Réforme des obligations de déclarations de franchissement de seuils et de déclarations d intentions

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1 Réforme des obligations de déclarations de franchissement de seuils et de déclarations d intentions RESUME Le régime des déclarations de franchissement de seuils et des déclarations d intentions est réformé par la loi n du 22 mars 2012 dans l objectif de contrecarrer les stratégies de prise de contrôle sans offre publique et d améliorer l information des marchés financiers. Ainsi, pour les déclarations de franchissement de seuils, la loi nouvelle assimile désormais aux actions et droits de vote possédés les actions déjà émises ou les droits de vote sur lesquels porte tout accord ou instrument financier réglé exclusivement en espèces et ayant pour le déclarant un effet économique similaire à la détention d actions. Jusqu alors, ces produits dérivés réglés exclusivement en numéraire (type cash-settled equity swap) ne faisaient l objet que d une information séparée lorsqu une déclaration de franchissement de seuil était requise pour d autres raisons, mais n étaient pas pris en compte dans le calcul du seuil. Toutefois, cette assimilation ne s appliquera pas au calcul du seuil déclenchant une OPA obligatoire, pourtant aligné par ailleurs sur les modalités de calcul des franchissements de seuils. S agissant des déclarations d intentions, elles devront désormais révéler également les intentions de l investisseur quant au dénouement des accords et instruments relatifs à des actions déjà émises ou des droits de vote que le déclarant est en droit d acquérir à sa seule initiative ou de ceux qui sont réglés en espèces et ont, pour le déclarant, un effet économique similaire à la détention d actions. Le nouveau régime entrera en vigueur le 1er octobre Il s appliquera aux produits dérivés en place dès cette date ou conclus postérieurement. New York Washington, D.C. Los Angeles Palo Alto Londres Paris Francfort Melbourne Sydney Tokyo Hong Kong Pékin

2 CONTEXTE Bien qu elles trouvent leur origine dans les préconisations du Rapport de l AMF, remis en 2008 par le groupe de travail présidé par l ancien Secrétaire Général de Saint Gobain, on relie généralement ces nouvelles dispositions aux affaires Wendel/Saint-Gobain et LVMH/Hermès International. Dans ces dossiers largement médiatisés, des instruments financiers corrélés aux actions, tels que des contrats financiers d échange sur actions avec dénouement en espèces («cash settled equity swaps») ou des contrats financiers avec paiement d un différentiel («contracts for difference»), qui confèrent une position économique dite «longue» sur les actions, ont été utilisés pour prendre des participations au capital de sociétés cotées sans que ces montées potentielles au capital ne soient révélées au marché lors de la mise en place de ces produits dérivés. Dans l un des cas, par un avenant au contrat de produit dérivé, une livraison physique des actions sous-jacentes a été substituée lors du dénouement initialement prévu en numéraire. Dans l autre, les actions sousjacentes ont été acquises sur le marché lorsque le prestataire de service d investissement avec qui le contrat avait été passé s est défait de sa couverture. Le dossier Wendel/Saint Gobain a donné lieu à une sanction administrative de l AMF à l encontre de Wendel et de son ancien Directeur Général ; mais l affaire a été portée devant la Cour d appel de Paris qui rendra très prochainement son arrêt. Des prises de participation structurées à l aide de produits dérivés conférant une exposition économique se sont multipliées dans de nombreux pays, que ce soit aux Etats-Unis (affaire CSX Corp.), en Allemagne (aff. Continental), en Italie (aff. Fiat) ou encore en Suisse (aff. Laxey). Celles-ci ont amené certains tribunaux, législateurs et régulateurs à imposer davantage de transparence. La France est ainsi en phase d aligner sa réglementation sur celle en vigueur en Allemagne, au Portugal ou au Royaume-Uni et d anticiper la révision de la directive «transparence» (2004/109/CE). DECLARATIONS DE FRANCHISSEMENT DE SEUILS Insuffisances du régime actuel Le mode de calcul des seuils avait, en dernier lieu, été modifié par l ordonnance n du 30 janvier 2009, créant de nouveaux cas d assimilation aux instruments financiers ou droits de vote détenus, tels les actions déjà émises ou les droits de vote non détenus par le déclarant mais qu il était en mesure d acquérir, immédiatement ou à terme et à sa seule initiative, en vertu d un accord ou d un instrument financier. Un certain nombre d instruments financiers devaient également, depuis cette ordonnance du 30 janvier 2009, faire l objet d une information séparée lorsqu une déclaration de franchissement de seuils était requise par ailleurs, mais sans être pris en compte au numérateur dans le calcul du seuil. Il s agissait : des titres donnant accès au capital à émettre et les droits de vote qui y sont attachés, tels que les bons de souscription d actions ou les obligations convertibles en actions ; -2-

3 des actions déjà émises ou les droits de vote pouvant être acquis par le déclarant en vertu d un accord ou d un instrument financier non assimilé, c'est-à-dire ceux dont le dénouement physique ne dépend pas de la seule initiative du déclarant (par exemple parce qu une condition de seuil de cours ne s est pas réalisée - options «à barrières non encore activées») ; de la catégorie qui constitue l objet de la réforme, à savoir des actions déjà émises ou les droits de vote sur lesquels porte tout accord ou instrument financier réglé exclusivement en espèces et ayant pour le déclarant un effet économique similaire à la détention desdites actions. Ces éléments n étant pas pris en compte dans le calcul du seuil, un investisseur pouvait avoir une exposition économique supérieure au seuil déclaratif légal minimum (5 %) d une société cotée sans avoir, sauf cas particuliers, à en informer le marché. Assimilation aux actions des expositions économiques La loi nouvelle assimile aux actions et droits de vote détenus les actions déjà émises ou les droits de vote sur lesquels porte tout accord ou instrument financier réglé exclusivement en espèces et ayant pour leur titulaire un effet économique similaire à la détention d actions. Ceux-ci seront donc désormais inclus au numérateur pour le calcul des franchissements de seuils. La définition de ces accords ou instruments est donnée à l article du règlement général de l AMF. Selon ce texte, caractérisent des accords ou instruments financiers à dénouement exclusivement monétaire et ayant pour leur titulaire un effet économique similaire à la possession d actions : les accords ou instruments financiers référencés, indexés ou relatifs aux actions d un émetteur ; et qui procurent une position longue sur celles-ci à la personne tenue à l obligation de déclaration. Actualisation de la déclaration de franchissement de seuils En outre, en cas de variation dans la composition des éléments pris en compte dans le calcul d un seuil ayant donné lieu à déclaration (par exemple actions et droits de vote effectivement détenus d une part, actions et droits de vote assimilés d autre part), le règlement général de l AMF viendra préciser les cas et conditions dans lesquels une telle variation obligera à procéder à une nouvelle déclaration de franchissement de seuils. Contenu de l information séparée L information séparée due en complément à une déclaration de franchissement de seuils est maintenue quant aux : titres donnant accès à des actions non encore émises ; actions déjà émises mais dont la détention à terme ne dépend pas de la seule initiative du déclarant ; actions déjà émises ou droits de vote sur lesquels porte tout accord ou instrument financier réglé exclusivement en espèces mais n ayant pas pour leur titulaire un effet économique similaire à la détention d actions et à ce titre non inclus au numérateur. -3-

4 OPA obligatoire Doit déposer un projet d offre publique toute personne physique ou morale, agissant seule ou de concert, qui vient à posséder directement ou indirectement plus des trois-dixièmes du capital ou des droits de vote, ou qui détient, directement ou indirectement, un nombre compris entre trois-dixièmes et la moitié du capital ou des droits de vote et qui, en moins de douze mois consécutifs, augmente sa détention en capital ou en droits de vote d au moins un cinquantième du capital ou des droits de vote de la société. La réforme du calcul du numérateur aux fins des déclarations de franchissement de seuils ne s applique pas au calcul du seuil d OPA obligatoire : il n est donc pas tenu compte aux fins de ce seuil des actions déjà émises ou des droits de vote sur lesquels porte tout accord ou instrument financier réglé exclusivement en espèces et ayant pour leur détenteur un effet économique similaire à la détention d actions, ceci sauf cas particuliers par exemple s il existe une action de concert entre les parties à l accord ou à l instrument concerné. DECLARATION D INTENTIONS Contenu actuel Lors du franchissement des seuils de 10, 15, 20 ou 25 % du capital ou des droits de vote, l acquéreur doit aussi déclarer ses intentions pour les six mois à venir. Cette déclaration doit actuellement préciser : si l acquéreur agit seul ou de concert ; s il envisage d arrêter ses achats ou de les poursuivre et d acquérir ou non le contrôle de la société ; s il envisage de demander sa nomination ou celle d une ou plusieurs personnes comme administrateur, membre du directoire ou du conseil de surveillance ; tout accord de cession temporaire ayant pour objet les actions ou les droits de vote de l émetteur ; les modes de financement de l acquisition ; la stratégie envisagée vis-à-vis de l émetteur et les opérations pour la mettre en œuvre. Contenu élargi La loi nouvelle impose d y préciser également les intentions de l acquéreur quant au dénouement des accords et instruments permettant au déclarant d acquérir à sa seule initiative des actions déjà émises ou des droits de vote ; ou qui sont réglés en espèces et qui ont pour le déclarant un effet économique similaire à la détention d actions. Le règlement général de l AMF devra préciser le contenu de l information à fournir en tenant compte, le cas échéant, du niveau de la participation et des caractéristiques de la personne qui procède à la déclaration. -4-

5 ENTREE EN VIGUEUR Le nouveau régime de déclarations de franchissement de seuils et des déclarations d intentions entrera en vigueur le 1er octobre Il s appliquera aux produits dérivés en place dès cette date ou conclus postérieurement. * * * Copyright Sullivan & Cromwell LLP

6 A PROPOS DE SULLIVAN & CROMWELL LLP Sullivan & Cromwell LLP est un cabinet d avocats international intervenant sur des opérations majeures de fusions et acquisitions, de marchés de capitaux et de financement, ainsi que sur des dossiers contentieux ou en matière fiscale. Fondé à New York en 1879, le cabinet regroupe plus de 800 avocats répartis sur quatre continents, exerçant au sein de quatre bureaux aux Etats-Unis d Amérique - le principal étant situé à New York -, trois en Europe, deux en Australie et trois en Asie. Un conseil indépendant de la plus haute qualité, la prise en compte constante des objectifs poursuivis par ses clients, telles sont les valeurs essentielles du cabinet Sullivan & Cromwell LLP. NOUS CONTACTER L information que ce document contient n a pas le caractère d un conseil juridique. Pour toute question s y rapportant, vous pouvez contacter l un des avocats dont le nom figure ci-dessous ou tout autre avocat du cabinet avec lequel vous vous seriez déjà entretenu de questions similaires. Si ce document ne vous a pas été adressé directement par Sullivan & Cromwell LLP, vous pouvez vous en procurer d autres portant sur le même domaine, parus ou à paraître, en contactant Karin Wiig ( ; wiigk@sullcrom.com) de notre bureau de Paris. CONTACTS Paris François Barrière barrieref@sullcrom.com Gauthier Blanluet blanluetg@sullcrom.com Dominique Bompoint bompointd@sullcrom.com Nicolas de Boynes deboynesn@sullcrom.com Richard Vilanova vilanovar@sullcrom.com Olivier de Vilmorin devilmorino@sullcrom.com PARIS: