il n y aura plus personne qui voudrait occuper ce poste, mais de l autre coté le rendre intouchable va empiéter sur la confiance des associés et collaborateurs. RQ : L évolution historique : Dans les années 70, il y avait une quasi-irresponsabilité de l associé en donc engagement systématique de la RP des dirigeants. Cette solution a été critiquée, car elle porte atteinte à l idée de personnalité juridique et au concept de personnification des sociétés. Leur responsabilité n était jamais engagée. Il fallait admettre que les sociétés s étaient rendues responsables vàv des tiers. 1 Changement sur le plan pénal : admission de la responsabilité pénale des PM. Aujourd hui c est admis de manière pleine et entière. 2 Changement sur le plan civil ( 80) : le juge ayant décidé de transposer un concept qui est d origine administrative. C est le concept de faute de service (=> si un fonctionnaire commet une faute dans l exercice de ses fonction, c est la responsabilité de l Etat qui doit être engagée, sauf faute de service) a été transposé en droit des sociétés sous le terme de «faute détachable». Comment définir la faute détachable des fonctions vàv des tiers? A l époque, l objectif des juges était de clarifier la situation des tiers à la recherche d un équilibre. L idée était de protéger les dirigeants c/ des agissements trop dynamiques de la part des victimes. En même temps, il ne fallait pas supprimer la possibilité d engagement de la RP du dirigeant. Les juges ont alors retenus une conception trop étroite de la faute détachable. Cette JPC créait une impression fâcheuse d immunité des dirigeants. 2 hypothèses étaient retenues : la corruption de fonctionnaires et la complicité de la violation du secret médical à l occasion d une publicité d un ouvrage. C.cass, com. 20/05/2003 : cet arrêt a ouvert la voie à une conception plus large de la notion de faute détachable. La définition retenue : «la faute détachable, c est une faute intentionnelle d une particulière gravité incompatible avec l exercice normal des fonctions sociales». En l espèce il s agissait d une double mobilisation des créances. Le changement essentiel apporté par cette solution, ce n est pas parce qu une faute a été commise à l occasion des fonctions sociales, qu elle ne peut jamais être «détachable». Cela vise des hypothèses particulières lorsque les dirigeants sont tenus par des motifs personnels à l égard des tiers. Il reste quand même un gros problème, la Q de la compatibilité entre faute pénale et faute détachable. Il s agit de savoir comment rendre compatibles 2 décisions rendues, l une par la 3 civile (4/01/2006) et l autre par la Ch.com (4/07/2006) de la C.cass : 3 civile, 4/01/2006 : un défaut d assurance est une faute pénale et non détachable ; En l espèce, il s agit d une EURL qui a édifié une maison, revendue à un couple. Il s avère que le gérant de l EURL n avait pas souscrit les assurances obligatoires (dommage ouvrage et responsabilité civile). L EURL est mise en liquidation judiciaire ultérieurement. Suite à un dommage causé à la maison, le couple a l impossibilité de se retourner c/ l EURL ou c/ les assureurs. Il agit c/ le gérant en responsabilité civile pour faute détachable. La C.cass considère que le comportement du dirigeant n était pas constitutif d une faute détachable. Ch.com, 4/07/2006 : défaut d assurance était une faute pénale et faute détachable. En l espèce, le gérant d une SARL avait souscrit un contrat d assurance en son nom personnel pour garantir un véhicule de la société. Il cesse de payer les primes malgré les relances, la compagnie d assurance résilie l assurance pour non paiement des primes. Quelques jours plus tard, 19

20 un salarié emprunte le véhicule avec l autorisation du gérant, et a un accident. La victime se tourne vers le fonds de garantie qui agit c/ le gérant pour faute détachable. La C.cass considère qu il s agit d une faute détachable et d une faute pénale. Clairement, dans le 2 nd cas, le défaut d assurance était intentionnel, alors que dans le 1 er cas les juges ont mis en évidence qu il s agissait d un acte de négligence et d abstention. Depuis l EEV du nouveau CP, les agissements ne doivent pas être intentionnels pour être sanctionnés pénalement. Alors qu en droit civil il faut obligatoirement une volonté d agir. 3. LES CAUSES D EXONERATIONS : Quelles sont les cas possibles d exonérations de la responsabilité du dirigeant? La responsabilité du dirigeant est d ordre public, il ne peut pas y avoir de clauses qui limitent ou aggravent la responsabilité du dirigeant. 4 hypothèses : La faute de la victime ; La FM ou cas fortuit : elle est imprévisible, irrésistible et extérieure Les cas sont assez rares. L hypothèse où elle a été retenue, - une séance inattendue du CA organisé par le président. Il n y avait pas de faute du dirigeant. - Gérant dont la responsabilité est engagée pour ne pas avoir payé les cotisations de SS. Il fait valoir qu il n avait pas payé car tout l actif de la société a été absorbé par le paiement de taxes et impôts ; - En cas de guerre. Le fait du tiers (faute de l associé) ; Un responsable peut s exonérer en invoquant la faute d un tiers. Un dirigeant peut il s exonérer de sa RP en invoquant l autorisation de l AG. Les tiers ne sont pas les mêmes! On distingue 2 cas : - Faute détachable engagement de la responsabilité par un tiers (à la société) Le dirigeant ne peut pas s exonérer par le fait des associés ou le fait de la société au titre du fait du tiers. Le dirigeant qui a commit un fait dommageable en se cachant derrière une autorisation ou un ordre exprès d un autre dirigeant. Il ne peut s exonérer de la responsabilité, ce qui compte étant la sécurité des tiers, il prime sur tout le reste. - Faute de gestion - Exposé N 7! «La faute de l associé» Le dirigeant peut invoquer comme cause d exonération le fait des associés comme fait d un tiers. Lorsque sa responsabilité est engagée, le fait des associés peut atténuer voire exclure la responsabilité des dirigeants. Ex : recherche de la responsabilité du dirigeant en tant qu admin suite à l acquisition d un bien à un prix excessif pour le compte de la société le dirigeant peut signaler que le prix figure dans les statuts approuvés en AG ; accomplissement d une opération spéculative interdite par les dirigeants qui est expressément approuvée en AG. La Q de l autorisation ou de son absence doit être maniée avec prudence, notamment lorsqu elle émane des associés majoritaires. Si le dirigeant est associé, il n est pas à l abri d une action pour abus de majorité. L autorisation de l AG doit être toujours antérieure à l acte dommageable, si elle est postérieure, les associés peuvent dire qu ils ont ratifiés. Il fut un temps, où les juges considéraient qu une attitude dictatoriale pouvait constituer une cause d exonération. Aujourd hui, ce n est plus possible, car les actionnaires ont droit à l obligation et un devoir à l information. L absence de faute : En principe, on admet que les dirigeants sont tenus d une obligation de moyens. On admet qu ils peuvent s exonérer de leur responsabilité en prouvant l absence de faute. Q : quand est-ce qu il n y a pas de faute? Plusieurs hypothèses : - La délégation de pouvoir : c est une cause d exonération par excellence pour le dirigeant 20

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