La responsabilité pénale dans l entreprise

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1 GUIDE JURIDIQUE DE L ENTREPRISE Traité théorique et pratique 2 e édition Titre XII Livre La responsabilité pénale dans l entreprise Adrien MASSET Avocat au barreau de Verviers Professeur à l Université de Liège 3B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_VOOR", p. 1, 20 September 2006, 09:44

2 3B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_VOOR", p. 2, 20 September 2006, 09:44

3 LIVRE LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DANS L ENTREPRISE Table des matières INTRODUCTION Criminalité d affaires Code pénal des affaires Inflation pénale et dépénalisation Droit pénal des affaires et procédure pénale La délinquance internationale en droit pénal des affaires Plan du livre 11 CHAPITRE 1. QUI, DANS L ENTREPRISE, EST PÉNALEMENT RESPONSABLE? L IMPORTANCE DE LA LOI DU 4 MAI 1999 INSTAURANT LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DES PERSONNES MORALES Entreprise individuelle ou sociétaire Entreprise individuelle Entreprise sociétaire Le régime de la responsabilité pénale dans l entreprise sociétaire avant cette loi du 4 mai 1999 Aperçu historique Les problèmes de droit pénal général posés par l ancienne théorie de la responsabilité pénale des personnes morales Les remèdes légaux apportés avant 1999 et maintenus après 1999, pour réduire l incidence de la non-responsabilité pénale des personnes morales: responsabilité civile des amendes, amendes administratives et transactions administratives La loi du 4 mai 1999 instaurant la responsabilité pénale des personnes morales: les raisons et les étapes du changement Le principe de la responsabilité pénale des personnes morales: un principe presque général Le principe de la responsabilité pénale des personnes morales: la personne morale est punissable, tantôt seule, tantôt avec la personne physique Le régime des sanctions pénales applicables aux personnes morales déclarées coupables Les dispositions de procédure pénale propres à la répression des infractions commises par les personnes morales Le problème classique et épineux de l application de la loi nouvelle dans le temps 30 CHAPITRE 2. UNE SANCTION REDOUTABLE: L INTERDICTION PROFESSIONNELLE Arrêté royal n o 22 du 24 octobre 1934 adouci par la loi du 2 juin Les interdictions d administrer, de gérer et de surveiller une société commerciale 32 GUJE (2 e éd.), 7 septembre 2006 Livre B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_TABMAT", p. 3, 20 September 2006, 10:12

4 TITRE XII. L ENTREPRISE ET SES RESPONSABILITÉS 170. L interdiction d exercer une activité commerciale L effet des condamnations prononcées à l étranger L effet dans le temps des interdictions ayant sorti leurs effets avant la loi du 2 juin CHAPITRE 3. LES PRINCIPALES INFRACTIONS APPLICABLES AUX ENTREPRISES Plan 35 SECTION 1. LES INFRACTIONS PRÉVUES PAR LE CODE PÉNAL LES DISPOSITIONS PROPRES À L ENTREPRISE Applications LES RÈGLES RELATIVES À LA CONFISCATION SPÉCIALE ET AU BLANCHIMENT La confiscation spéciale L infraction de blanchiment: notion L objet de l infraction de blanchiment Eléments constitutifs de l infraction Caractéristiques de l infraction Présentation de la loi instaurant le régime préventif de blanchiment DISPOSITIONS GÉNÉRALES APPLICABLES NOTAMMENT AUX ENTREPRISES Introduction 47 A. Les faux en écritures Le cadre légal Eléments constitutifs du faux en écritures Cas d application La peine Usage de faux Prescription 51 B. L abus de confiance et l abus de biens sociaux L abus de confiance Le cadre légal Eléments constitutifs de l abus de confiance Cas d application La peine 54 4 Livre Kluwer 3B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_TABMAT", p. 4, 20 September 2006, 10:12

5 LIVRE LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DANS L ENTREPRISE 330. Infractions voisines L abus de biens sociaux Le cadre légal Elements constitutifs de l abus de biens sociaux Répression de l infraction 57 C. L escroquerie Le cadre légal Eléments constitutifs de l escroquerie Cas d application La tentative d escroquerie Les peines Infractions voisines 61 D. Les infractions lie es a` l état de faillite Disparition des infractions de banqueroute mais maintien du droit pénal de la faillite Auteurs des infractions liées à l état de faillite Faut-il un état de faillite? Infractions visées par l article 489 du Code pénal Infractions visées par l article 489bis du Code pénal Infractions visées par l article 489ter du Code pénal Infractions visées par les articles 489quinquies et sexies du Code pénal: infractions commises par des tiers Les peines Addendum: Les dispositions pénales de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire 67 SECTION 2. LES INFRACTIONS PRÉVUES PAR LES LOIS PARTICULIÈRES INTRODUCTION L inflation législative LOIS PARTICULIÈRES EN MATIÈRE ÉCONOMIQUE ET FINANCIÈRE Plan 68 A. La répression du travail frauduleux Raison d être Eléments constitutifs du travail frauduleux Cas particuliers et exceptions 70 GUJE (2 e éd.), 7 septembre 2006 Livre B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_TABMAT", p. 5, 20 September 2006, 14:21

6 TITRE XII. L ENTREPRISE ET SES RESPONSABILITÉS B. La répression de la fraude fiscale Introduction Les sanctions administratives Fraude fiscale et choix de la voie la moins imposée La mesure générale anti-abus de droit Les sanctions pénales Paiement des droits éludés et solidarité fiscale La charte du contribuable La fraude communautaire 77 C. Les infractions a` la réglementation comptable Champ d application Les petites entreprises Les moyennes et grandes entreprises en route vers les petites sociétés et les autres sociétés Le régime des moyennes et grandes entreprises en route vers les petites sociétés et les autres sociétés Le régime des petites entreprises Les personnes responsables Les sanctions La responsabilité pénale des professionnels du contrôle comptable 82 D. Les infractions a` la re glementation des prix Ubiquité delaréglementation des prix Les différents régimes de prix Les sanctions pénales Le pouvoir de transiger de l administration Le pouvoir de transiger du parquet Les mesures provisoires 84 E. Les pratiques du commerce L action en cessation Les sanctions pénales Les pratiques du commerce directement sanctionnées pénalement Les actes accomplis de mauvaise foi La violation des prescriptions judiciaires Le commercial tient le criminel en état 86 F. Le droit pénal de l environnement Le cadre légal La pollution de l atmosphère La pollution des eaux La lutte contre le bruit La lutte contre la pollution par les déchets 91 G. Le droit pénal des activités réglemente es Les dispositions légales 92 6 Livre Kluwer 3B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_TABMAT", p. 6, 20 September 2006, 10:12

7 LIVRE LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DANS L ENTREPRISE H. Le droit pénal de la consommation Les dispositions légales La loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation 94 I. Le délit d initie Le cadre légal Qu est-ce qu un initié? Qu est-ce qu une information privilégiée? Quels sont les instruments financiers visés? Quels sont les comportements prohibés? Quelles sont les sanctions? Intervention de la CBFA à 860. Réservés 98 J. Le droit pénal social Les dispositions légales 98 SECTION 3. LE DROIT PÉNAL DES SOCIÉTÉS Présentation générale Provocation à l achat de titres de sociétés par des moyens frauduleux La violation des règles d information et de publicité La distribution de dividendes ou de tantièmes fictifs La distribution illicite d un acompte sur dividende La réduction délictueuse de capital social Les faux dans les comptes annuels 104 BIBLIOGRAPHIE 107 GUJE (2 e éd.), 7 septembre 2006 Livre B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_TABMAT", p. 7, 29 September 2006, 09:43

8 TITRE XII. L ENTREPRISE ET SES RESPONSABILITÉS 8 Livre Kluwer 3B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_TABMAT", p. 8, 20 September 2006, 10:12

9 LIVRE LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DANS L ENTREPRISE Introduction Criminalité d affaires La responsabilité pénale de l entreprise touche à la matière du droit pénal des affaires, à la matière du droit pénal économique, à la matière de la délinquance en col blanc ou encore à la matière de l intervention du droit pénal dans la vie des affaires. Les entreprises, ni plus ni moins que les autres activités humaines et économiques, versent parfois dans la délinquance. La délinquance économique soulève des questions juridiques, criminologiques, sociales et éthiques. Les questions juridiques concernent notamment l application des principes généraux du droit pénal, par exemple la mise en œuvre de l imputabilité morale ou de l état de nécessité. Les questions criminologiques mettent spécialement en exergue ce qui est communément appelé le chiffre noir, à savoir la délinquance non apparente, non découverte, non répertoriée. Les questions sociales insistent sur les répercussions économiques et sociales qui frappent les tiers, spécialement les travailleurs, touchés, indirectement mais parfois plus durement que les dirigeants indélicats, par les sanctions pénales prononcées contre les entreprises. Les questions éthiques s interrogent sur la nécessité de l intervention du droit pénal à l encontre des entreprises. 020 Code pénal des affaires Il n existe pas en droit belge de Code pénal des affaires, qui regrouperait les infractions sanctionnant ce que l on qualifierait de délinquance des affaires. Le contenu de ce droit pénal des affaires est au contraire éclaté dans diverses sources: le Code pénal pour les infractions classiques, et des lois les plus variées pour des infractions les plus variées. Ces dernières lois ne comportent, souvent, que l une ou l autre disposition pénale agrémentant d une touche répressive des réglementations plus techniques les unes que les autres. Une autre difficulté serait de délimiter ce champ du droit pénal des affaires, sur la définition duquel personne ne s accorde Inflation pénale et dépénalisation L adage Nul n est censé ignorer la loi (pénale en l espèce) trouve en droit pénal des affaires une acuité remarquable. C est un truisme que de se lamenter actuellement sur la croissance exponentielle des réglementations touchant à la vie des affaires assorties, de-ci de-là, de sanctions pénales. Les polices, spécialisées ou non, et le parquet disposent d un arsenal législatif et réglementaire impressionnant pour faire respecter le principe de la loyauté dans la vie 1. La version initiale de La responsabilité pénale de l entreprise, a été rédigée par Mr. P. Troisfontaines. La présente version est, pour l essentiel, mise à jour au 1 er avril Th. Afschrift et V.A. De Brauwere, Manuel de droit pénal financier, Editions Kluwer, 2001, 599 p.; J. Spreutels, F. Roggen, E. Roger France, Droit pénal des affaires, Bruylant, 2005, 1230 p. GUJE (2 e éd.), 7 septembre 2006 Livre B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_BOEK", p. 9, 20 September 2006, 11:19

10 TITRE XII. L ENTREPRISE ET SES RESPONSABILITÉS des affaires. Certains auteurs ne manquent pas de s interroger sur le manque d effectivité de ce droit pénal des affaires. La dépénalisation du droit des affaires doit aussi retenir l attention: il s agit de préférer à la sanction pénale d autres modalités de contrainte dites mieux adaptées à la vie des affaires: sanctions civiles, sanctions commerciales, sanctions administratives Droit pénal des affaires et procédure pénale La procédure pénale de droit commun trouve évidemment à s appliquer dans le cadre de la répression des infractions commises dans la vie des affaires 2. De nombreuses lois particulières intéressant le droit pénal des affaires prévoient cependant d importantes dérogations à ce droit commun de la procédure pénale: ainsi, des organes de recherche spécialisés sont rendus compétents pour vérifier l application correcte de la législation; des pouvoirs de recherche exceptionnels sont attribués à ces polices spécialisées (règles spécifiques pour les perquisitions, saisies, rédaction des procèsverbaux,...); les possibilités d extinction de l action publique par l effet de la transaction sont développées; le délit d entrave à l exercice des contrôles est mis en exergue;... Au détour de l une ou l autre législation envisagée, nous évoquerons certaines de ces particularités La délinquance internationale en droit pénal des affaires L internationalisation des relations commerciales et économiques, l ouverture sur des marchés nouveaux précédemment peu accessibles, la mise en place progressive d une structure économique européenne favorable à ce développement international des affaires et l importance des enjeux financiers concernés, ont été autant d éléments propices à l apparition voire à l accélération d une délinquance transnationale des affaires. L imagination des délinquants a profité de l abolition de ces frontières: les législations pénales nationales et internationales ont eu à réagir, d une part en adoptant des règles spécifiques en matière de compétence judiciaire internationale, d autre part en complétant leur arsenal répressif sous l impulsion régulière de conventions interna- 1. Sur la dépénalisation du droit des affaires, voy. spécialement A. De Nauw, Les métamorphoses administratives du droit pénal de l entreprise, Gand, Mys & Breesch, 1994, 190 p.; Comp. la loi du 13 mai 1999 relative aux sanctions administratives dans les communes, insérant un article 119bis dans la nouvelle loi communale et un article 601ter dans le Code judiciaire; sur cette loi, voy., A. Masset, Les santions administratives dans les communes: en route vers le droit communal armé, J.T., 2001, pp et Adm. Publ., 2002, pp (version complétée), ainsi que De vraies santions administratives ou des sanctions pénales camouflées?, Réflexions en droit interne belge, Rev. Fac. Dr. Liège, 2005, pp Sur la procédure pénale de droit commun, voy. M. Franchimont, A. Jacobs et A. Masset, Manuel de procédure pénale, Larcier, Coll. Fac. Droit Liège, 2006; H.D. Bosly et D. Vandermeersch, Procédure pénale, La Charte, 2005; R.P.D.B., t. IX Compl., v8 Procédure pénale, Sur ces particularités, voy. notamment H.D. Bosly, Mise en œuvre des poursuites et pouvoirs d investigation dans l entreprise, Le risque pénal dans la gestion des entreprises, Actes du 41 e Séminaire de la Commission Droit et Vie des Affaires de l Université de Liège, E. Story-Scientia, 1992, pp J. Spreutels, La poursuite des infractions en droit pénal des affaires et D. Matray, Punir le dirigeant ou protéger l entreprise, Le droit des affaires en évolution L entreprise face au droit pénal, Bruylant, 1995, pp. 239 à 259 et pp. 261 à Livre Kluwer 3B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_BOEK", p. 10, 29 September 2006, 09:45

11 LIVRE LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DANS L ENTREPRISE tionales en matière pénale, enfin en développant des collaborations policières et judiciaires Plan du livre Après cette brève introduction, la matière peut être examinée en 4 chapitres: Chapitre 1. Qui, dans l entreprise, est pénalement responsable? Chapitre 2. L interdiction professionnelle en tant que peine à redouter. Chapitre 3. Les infractions du Code pénal appliquées à la vie des affaires. Chapitre 4. Les infractions des lois particulières appliquées à la vie des affaires. 1. Sur le sujet, voy. J.-P. Spreutels, Les infractions internationales Développements récents du droit pénal international des affaires, Le risque pénal dans la gestion des entreprises, Actes du 41 e Séminaire de la Commission Droit et Vie des Affaires de l Université de Liège, E. Story-Scientia, 1992, pp ; J.A.E. Vervaele, La fraude communautaire et le droit pénal européen des affaires, P.U.F., 1994, 436 p.; D. Robert, La justice ou le chaos, Editions Stock, 1996, 349 p., portant l appel de Genève ; A. Bernardi, Vers une européanisation du droit pénal des affaires? Limites et perspectives d un ius commune criminale, Rev. dr. pén., 1997, pp. 405 à 457. Centre d études pour l application du droit communautaire en matière pénale et financière, Le corpus Iuris au regard du droit belge, les premiers pas vers un nécessaire espace judiciaire européen, Fac. Dr. U. Lg., éd. Bruylant et Maklu, 2000, 206 p.; M. Delmas-Marty, Corpus iuris portant dispositions pénales pour la protection des intérêts financiers de l Union Européenne, éd. Economica, Paris, 1997, 179 p. C. Van De Wijngaert, Droit pénal et Communautés européennes, Rev. dr. pén., 1982, pp. 837 à 862; sur l arrêt du 27 octobre 1991, voy. G. Stessens, R.W., , pp. 137 à 153; J. Vervaele, Compétences en matière de sanctions administratives de et dans l Union Européenne - Vers un système de sanctions administratives européennes?, Rev. dr. pén., 1994, pp. 933 à 975. G. De Kerckhove et A. Weyenbergh, Vers un espace judiciaire pénal européen, éd. U.L.B., 2000, 372 p. M. Jaeger, Les rapports entre le droit communautaire et le droit pénal: l institution d une communauté de droit, Rev. dr. pén., 2004, p ; L. Moreillon et A. Willi-Jayet, Coopération judiciaire pénale dans l Union européenne, Bruylant, 2005, 746 p. GUJE (2 e éd.), 7 septembre 2006 Livre B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_BOEK", p. 11, 20 September 2006, 11:19

12 TITRE XII. L ENTREPRISE ET SES RESPONSABILITÉS Chapitre 1. Qui, dans l entreprise, est pénalement responsable? L importance de la loi du 4 mai 1999 instaurant la responsabilité pénale des personnes morales 070 Entreprise individuelle ou sociétaire L exercice d une entreprise peut revêtir deux formes distinctes: l entreprise est tantôt individuelle, tantôt sociétaire; l individu exerce son activité en personne physique dans la première hypothèse; dans la seconde hypothèse, l entreprise a pris la forme d une société commerciale, personne morale dotée de la personnalité juridique. 080 Entreprise individuelle Depuis toujours, le droit pénal belge a été conçu pour les individus; le principe de la responsabilité pénale individuelle est affirmé, tout comme le principe de la personnalité de la peine. Appliqués au droit pénal des affaires, ces principes ne posent pas de difficultés pour l entreprise individuelle: l entrepreneur qui exerce individuellement ses activités doit évidemment répondre personnellement des infractions pénales commises par son entreprise, c est-à-dire par lui-même. Ainsi, encourra personnellement la sanction pénale, le commerçant qui s installe en personne physique sans être inscrit au registre du commerce 1 ou qui exerce une activité réglementée sans disposer des connaissances de gestion de base et/ou de la compétence professionnelle Entreprise sociétaire L exercice d une activité sous le couvert d une société, société commerciale ou société civile à forme commerciale, quelle qu en soit la forme (SPRL, SPRLU, SA, SNC, SC,...), a pour effet de conférer la personnalité juridique à cette entreprise sociétaire: celle-ci, en tant que telle, dispose de droits et de devoirs; l obligation de respecter la loi pénale pèse sur la société, personne morale. Le droit pénal va-t-il dès lors pouvoir venir sanctionner la société, personne morale, qui a violé la loi pénale? La société, en tant que telle, peut-elle être l auteur de l infraction pénale? Le droit pénal belge, après plus de 130 années de fidélité au principe de l irres- 1. Art. 4 et 44bis des lois relatives au registre du commerce, coordonnées le 20 juill. 1964: Est puni d une amende de 26 à euros, celui qui exerce une activité commerciale pour laquelle elle n a pas informé le greffe du tribunal de commerce conformément à l article 22bis ou pour laquelle les renseignements fournis sont inexacts. Adde les art. 62 et 63 de la loi du 16 janv portant création d une Banque-carrefour des Entreprises, modernisation du registre du commerce, création de guichetsentreprises agréés et portant diverses dispositions. 2. Art. 16, 1 er de la loi-programme du 10 févr pour la promotion de l entreprise indépendante. 12 Livre Kluwer 3B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_BOEK", p. 12, 20 September 2006, 11:19

13 LIVRE LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DANS L ENTREPRISE ponsabilité pénale des sociétés, a bouleversé cette question en adoptant la loi du 4 mai 1999 instaurant la responsabilité pénale des personnes morales; cette loi a été publiée au Moniteur belge le 22 juin 1999 et est en vigueur depuis le 2 juillet Pour montrer l ampleur du changement ainsi légalement réalisé et parce que plusieurs dossiers judiciaires concernent encore des faits antérieurs à la nouvelle loi, il n est pas inutile, dans un premier temps, d exposer l essentiel du régime de la responsabilité pénale dans l entreprise sociétaire avant cette loi du 4 mai Le régime de la responsabilité pénale dans l entreprise sociétaire avant cette loi du 4 mai 1999 Aperçu historique La responsabilité pénale des personnes morales, entreprises sociétaires pour ce qui nous concerne, a connu diverses évolutions en droit pénal belge et a suscité l intérêt d une doctrine abondante 1. En un premier temps, la jurisprudence belge avait adopté le principe societas delinquere non potest : seule une personne physique, à l exclusion d une société, peut commettre une infraction; en conséquence, ce sont les personnes physiques par l intermédiaire desquelles la société a agi, qui sont, dans la réalité des choses, les auteurs des infractions commises et qui en sont pénalement responsables. En un deuxième temps, la jurisprudence belge avait adopté le principe societas delinquere potest, sed puniri non potest : la société peut commettre une infraction, mais ne peut pas encourir de peine 2, celle-ci venant frapper les personnes physiques par l intermédiaire desquelles elle a agi; cette solution était celle qui prédominait en droit belge en matière d imputabilité judiciaire jusqu à l adoption de la loi du 4 mai L imputabilité judiciaire, c est-à-dire réalisée par le juge au départ des éléments concrets de la cause parmi lesquels interviennent les statuts, situation de droit, et ce qui a été vécu concrètement dans la société, situation de fait, désignait donc la personne physique, organe de droit ou de fait ou préposé, qui avait commis l acte prohibé par la loi ou s était abstenu de faire ce que la loi imposait; la responsabilité pénale de cette personne physique poursuivie comme organe, de droit ou de fait, d une 1. Pour les études les plus récentes sur cette question avant la réforme, voy. F. Van Remoortere, La question de la responsabilité pénale des personnes morales en droit de l environnement, Rev. dr. pén., 1991, pp ; A. De Nauw, La délinquance des personnes morales et l attribution de l infraction à une personne physique par le juge, note sous Cass., 23 mai 1990, R.C.J.B., 1992, pp ; F. Tulkens et M. Van de Kerchove, Introduction au droit pénal, E. Story-Scientia, 3 e éd., 1997, p , F. Deruyck, Pour quand la responsabilité pénale des personnes morales en droit belge?, J.T., 1997, pp. 697 et s.; M. Faure et D. Rouf, Naar een wettelijke formulering van de strafrechtelijkheid van de rechtspersoon, R.W., , pp. 417 et s.; O. Ralet, Responsabilités des dirigeants de sociétés, Bull. ass., 1996, p. 733 et s.; F. Deruyck, De rechtspersoon in het strafrecht, Mys & Breesch, 1996; D. Matray, Punir le dirigeant ou protéger l entreprise, Le droit des affaires en évolution L entreprise face au droit pénal, Bruylant, 1995, pp. 261 à 310; J.-P. Bours, La responsabilité pénale des entreprises, L entreprise en difficulté, Actes C.D.V.A., 17 avril 1997, Actualités du droit, 1997, pp. 461 à 480; O. Ralet, Responsabilités des dirigeants de sociétés, Larcier, 1996, pp. 267 à 279; pour une étude de droit comparé récente, voir G. Stessens, Corporate criminal liability : a comparative perspective, Internat. & Comp. Law Quaterly, 1994, vol. 43, pp. 493 à 520; W. Cassiers, La responsabilité pénale des personnes morales: une solution en trompe-l œil?, Rev. dr. pén., pp A.B.J.E., Les sociétés bientôt punissables - Quel impact sur la vie des entreprises?, éd. Bruylant, P. ex., Corr. Bruxelles, 14 janv. 1986, J.T., 1986, p. 396 et Rev. dr. pén., 1986, p. 629; Cass., 19 mars 1991, Pas., 1991, I, p. 664; L. Franc ois, Implications du delinquere sed non puniri potest, Mélanges offerts à R. Legros, U.L.B., 1985, pp ; adde,a.de Nauw, Le vouloir propre de la personne morale et l action civile résultant d une infraction, note sous Cass., 19 oct. 1992, R.C.J.B., 1995, pp. 229 à 258; Corr. Bruxelles, 20 mars 1998, J.L.M.B., 1998, p. 870 (aff. Renault Vilvorde); Cass., 23 déc. 1998, Rev. dr. pén., 1999, p. 393 (aff. Agusta-Dassault). GUJE (2 e éd.), 7 septembre 2006 Livre B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_BOEK", p. 13, 20 September 2006, 11:19

14 TITRE XII. L ENTREPRISE ET SES RESPONSABILITÉS personne morale à laquelle était imputée un fait punissable, devait être démontrée de manière concrète: de la sorte, il a pu être jugé que lorsque le dossier ne révélait pas les comportements individuels qui seraient délictueux, on ne pouvait pas se référer à une responsabilité collective qui résulterait de la participation à des délibérations litigieuses du conseil d administration si les décisions n y avaient pas été unanimes et si les procès-verbaux n individualisaient pas en quel sens les prévenus avaient voté 1. Le législateur avait parfois résolu la difficulté de la détermination concrète de la personne physique pénalement responsable au sein des entreprises: la loi désignait elle-même cette personne physique. L imputabilité légale de l infraction pouvait être illustrée par les exemples suivants: en vertu de l article 11 de l arrêté royal du 23 octobre 1978 relatif à latenuedes documents sociaux, sont punis d un emprisonnement et/ou d une amende précisés l employeur, ses préposés ou mandataires qui n établissent pas les documents adéquats; en vertu de l article 81, 1 o, de la loi du 4 août 1996 relative au bien-être des travailleurs lors de l exécution de leur travail, sont punis d un emprisonnement et/ou d une amende précisés, l employeur, ses mandataires ou préposés qui ne respectent pas les dispositions légales; en vertu de l article 16 de la loi du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité etaux comptes annuels des entreprises, sont punis d une amende de 50 à euros. les commerçants, personnes physiques et les administrateurs, gérants, directeurs ou fondés de pouvoirs de personnes morales qui contreviennent à certaines obligations légales 2 ; en vertu de l ancien article 205 des lois sur les sociétés commerciales, coordonnées le 30 novembre 1935, sont punis d une amende de 50 à euros. les gérants ou les administrateurs qui auront distribué des dividendes fictifs Les problèmes de droit pénal général posés par l ancienne théorie de la responsabilité pénale des personnes morales Dans la mesure où ces différentes législations rendaient applicables aux infractions qu elles sanctionnaient les articles du Code pénal consacrés aux principes généraux du droit pénal (application du livre 1 er C.P.), les personnes physiques poursuivies pour les infractions commises par la personne morale, étaient évidemment en droit de faire valoir les causes de non-imputabilité, de non-culpabilité et les causes de justification classiques: contrainte, erreur ou ignorance invincible, force majeure, état de nécessité, Ainsi, le chef d entreprise devait être autorisé àavancer des causes de justification et à contester l imputabilité s il avait fait appel à un professionnel de la comptabilité et si aucune faute personnelle, suivant le critère de l homme normalement raisonnable et prudent, ne pouvait lui être reprochée, à lui, dirigeant Bruxelles, 24 avril 1985, Pas., 1985, II, p. 109 et Rev. prat. soc., 1986, p. 153; Cass., 9 oct. 1984, Pas., 1985, I, p L article 16 de la loi du 17 juillet 1975 a été partiellement remplacé pour ce qui concerne les sociétés par les articles 126 et 171 C. soc. suite à la codification de cette matière par la loi du 7 mai voy. infra, n o 510 et s. 3. L article 205 L.C.S.C. a été remplacé, sans altération de sa teneur, par les articles 348 C. soc. pour les SPRL, 388 pour les SC, et 649 pour les SA, suite à la codification de cette matière par la loi du 7 mai Voy. les exemples d application de ces causes de justification et d excuse dans le cadre des infractions à la législation relative au respect des conventions collectives de travail, D. Delooz-Lamers, Conventions collectives de travail, Qualifications et jurisprudence pénales, Lois spéciales, La Charte, 1993, pp Adde, N. Denies et N. Basecqz, Droit de l environnement et droit économique et social: réflexion sur l élément moral dans les lois et règlements particuliers, Rev. dr. pén., 1994, pp. 473 à P. Troisfontaines, La responsabilité des dirigeants d entreprise: aspects du droit comptable, Ann. Dr., 1983, p. 57; Cass., 13 févr. 1967, Pas., 1967, I, p. 722; R. Elst, Chronique de jurisprudence Documents sociaux Responsabilité pénale des secrétariats agréés, Rev. b. séc. soc., 1975, p Livre Kluwer 3B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_BOEK", p. 14, 20 September 2006, 11:19

15 LIVRE LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DANS L ENTREPRISE Ces principes n occultaient pas l idée que la personne qui, selon les statuts, était la gérante de la société demeurait pénalement punissable lorsqu elle s abstenait d exercer à l égard de son mandataire son pouvoir de surveillance 1. Par application des mêmes principes généraux, d autres personnes que celles désignées comme auteurs par la loi, pouvaient être poursuivies en qualité de coauteurs ou complices, dès lors que, sciemment et volontairement, elles avaient apporté une aide indispensable ou utile à laréalisation de l infraction; ainsi, était poursuivi comme complice de banqueroute simple, le banquier qui, en connaissance de cause, avait octroyé au failli une distribution abusive de crédit à un taux excessif 2 ;demême, était complice d une infraction celui qui donnait, non pas un simple conseil, mais une instruction utile à la perpétration de cette infraction 3, ce qui donnait toute la mesure des dangers de l activité des professionnels du conseil tels les notaires, les avocats, ou les experts-comptables et fiscaux. Dans un domaine proche, la jurisprudence n autorisait la délégation partielle de pouvoirs, élisive de responsabilité pénale dans le chef de l auteur légal de l infraction, que si le subordonné auquel étaient confiées la direction et la surveillance des services dans lesquels l acte délictueux avait été commis, était pourvu de la compétence et de l autorité nécessaires pour veiller effectivement à l observation de la loi Les remèdes légaux apportés avant 1999 et maintenus après 1999, pour réduire l incidence de la non-responsabilité pénale des personnes morales: responsabilité civile des amendes, amendes administratives et transactions administratives Face à l impossibilité d atteindre directement les sociétés pour les infractions commises par leurs représentants, organes de droit ou de fait ou préposés, le législateur, bien avant la loi du 4 mai 1999, avait déjà àde nombreuses reprises consacré unrégime qui atteignait, de facto, ces sociétés. Ainsi, la loi pénale avait parfois prévu outre les sanctions pénales d emprisonnement et d amende contre la personne physique par laquelle la société avait agi, des sanctions complémentaires affectant directement la société. Il en était notamment ainsi avec: la responsabilité civile des amendes: les lois particulières déclarent très souvent les sociétés civilement responsables des amendes prononcées contre les personnes physiques condamnées; ainsi l article 109 de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l information et la protection du consommateur déclare les sociétés et associations ayant la personnalité civile civilement responsables des condamnations aux dommages-intérêts, amendes, frais, confiscations, restitutions et sanctions pécuniaires quelconques prononcées pour infraction aux dispositions de la loi contre leurs organes ou préposés; l affichage du jugement de condamnation à l extérieur ou à l intérieur des établissements du contrevenant, ou la publication de ce jugement aux frais du 1. Corr. Charleroi, 4 janv. 1995, Rev. dr. pén., 1995, p A. Zenner, La responsabilité du donneur de crédit en cas de faillite d un client débiteur, Rev. Banq., 1974, pp ; Cass. fr. (crim.), 18 mai 1976, D., 1976, cah. 1, pp Cass., 29 oct. 1973, Pas., 1974, I, p. 221 et concl. P. Mahaux. 4. J. Constant, Précis de droit pénal, Les principes généraux, Liège, 6 e éd., 1975, pp , n o 73; Cass., 7 oct. 1994, J.T.T., 1996, p. 81; E. Roger-France, La délégation de pouvoirs en droit pénal ou comment prévenir le risque pénal dans l entreprise, J.T., 2000, pp P. Waeterinckx, La responsabilité pénale, un risque maîtrisable pour l entreprise? La délégation de pouvoirs en droit pénal, Rev. dr. pén., 2003, p. 425 et s.; J. Spreutels,F.Roggen,E.Roger France, Droit pénal des affaires, Bruylant, 2005, pp GUJE (2 e éd.), 7 septembre 2006 Livre B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_BOEK", p. 15, 20 September 2006, 11:19

16 TITRE XII. L ENTREPRISE ET SES RESPONSABILITÉS contrevenant par la voie des journaux, est rendue possible, par exemple, par l article 459 du Code des impôts sur les revenus; la confiscation des bénéfices illicites réalisés à la faveur de l infraction; cette sanction est rendue facultative, par exemple, par l article 108 de la loi précitée du 14 juillet 1991; la fermeture de l établissement peut parfois être prononcée par le tribunal; cette fermeture ne peut pas excéder un an dans le cas prévu par l article 9, 5, de l arrêté-loi du 22 janvier 1945 sur la réglementation économique et les prix; l injonction de faire avec ou sans astreinte; celle-ci se rencontre notamment dans l article 41 de la loi du 10 juin 2006 sur la protection de la concurrence économique, qui permet au Conseil de la concurrence d infliger une astreinte à l entreprise qui ne respecterait pas l ordre de rétablissement de la concurrence effective. lemécanisme des amendes administratives et le paiement de transactions administratives: ce double mécanisme, même s il est un peu en marge de l aspect pénal des infractions au sein des entreprises, doit néanmoins être perçu également comme un moyen de faire supporter par la société elle-même le poids de la sanction en cas de transgression des normes; la plus importante disposition légale concernant les amendes administratives réside dans la loi du 30 juin 1971 relative aux amendes administratives applicables en cas d infraction à certaines lois sociales et qui peuvent être infligées par le ministre de l emploi et du travail en cas de certaines violations de droit pénal social; cette législation a servi de texte de référence pour de nombreuses législations ultérieures; le mécanisme ainsi mis au point a cependant subi la censure de la Cour d arbitrage qui a conclu à la violation du principe constitutionnel d égalité dans la mesure où le tribunal du travail ne pouvait pas réduire l amende au-dessous du minimum légal, alors que, pour une même infraction à une loi permettant l application de l article 85 du Code pénal, le tribunal correctionnel pouvait infliger une amende inférieure au minimum légal s il existait des circonstances atténuantes 1 ; fort de cette leçon, le législateur belge a modifié la loi 2 ; la Cour d arbitrage a encore été àla base de diverses modifications légales dans ce domaine du droit social 3 ; mentionnons encore, pour illustrer le mécanisme des amendes administratives, la loi du 10 juin 2006 sur la protection de la concurrence économique 4, ainsi que la loi du 11 janvier 1993 relative à la 1. C.A. 14 juill. 1997, Rev. dr. pén., 1997, p. 1238; F. Lagasse, Amendes administratives, droit pénal général et Cour d arbitrage Considérations sur les arrêts rendus le 14 juillet 1997 par la Cour d arbitrage, J.T.T., 1997, p. 353 et s. C.A., 30 juin 1999, arrêt n8 76/1999, M.B., 24 nov. 1999, J.T., 1999, 768, note O. Michiels, et J.T.T. 1999, 449, note F. Lagasse, Amendes administratives, circonstances atténuantes et Cour d arbitrage. 2. Art. 76 L. du 13 févr. 1998, insérant art. 1ter dans L. du 30 juin Cette disposition n a pas été censurée par C.A., 30 juin 1999, M.B., 24 nov F. Lagasse, Manuel de droit pénal social, Larcier, 2003, pp C.A., 16 juin 2004, arrêtn8 105/ 2004, M.B., 5 oct. 2004, J.T.T., 2004, p. 497, note F. Lagasse et V. Marchand. Art. 145 de la loiprogramme du 27 déc et art. 22 de la loi du 27 déc portant des dispositions diverses, M.B., 31 déc M. Waelbroeck et J. Bouckaert, La loi sur la protection de la concurrence économique, J.T., 1992, pp ; P. De Vroede, De wet tot bescherming van de economische mededeling, Gand, Mys & Breesch, 1997, 410 p. P. de Wolf, Les sanctions aux infractions commises en droit de la concurrence économique, Ing.-Cons., 2003, pp M. Beeuwsaert, Programme d amendes dans le cadre de la loi sur la protection de la concurrence économique, R.D.C., 2004, pp Livre Kluwer 3B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_BOEK", p. 16, 20 September 2006, 11:19

17 LIVRE LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DANS L ENTREPRISE prévention de l utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux 1 ;lemécanisme de la transaction administrative peut être illustré par l article 263 de la loi générale sur les douanes et accises et par les dispositions légales prises sur cette base, point central de la lutte en Belgique contre les opérations de fraude à l Union européenne en matière notamment de politique agricole commune 2, ou encore par les dispositions de la loi du 14 juillet 1991 sur les pratiques du commerce et sur l information et la protection du consommateur La loi du 4 mai 1999 instaurant la responsabilité pénale des personnes morales: les raisons et les étapes du changement La Belgique était encore un des rares pays européens 4 à ne pas connaître le principe de la responsabilité pénale des personnes morales; un concert très important de voix, spécialement internationales, s était élevé de manière de plus en plus pressante en faveur de l adoption de ce régime également en droit belge: nombreux étaient les avertissements émanant de divers organismes internationaux, dont le Conseil de l Europe, et nombreuses étaient les recommandations émanant de commissions d enquêtes parlementaires belges qui insistaient sur la nocivité croissante et spécifique de la délinquance des personnes morales et sur les écueils d une intervention pénale classique en ce domaine 5. C est à dessein et en réponse à des objections doctrinales que le législateur belge a opté pour un régime de responsabilité pénale des personnes morales et non pour un 1. J. Thony, Les mécanismes de traitement de l information financière en matière de blanchiment de l argent, Rev. dr. pén., 1996, pp ; G. Nejman, La loi du 11 janvier 1993 sur le blanchiment et la répression de la fraude fiscale, in X, La nouvelle législation bancaire belge Yearbook 1994, Gand, Mys & Breesch, 1994, pp J.-P. Spreutels et P. de Mûelenaere (s.l.d.), La cellule de traitement des informations financières et la prévention du blanchiment de capitaux en Belgique, Bruxelles, Bruylant, C. Van den Wyngaert, E.E.G.-fraude en strafrecht: waarom komen er zo weinig fraudegevallen voor de strafrechter?, in Liber amicorum Jules D Haenens, Gand, Mys & Breesch, 1993, pp ; J. Messine et F. Bultot, Les instruments juridiques belges de lutte contre la fraude aux intérêts financiers des Communautés européennes, éd. Centre d étude pour l application du droit communautaire en matièrepénale et financière, Bruxelles, Bruylant, 1998, 325 p.; D. Merckx, Transactie inzake douane en accijnzen, note sous Anvers, 24 déc. 1978, R.W., , pp P. Doelle, De la création de l Office européen de la lutte antifraude (OLAF) Vers une possible communautarisation de la protection pénale des intérêts financiers communautaires, R.P.D.B., 2001, p. 801 et s. F. Desterbeck, De toegevoegde waarde van OLAF. Enkele beschouwingen over de bewijswaarde van OLAFverslagen in het strafonderzoek en voor de strafrechtsmachten in België, R.W., , pp P. De Vroede, De wet op de handelspraktijken Van depenalisatie naar administratiefrechtelijke rechtshandhaving, in Liber amicorum Marc Châtel, Kluwer, 1991, pp ; J. Fagnart, Boutiquiers et consommateurs: même combat?, in X, Les pratiques du commerce Premier bilan et perspectives d application de la loi du 14 juillet 1991, éd. Fac. dr. Univ. Libre Bruxelles, Bruylant, 1994, pp Pour un examen de droit comparé, voy. Collectif, La responsabilité pénale dans l entreprise vers un espace européen unifié?, Rev. sc. crim., 1997, p. 253 et s., n o 2; S. Geeroms, De toerekening van het misdrijf aan de rechtspersoon een rechtsvergelijkende analyse, Panopticon, 1997, p. 421 et s.; M. Faure et K. Schwarz, De strafrechtelijke en civielrechtelijke aansprakelijkheid van de rechtspersoon en zijn bestuurders, Interscientia, 1998, 283 p.; Association Capitant, La responsabilité aspects nouveaux, (Journées panaméennes), dont le rapport général de R. Roth sur La responsabilité pénale des personnes morales, et les rapports de Belgique, Brésil, Canada, Colombie, France, Italie, Luxembourg et Pays-Bas, L.G.D.J., 1999, tome L, 821 p. 5. Sur ces raisons, voy. notamment F. Deruyck, Pour quand la responsabilité pénale des personnes morales en droit pénal belge?, J.T., 1997, pp ; Chr. Hennau, G.Schamps et J. Verhaegen, Indispensable responsabilité de l entreprise, inacceptable culpabilité collective A propos de l avantprojet de loi belge relative à la responsabilité pénale des personnes morales, J.T., 1998, pp , prolongé par Y. Hannequart, La responsabilité pénale des personnes morales: punir l être collectif ou corriger ses déficiences?, J.T., 1999, pp Adde, p. ex., le rapport de la Commission d enquête parlementaire du Sénat sur la criminalité organisée. GUJE (2 e éd.), 7 septembre 2006 Livre B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_BOEK", p. 17, 20 September 2006, 11:19

18 TITRE XII. L ENTREPRISE ET SES RESPONSABILITÉS régime de mesures de sûreté : les rédacteurs de la loi ont conçu la personne morale comme une réalité sociale qui peut commettre une faute pénale propre et doit donc aussi pouvoir être tenue responsable sur le plan pénal, en telle sorte qu il n est pas recouru au modèle-fiction, selon lequel la personne morale est purement considérée comme une collectivité de personnes physiques individuelles. 110 Le principe de la responsabilité pénale des personnes morales: un principe presque général 1, 2 Le régime nouveau consacré par la loi du 4 mai 1999 a tout d abord valeur de principe général dès lors qu il est affirmé pour toutes les matières pénales, sans distinction entre le droit pénal commun, le droit pénal fiscal, le droit pénal de l environnement, le droit pénal social, ou d autres subdivisions du droit pénal particulier: l affirmation du principe de la responsabilité pénale des personnes morales est en effet inscrite dans un nouvel article 5 du Code pénal, ce qui, par l effet de l article 100 du Code pénal, rend ce principe applicable à toutes les infractions pénales. Il n y aurait, pour tenir ce principe général en échec, que le recours à des dispositions contraires dans les lois et règlements particuliers, technique non encore utilisée par des lois et règlements particuliers depuis la publication de la loi du 4 mai 1999 au Moniteur belge du 22 juin Le régime nouveau a par ailleurs valeur de principe général renforcé puisque, par le recours au mécanisme de l assimilation, il est déclaré applicable à des groupements qui ne constituent pas, sur le plan juridique, des personnes morales, c est-à-dire qui ne disposent pas de la personnalité juridique au plan civil (mais qui bénéficient de la sorte d une «personnalité juridique pénale») ni par conséquent de patrimoine propre: de manière limitative, l article 5 du Code pénal, pour son objet, assimile aux personnes morales les groupements suivants: les associations momentanées, les associations en participation, les sociétés à objet commercial qui n ont pas déposé les extraits de certains actes au greffe du tribunal de commerce, les sociétés commerciales en formation et les sociétés civiles qui n ont pas pris la forme d une société commerciale; cette assimilation est présentée dans l exposé des motifs comme justifiée par le souci 1. Pour un commentaire de la loi nouvelle, voy., parmi les auteurs francophones: A. Masset, La loi du 4 mai 1999 instaurant la responsabilité pénale des personnes morales: une extension du filet pénal modalisée, J.T., 1999, pp ; F. Deruyck, La loi du 4 mai 1999 sur la responsabilité pénale des personnes morales, R.D.C., 1999, p. 653 et s.; J. Messinne, Propos provisoires sur un texte curieux: la loi du 4 mai 1999 instituant la responsabilité des personnes morales, Rev. dr. pén., 2000, pp ; F. Ke fer, La responsabilité pénale de la personne morale: une réponse de plus à la délinquance d entreprise, in C.U.P., vol. 37, févr. 2000, Le point sur le droit pénal, pp. 7-40; Ch. Vanderlinden, La loi instaurant la responsabilité pénale des personnes morales et le droit pénal social, Rev. dr. pén., 2000, pp M. Burton, Le point sur la responsabilité pénale des personnes morales, in Actualités de droit pénal et de procédure pénale (I), Liège, Commission Université-Palais, CUP, déc. 2003, vol. 67, pp M. Nihoul (s.l.d.), La responsabilité pénale des personnes morales en Belgique une évaluation de la loi du 4 mai 1999 après cinq années d application, La Charte, 2004, 429 p.; J. Spreutels,F.Roggen,E.Roger France, Droit pénal des affaires, Bruylant, 2005, pp Pour un commentaire de la loi nouvelle, voy., parmi les auteurs néerlandophones: Ph. Traest, De wet van 4 mei 1999, tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, T.R.V., 1999, pp ; H. Van Bavel, De wet van 4 mei 1999, tot invoering van de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, A.J.T., , pp ; A. De Nauw et F. Deruyck, De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van rechtspersonen, R.W., , pp S. Van Dyck, De (privaatrechtelijke) rechtspersoon als strafbare dader van een misdrijf, T. Straf., 2001, p. 227 et s. P. Waeterinckx, De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rectoscope, een karaïte analyse van enkele capita selecta uit de eerste rechtspraak, in Strafrecht van nu en straks, Die Keure, 2003, pp M. Faure et P. Waeterinckx, De strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de rechtspersoon: een blik op de rechtspraak en enkele knelpunten uit de praktijk, T. Straf., 2004, p. 318 et s. 18 Livre Kluwer 3B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_BOEK", p. 18, 20 September 2006, 11:19

19 LIVRE LA RESPONSABILITÉ PÉNALE DANS L ENTREPRISE d éviter une discrimination entre entités économiques selon la forme juridique qu elles auraient adoptée. Il est à observer que cette assimilation n embrasse pas les associations sans but lucratif en formation (les associations sans but lucratif constituées sont évidemment concernées), ni certaines associations de fait comme les syndicats ou les partis politiques; l exposé des motifs précise que son objectif, par le recours à la technique de l assimilation, a d abord été d éviter des discriminations entre des entités qui présentent des activités essentiellement économiques; ce motif, pour réel qu il puisse être, est cependant en porte à faux avec la reconnaissance de la responsabilité pénale des associations sans but lucratif dont la grande majorité n ont, de fait, qu une activité économique tout à fait réduite pour ne pas dire nulle 1. Le régime nouveau a par contre valeur de principe général relatif puisque, par le recours au mécanisme de l exclusion, il est déclaré inapplicable à certaines personnes morales de droit public: sont expressément exclues du champ d application de l article 5 du Code pénal «l Etat fédéral, les régions, les communautés, les provinces, l agglomération bruxelloise, les communes, les zones pluricommunales, les organes territoriaux intracommunaux 2, la Commission communautaire française, la Commission communautaire flamande, la Commission communautaire commune et les centres publics d aide sociale»: l exposé des motifs du projet de loi exclut ces entités pour le motif 3 qu elles disposent d un organe directement élu selon des règles démocratiques 4 ; les autres personnes morales de droit public, par exemple les entreprises publiques autonomes, ne répondent en effet pas à cette particularité; le motif avancé pour exclure tous les centres publics d aide sociale est plus particulier: seule une dizaine de ces institutions dispose également d un organe directement élu selon des règles démocratiques et cette catégorie devait dès lors être exemptée du principe; tous les C.P.A.S. bénéficient cependant de ce régime d exemption, car il a été estimé qu introduire une discrimination au détriment des C.P.A.S. non élus directement, aurait constitué une discrimination inacceptable 5. Les entités et groupements qui ne se voient pas ainsi reconnaître cette «personnalité juridique pénale» ne peuvent être inquiétées pénalement en tant que telles: la responsabilité pénale sera approchée par le recours à la technique classique de 1. Sur cette question, voy. Commission Droit et Vie des Affaires, Univ. Liège, Actes du colloque des mars 1985, Les A.S.B.L.: évaluation critique d un succès, Gand, Story-Scientia, 1985, 556 p. 2. Ces institutions sont prévues par l article 41 de la Constitution. 3. Il a été jugé par la Cour d arbitrage, dans un arrêt n8 128/2002 du 10 juill. 2002, M.B., 13 nov. 2002, que la différence de traitement entre personnes morales selon qu elles disposent d un organe démocratiquement élu ou non repose sur un critère objectif et que, partant, cette disposition ne violait pas les art. 10 et 11 de la Constitution. 4. Les bourgmestres et échevins communaux sont donc exclus du champ d application de la loi du 4 mai 1999; pour un cas d application, voy. notamment, Cass., 3 mars 1999, Rev. dr. pén., 1999, p. 1197; ce régime discriminatoire a cependant été adouci pour les mandataires communaux par l effet d une loi du 4 mai 1999 également (M.B., 28 juill. 1999) relative à la responsabilité civile et pénale des bourgmestres, échevins et membres de la députation permanente; sur cette loi, voy. A. Masset, La loi du 4 mai 1999 relative à la responsabilité civile et pénale des bourgmestres, échevins et membres de la députation permanente, in C.U.P., vol. 37, févr. 2000, Le point sur le droit pénal, pp Adde la loi du 10 février 2003 relative à la responsabilité des et pour les membres du personnel au service des personnes publiques, M.B., 27 févr. 2003, et les commentaires de cette loi par: L. Kerzmann, La loi du 10 févier 2003 relative à la responsabilité des agents des services publics, R.G.A.R., 2004, p ; par S. Covenaeker, De nieuwe wet van 10 februari 2003 betreffende de aansprakelijkheid van en voor personeelsleden in dienst van openbare rechtspersonen, R.G.D.C., 2003, p. 476 et s.; et par J. De Staercke, C.D.P.K., 2003, p Adde, C.A., 12 janv. 2005, J.L.M.B., 2005, p. 595, obs. concluant à une absence de violation des art. 10 et 11 de la Constitution à propos de cette exclusion; comp. M. Nihoul, L immunité pénale des collectivités publiques est-elle «constitutionnellement correcte»?, Rev. dr. pén., 2003, pp Il s agit des C.P.A.S. visés à l article 17bis de la loi organique du 8 juillet 1976, à savoir les C.P.A.S. des communes de la périphérie bruxelloise, de Comines et de Fourons. GUJE (2 e éd.), 7 septembre 2006 Livre B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_BOEK", p. 19, 20 September 2006, 11:19

20 TITRE XII. L ENTREPRISE ET SES RESPONSABILITÉS recherche de la responsabilité pénale individuelle des personnes physiques composant ces entités et groupements. Enfin, le rapport parlementaire précise laconiquement que «il n est pas explicité que le changement de forme de la personne morale (par fusion, scission, absorption ou changement de forme juridique) n a en tant que tel pas d influence sur la responsabilité. Cela découle cependant automatiquement des règles du droit des sociétés» 1. Ph. Hamer 2 estime que, en dehors de ces hypothèses de fraude retenues par l article 20, alinéa 2, du titre préliminaire du Code de procédure pénale, la nouvelle entité créée à la suite de la fusion ou de la scission ne continue pas la personne morale disparue et n est plus tenue sur le plan pénal des infractions éventuellement commises par cette dernière avant l opération de restructuration, contrairement aux principes applicables à la responsabilité civile; il ajoute que cette solution ne trouvera pas à s appliquer en matière de transfert de branche ou d universalité car il n y a pas de disparition de la personne morale cédante; il poursuit en précisant qu en cas de cession de parts, la personnalité juridique de la société cédante n est pas affectée, seul l actionnariat se trouvant modifié, en telle sorte que la personne morale pourra être poursuivie ou condamnée pour des infractions commises avant la cession d actions: cet auteur attire dès lors l attention sur le soin particulier à mettre dans la rédaction des conventions de cession. Ajoutons qu une société en faillite peut être poursuivie pénalement Le principe de la responsabilité pénale des personnes morales: la personne morale est punissable, tantôt seule, tantôt avec la personne physique Le champ d application de l article 5 C.P. Toute personne morale est pénalement responsable des infractions qui sont intrinsèquement liées à laréalisation de son objet, ou à ladéfense de ses intérêts, ou de celles dont les faits concrets démontrent qu elles ont été commises pour son compte. Lorsque la responsabilité de la personne morale est engagée exclusivement en raison de l intervention d une personne physique identifiée, seule la personne qui a commis la faute la plus grave peut être condamnée. Si la personne physique identifiée a commis la faute sciemment et volontairement, elle peut être condamnée en même temps que la personne morale responsable. On ne dira jamais assez combien ce régime est alambiqué et inutilement compliqué 4. L imputabilité matérielle Le régime nouveau de la responsabilité pénale institué par la loi du 4 mai 1999 ne trouve à s appliquer que dans les hypothèses énumérées par la loi et qui concrétisent 1. Rapport fait au nom de la Commission de la justice du Sénat par Madame Jeanmoye, Doc. parl.,sén., n o 1217/6, p. 3; notons que l article 13, alinéa 2 de la loi nouvelle permet le maintien de l exercice de l action publique dans ces hypothèses si cette transformation de la société a eu pour but d échapper à la répression Doc. parl., Ch. repr., n o 2093/5, pp Ph. Hamer, Incidence d opérations particulières sur la responsabilité pénale des personnes morales: constitution et dissolution de la société, scission, cession de parts, de branche d activité ou d universalité, in La responsabilité des personnes morales: punir plus ou punir mieux les entreprises?, Journée d étude organisée par Skyroom Events, Bruxelles, 28 sept. 1999, 11 p., spéc. pp Corr. Gand, 28 janv. 2003, J.D.S.C. 2004, p. 334, note P. Lambrecht et V. Bosly, T.M.R. 2003, p M. Nihoul (s.l.d.), La responsabilité pénale des personnes morales en Belgique une évaluation de la loi du 4 mai 1999 après cinq années d application, La Charte, 2004, pp Cette étude se complète d une analyse statistique du Service de la politique criminelle portant sur les jugements en application de la loi, pp Livre Kluwer 3B2 (v 8.07k/W (Nov )), "J:/JOBS/3D/GUJE/SUP75/XII-LIVRE119-4/IX-L119-4_BOEK", p. 20, 20 September 2006, 11:19

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