BAUX COMMERCIAUX. Adoption de l'ilat. e-bulletin Droit immobilier, n 10, juillet 2011

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1 e-bulletin Droit immobilier, n 10, juillet 2011 BAUX COMMERCIAUX Adoption de l'ilat La loi du 17 mai 2011 publiée au Journal officiel du 18 mai 2011 crée l'indice des loyers des activités tertiaires (ILAT), qui peut désormais être contractuellement choisi par les bailleur et preneur. L'article 63 de la loi numéro du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, publiée au Journal officiel du 18 mai 2011, modifie les articles L et L du Code de commerce en créant l'indice des loyers des activités tertiaires (ILAT). Cet indice est constitué de 50% de la moyenne annuelle de l'indice des prix à la consommation (hors tabac et loyer), de 25% de la moyenne annuelle de l'indice du coût de la construction et de 25% de la moyenne annuelle du produit intérieur brut. L'ILAT peut donc, depuis le 19 mai 2011, être choisi contractuellement pour la révision du loyer d'un bail commercial. Il s'applique aux baux en cours, sous réserve de la conclusion par les parties d'un avenant exprimant leur choix d'adopter cet indice. La première publication trimestrielle de ce nouvel indice devrait intervenir courant juillet 2011, s'agissant des données du premier trimestre 2011, et la suivante le vendredi 7 octobre 2011, s'agissant de celles du deuxième trimestre 2011.

2 Indexation : validité des clauses à indice de base fixe Le Tribunal de Grande Instance de Paris revient sur sa jurisprudence du 5 janvier 2010 en refusant de déclarer non écrite la clause d'un bail prévoyant une indexation du loyer en fonction d'un indice de base fixe. Aux termes d'un jugement du 5 janvier 2010 (TGI Paris, 18 ème Chambre, 1 ère section, 5 janvier 2010), le Tribunal de Grande Instance de Paris avait jugé qu'une clause d'un bail prévoyant une indexation du loyer en fonction d'un indice de base fixe, à savoir le dernier indice publié lors de la date de prise d'effet du bail, était contraire à l'article L du Code monétaire et financier et donc nulle (cf. e-bulletin n 4 du mois d'avril 2010). Ce jugement avait été suivi d'une décision dans le même sens rendue le 27 mai 2010 par la 2 e section de la 18 e Chambre du TGI de Paris. Ces décisions, graves de conséquences, ont suscité de nombreuses critiques. Aux termes d'un Jugement du 13 janvier 2011 (TGI Paris, 18 ème Chambre, 2 e section, 13 janvier 2011), le Tribunal de Grande Instance de Paris revire de position, en considérant que "le législateur a, par cette disposition [article L du Code monétaire et financier], de toute évidence voulu exclure que, par le biais d'une clause d'échelle mobile licite, il soit pratiqué une indexation des loyers d'un montant supérieur à l'indice. Sont ainsi visées les clauses par lesquelles le loyer d'origine est indexé sur la base d'un indice remontant à plus de douze mois du jour où l'indexation est pratiquée, ce qui revient en effet à pratiquer une indexation supérieure à la variation de l'indice". Le tribunal retient enfin, à propos de la formule d'indexation fondée sur l'indice de l'année N- 1, que "cette méthode de calcul est strictement identique à celle résultant de l'application directe de la clause d'indexation au loyer d'origine" et, en conséquence, que "la clause litigieuse ( ) n'a donc pas pour effet de faire subir au loyer une variation de l'indice supérieure à la durée s'écoulant entre chaque révision". Le tribunal refuse donc de déclarer non écrite la clause d'un bail prévoyant une indexation du loyer en fonction d'un indice de base fixe. En outre, le tribunal rappelle la règle selon laquelle, pour interpréter les contrats, il faut s'attacher non au sens littéral des termes mais rechercher la volonté commune des parties. Ce jugement, particulièrement motivé, semble sonner le glas de la jurisprudence "anti-clause à indice de base fixe", dans l'attente toutefois des arrêts de la Cour d'appel de Paris à intervenir à la suite des jugements des 5 janvier et 27 mai 2010.

3 CONSTRUCTION- ENVIRONNEMENT Nouvelle durée de validité du diagnostic de performance énergétique Le décret du 13 avril 2011 fixe la durée de validité du diagnostic de performance énergétique (DPE) à dix ans. Le décret n du 13 avril 2011 relatif à la durée de validité du diagnostic de performance énergétique, modifie l'article R du Code de la construction et de l'habitation et précise que la durée de validité du diagnostic de performance énergétique (DPE) est fixée à dix ans. Cette durée s'applique désormais à tous les DPE visés aux articles L et suivants du Code de la construction et de l'habitation. A noter la suppression de l'alinéa 5 de l'article L du Code de la construction et de l'habitation qui fixait la durée de validité du DPE en cas de vente et disposait l'obligation de produire un DPE en cas de location saisonnière (ancien article R du même Code). Nouveau diagnostic sur les déchets issus des travaux de démolition A compter du 1 er mars 2012, le maître d'ouvrage se trouvera dans l'obligation de réaliser un diagnostic portant sur les déchets issus des travaux de démolition ou de réhabilitation lourde d'un bâtiment, sous peine d'amende pénale. Le décret numéro du 31 mai 2011 crée l'obligation, pour les maîtres d'ouvrage, de réaliser un diagnostic portant sur les déchets issus des travaux de démolition de bâtiments d'une surface hors œuvre brute supérieure à m ², ayant accueilli une activité agricole, industrielle ou commerciale et ayant été le siège d'une utilisation, d'un stockage, d'une fabrication ou d'une distribution d'une ou plusieurs substances dangereuses classées comme telles en vertu de l'article R du Code du travail. Ce diagnostic doit être réalisé préalablement à la demande de permis de démolir ou à la passation des marchés d'entreprise. Ce dispositif, codifié aux articles R à R du Code de la construction et de l'habitation, s'appliquera aux démolitions de bâtiments pour lesquelles la date de dépôt de la demande de permis de démolir ou, à défaut, la date d'acceptation des devis ou de passation des marchés relatifs aux travaux de démolition, sera postérieure au 1 er mars 2012.

4 Qualifications professionnelles et audit énergétique La réalisation des audits énergétiques requiert un niveau d'ingénieur en thermique du bâtiment et une activité principale au cours des trois dernières années correspondant à cette qualification. Une réponse ministérielle publiée le 22 mars 2011 (JO AN, p. 2774) revient sur les modalités d'habilitation des personnes / organismes qui contrôleront la réalisation des DPE. Après avoir rappelé l'obligation de fournir un DPE dans un certain nombre de cas, Madame la ministre de l'écologie, du développement durable, des transports et du logement précise que les personnes amenées à réaliser des DPE collectifs doivent, comme pour tous les autres volets du DPE, respecter les conditions mentionnées à l'article L du Code de la construction et de l'habitation. Ainsi, les personnes chargées des DPE collectifs doivent présenter des garanties de compétence et disposer d'une organisation et de moyens appropriés. Elles souscrivent obligatoirement une assurance permettant de couvrir les conséquences d'un engagement de leur responsabilité et, afin de prévenir les conflits d'intérêt, ne peuvent avoir un lien de nature à porter atteinte à leur impartialité et à leur indépendance avec le propriétaire ou son mandataire, ou encore avec une entreprise pouvant réaliser des travaux sur les ouvrages, installations ou équipements pour lesquels elles sont chargées d'établir un diagnostic. Les diagnostiqueurs et les DPE qu'ils ont réalisés font l'objet d'une surveillance régulière par les organismes certificateurs. FISCALITE IMMOBILIERE Réforme de la redevance pour création de bureaux en Ilede-France L'arrêté du 4 mai 2011 délimitant la zone couverte par l'unité urbaine de Paris a permis à l'administration fiscale de débuter les opérations de liquidation de la redevance à compter du 18 mai La réforme de la redevance pour création de bureaux en Ile-de-France a été initiée par la loi de finances rectificatives pour 2010, qui a notamment réorganisé le zonage en harmonisant le régime de la redevance pour création de bureaux et celui de la taxe annuelle de bureaux, selon trois secteurs. L'entrée en vigueur de ce dispositif a été retardée en attendant la parution de l'arrêté délimitant la zone couverte par l'unité urbaine de Paris mentionnée aux articles 231 ter du code général des impôts et L du Code de l'urbanisme, arrêté paru le 4 mai 2011 et publié au JO du 17 mai dernier. Si tous les obstacles ne sont pas encore levés, l'administration a néanmoins débuté les opérations de calcul et de perception de la redevance "nouvelle formule".

5 Détail et ventilation du prix dans l'acte de vente L'instruction fiscale du 24 janvier 2011 revient sur l'importance de distinguer, dans l'acte de vente, le prix hors taxes et le montant de la TVA ainsi que la ventilation du prix en fonction des engagements (de construire ou de revendre) pris par l'acquéreur. L'instruction fiscale du 18 avril 2011 (BOI 7 C-2-11) a pour objet de présenter les nouvelles règles applicables en matière de droits de mutation à titre onéreux (DMTO) à certaines opérations portant sur des immeubles. Conformément au rescrit fiscal n 2010/20 du 6 avril 2010, l'instruction précise que la notion de prix exprimé (sur lequel sont liquidés les droits d'enregistrement et la taxe de publicité foncière) s'entend du prix hors TVA lorsque le montant de la TVA due par le cédant est mentionné distinctement dans l'acte de vente. Si la TVA n'a pas été mentionnée distinctement, la liquidation des droits doit être effectuée sur le prix payé par l'acquéreur incluant la TVA. Par ailleurs, l'acquéreur pouvant souscrire simultanément des engagements de construire et de revendre pour une même acquisition, une ventilation du prix correspondant à la part de chaque engagement devra être mentionnée dans l'acte de vente. URBANISME Limitation du recours des associations contre un permis de construire Le Conseil Constitutionnel vient de déclarer conforme à la Constitution la limitation du recours des associations instaurée par l'article L du Code de l'urbanisme. L'article L du Code de l'urbanisme dispose qu'une association n'est recevable à agir contre un arrêté d'autorisation de construire que si le dépôt des statuts de l'association en préfecture est intervenu antérieurement à l'affichage en mairie de la demande de construire. Saisi d'une question préjudicielle de constitutionnalité, le Conseil d'etat (CE, 6 avril 2011, n , Assoc. Vivraviry) a renvoyé au Conseil Constitutionnel le soin de se prononcer sur la légalité d'une telle limitation à la recevabilité des recours des associations. Dans sa décision numéro QPC du 17 juin 2011 (publiée au journal officiel du 18 juin, page 10460), le Conseil Constitutionnel estime que "la restriction ainsi apportée au droit de recours est limitée aux décisions individuelles relatives à l'occupation ou à l'utilisation des sols. Aucune atteinte n'est portée au droit de recours des membres des associations".

6 VENTE IMMOBILIERE Moment d'appréciation de la lésion La lésion doit être appréciée au moment de la rencontre des volontés sur la chose et sur le prix, qui correspond normalement à la date de la signature de la promesse synallagmatique de vente. Au cas d'espèce, une promesse synallagmatique de vente sous conditions suspensives d'un terrain non constructible n'a pas été réitérée par acte authentique, malgré la réalisation de toutes les conditions suspensives et le versement du prix. Dix ans plus tard, le terrain étant entre temps devenu constructible, sa valeur a considérablement augmenté et le vendeur a assigné l'acquéreur en rescision pour lésion. La Cour de cassation (Civ. 3 ème, 30 mars 2011, FS-P+B, n ), suivant le raisonnement de la Cour d'appel de Rennes, considère que la date de la signature de la promesse synallagmatique de vente est celle à laquelle doit être appréciée la lésion. Selon les juges suprêmes, "le moment de la vente" visé par l'article 1675 du Code civil est celui de la rencontre des volontés sur les éléments essentiels du contrat, à savoir la chose et le prix, ce qui correspond à la date de la signature de la promesse de vente, même en présence de conditions suspensives.