L utilisation du revenu protégé par le versement de dividendes discrétionnaires

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1 L utilisation du revenu protégé par le versement de dividendes discrétionnaires Marie-Pierre Allard* ABSTRACT This article deals with the notion of safe income in subsection 55(2) of the Income Tax Act. It aims to explain an original interpretation of this notion proposed by Vance Sider and is based on the following principles. First, when a stock dividend is declared, part of the safe income on the common shares is transferred to the preferred shares issued as dividend. The fixed redemption value of the preferred shares reduces the fair market value of the common shares, and thus their latent capital gain. Therefore, the safe income, which represented a portion of the latent capital gain in respect of the common shares, represents the same portion of the latent capital gain on the preferred shares, notwithstanding that the preferred shares may entitle the shareholder to discretionary dividends. Second, a dichotomy may exist between the shares on which a dividend is paid and those in respect of which the safe income on hand is reduced: the payment of a discretionary dividend on preferred shares with a fixed redemption value reduces the capital gain on the participating shares that is, the common shares and therefore the safe income of the common shares rather than that of the preferred shares. This interpretation of the concept of safe income, which has not, thus far, been widely applied, could open the door to some interesting tax-planning ideas. The article describes a specific planning technique developed by Vance Sider and based on these principles. This technique permits recovery of the entire safe income amount before the crystallization of the capital gains exemption, so that the benefit of part of the safe income is not lost as a result of the crystallization. The article also analyzes the principles underlying this approach and demonstrates that they are firmly based on taxation law, in light of the wording and the purpose of subsection 55(2), as well as on administrative positions and existing case law. * Avocate, M. Fisc., professeure agrégée à la Faculté d administration de l Université de Sherbrooke et chercheure à la Chaire de recherche en fiscalité et en finances publiques. L auteure tient à remercier M e Gaétan Roy, M. Fisc., CGA, de la firme PricewaterhouseCoopers, plusieurs idées de cet article ayant été inspirées, avec sa permission, de son essai intitulé «La notion de revenu protégé, peut-on voir autrement?» présenté à la maîtrise en fiscalité de l Université de Sherbrooke. L auteure remercie également M. Norman Angell, CA, de la firme Raymond Chabot Grant Thornton, de même que MM. Vance Sider, CA, et Marc Ton-That, CA, de la firme KPMG, pour leurs précieux conseils et commentaires. L auteure assume toutefois l entière responsabilité de toute erreur ou omission qui puisse demeurer dans le présent texte. (2006) vol. 54, n o 1 87

2 88 canadian tax journal / revue fiscale canadienne (2006) vol. 54, n o 1 PRÉCIS Cet article se penche sur la notion de «revenu protégé» au paragraphe 55(2) de la Loi de l impôt sur le revenu. Il vise à expliquer une conception originale de cette notion, proposée par M. Vance Sider et fondée sur les principes suivants. D abord, lorsqu un dividende en actions est déclaré, les actions privilégiées émises à titre de dividende obtiennent une partie du revenu protégé des actions ordinaires. En effet, la valeur de rachat des actions privilégiées, fixée par les statuts, réduit la juste valeur marchande des actions ordinaires et leur gain en capital latent. Ainsi, le revenu protégé, qui représentait une certaine proportion du gain en capital latent sur les actions ordinaires, représente la même proportion du gain en capital latent sur les actions privilégiées. Ce raisonnement reste valide malgré le fait que les actions privilégiées puissent donner droit à des dividendes discrétionnaires. En outre, il peut exister une dichotomie entre les actions sur lesquelles un dividende est versé et celles dont le revenu protégé est réduit : le versement d un dividende discrétionnaire sur des actions privilégiées à valeur de rachat fixe réduit le gain en capital latent sur les actions participantes, c est-à-dire les actions ordinaires, et réduit donc le revenu protégé des actions ordinaires, plutôt que celui des actions privilégiées. Cette conception du revenu protégé, peu exploitée auparavant, pourrait ouvrir la porte à de nombreuses idées de planification fiscale. L article illustre une technique de planification élaborée par M. Sider et fondée sur ces principes, qui permet de récupérer la totalité du revenu protégé avant d utiliser l exonération du gain en capital, afin d éviter de perdre une partie du revenu protégé lors de la cristallisation. De plus, l article analyse ces principes et en démontre le bien-fondé en droit, à la lumière du libellé et de l objet du paragraphe 55(2) LIR, de même que des positions administratives et la jurisprudence existante. MOTS-CLÉS : REVENU PROTÉGÉ DIVIDENDE GAIN EN CAPITAL ACTION PRIVILÉGIÉE JUSTE VALEUR MARCHANDE SOMMAIRE Introduction 89 La planification fiscale proposée 91 Émission d un dividende en actions privilégiées 92 Transfert des actions privilégiées à une société 94 Versement d un dividende discrétionnaire sur les actions privilégiées 94 Utilisation du revenu protégé des actions privilégiées 95 Les principes fondamentaux 97 Transfert du revenu protégé aux actions privilégiées 97 Juste valeur marchande des actions privilégiées 101 Réduction du revenu protégé des actions participantes par le versement d un dividende sur les actions privilégiées 106 Problèmes pratiques soulevés par la planification proposée 110 Avantage conféré à la société de gestion 110 Règle générale anti-évitement 111 Conclusion 113

3 l utilisation du revenu protégé par le versement de dividendes discrétionnaires 89 INTRODUCTION Il s agit désormais d un lieu commun d affirmer que le paragraphe 55(2) de la Loi de l impôt sur le revenu 1 est l un des sujets les plus complexes en fiscalité canadienne 2, et l un de ceux qui ont fait couler le plus d encre. Quoi qu il en soit, il reste néanmoins certaines zones d ombre à explorer dans ce fascinant domaine. En particulier, l auteure de cet article croit qu il est possible d envisager une conception de la notion de revenu protégé différente de celle qui est généralement admise. En 1990, dans un article paru dans le Corporate Management Tax Conference 3, M. Vance Sider proposait une approche nouvelle et originale du concept de revenu protégé. Étonnamment, très peu d articles publiés depuis ont repris les concepts développés par M. Sider 4. Cette apparente indifférence de la communauté fiscale pourrait peut-être s expliquer, du moins en partie, par le fait que la position administrative de l Agence du revenu du Canada (ci-après «ARC») quant au calcul du revenu protégé paraît avoir acquis progressivement une autorité quasi-statutaire; il semble que peu de fiscalistes aient tenté de contester le bien-fondé de cette politique administrative, ce qui pourrait, incidemment, expliquer le volume relativement faible de jurisprudence sur ce sujet. Pourtant, le développement d une approche différente du concept de revenu protégé est fort intéressant, non seulement sur un plan académique, mais également pratique, puisqu il ouvre la porte à l élaboration de nouvelles techniques de planification fiscale. L approche proposée par M. Sider repose sur l idée originale selon laquelle un dividende versé aux détenteurs d actions privilégiées d une catégorie pourrait excéder le revenu protégé rattaché aux actions de cette même catégorie, sans entraîner l application du paragraphe 55(2) LIR, puisque ce dividende viendrait réduire le revenu protégé rattaché aux actions d une autre catégorie, à savoir les actions participantes. Ainsi, il suffirait d émettre une action privilégiée donnant droit à des dividendes discrétionnaires et dont la valeur de rachat aurait été fixée par les statuts, afin de pouvoir verser sur cette action des dividendes d un montant 1 LRC 1985, c. 1 (5 e supp.), telle que modifiée (ci-après «LIR» ou «la Loi»). À moins d indication contraire, les renvois législatifs dans cet article sont à la LIR. 2 Fait souligné par la célèbre envolée du juge Finch de la Cour suprême de la Colombie- Britannique dans J.F. Newton Limited et al. c. Thorne Riddell et al., 91 DTC 5276, à la p : «It surpasses my imagination that anyone considers language such as this to be capable of an intelligent understanding, or that such language is thought to be capable of application to the events of real life, such as the sale of a business.» 3 Vance A. Sider, «Corporate Restructuring Issues: Private Corporations», dans Selected Income Tax and Goods and Services Tax Aspects of the Purchase and Sale of a Business, Corporate Management Tax Conference 1990 (Toronto : Association canadienne d études fiscales, 1991), 5: Voir à cet égard Mario Charpentier, «Exemption majorée de gains en capital relative aux actions admissibles de petite entreprise : mise à jour à la lumière du projet de loi C-18; pièges à éviter et éléments de planification» (1991) vol. 13, n o 3 Revue de planification fiscale et successorale , aux pp. 458, 488 et s.

4 90 canadian tax journal / revue fiscale canadienne (2006) vol. 54, n o 1 égal au revenu protégé rattaché aux actions participantes. Les applications pratiques de cette idée pourraient être très nombreuses et intéressantes. Cet article vise à illustrer l application de ces concepts par la présentation d une technique de planification fiscale élaborée par M. Sider, ainsi qu à expliquer le fondement théorique de chacun des concepts qui la sous-tendent et à en démontrer le bien-fondé en droit. La technique illustrée vise à corriger un problème fréquent lors de la vente d actions d une société privée à un tiers non lié. Généralement, la planification fiscale vise à réduire l imposition du vendeur en profitant de la déduction pour gains en capital 5 d une part et, d autre part, en versant un dividende à une société avant la vente afin de réduire le produit de disposition et, partant, le gain en capital. Bien entendu, si ce dividende excède le revenu protégé, il sera visé par le paragraphe 55(2) LIR et recaractérisé à titre de gain en capital. Or, la planification traditionnelle qui consiste à cristalliser d abord l exonération du gain en capital fait en sorte qu une partie du revenu protégé est perdue. Le vendeur ne peut ainsi profiter de la totalité du revenu protégé et de la déduction pour gains en capital. La technique proposée par M. Sider permet d éviter cet inconvénient en retirant la totalité du revenu protégé avant l utilisation de l exonération. Évidemment, depuis la réduction du taux d inclusion du gain en capital à 50 pour cent, il faut s interroger sur la pertinence de retirer le revenu protégé avant de disposer des actions. En effet, lorsque l actionnaire désire obtenir le produit de disposition entre ses mains immédiatement, il est préférable de générer un gain en capital plus élevé dans la société de gestion pour créer un compte de dividendes en capital qui peut être versé libre d imposition 6. Dans un tel cas, les liquidités entre les mains de l actionnaire seront plus élevées si le revenu protégé n est pas utilisé. Toutefois, l utilisation du revenu protégé peut toujours être avantageuse si l actionnaire a l intention de laisser les liquidités dans une société pendant un certain nombre d années, puisque ces liquidités plus élevées généreront des revenus qui, à plus ou moins longue échéance, compenseront l écart d impôt entre les mains de l actionnaire. Ainsi, il faut d abord déterminer la pertinence de verser le revenu protégé, compte tenu des objectifs de l actionnaire. Cet article présente, en premier lieu, la technique de planification fiscale proposée par M. Sider. Puis, chacun des principes qui sous-tendent cette technique est analysé à la lumière de la Loi, de la jurisprudence et de la position administrative. Enfin, certains problèmes pratiques soulevés par la planification proposée sont étudiés, notamment l application possible de la règle générale anti-évitement. 5 Paragraphe 110.6(2.1) LIR. 6 Voir à cet égard Jean-Luc Fréchette, Stéphane Mongeau, Pierre Fleury et Thomas W. Copeland, «Étude de cas A», dans Congrès 2001 (Montréal : Association de planification fiscale et financière, 2002), 46:1-103, à la p. 46:21.

5 l utilisation du revenu protégé par le versement de dividendes discrétionnaires 91 LA PLANIFICATION FISCALE PROPOSÉE Lorsqu un particulier désire vendre ses actions d une société exploitant une petite entreprise à un tiers sans lien de dépendance, l objectif de la planification est de profiter de la déduction pour gains en capital de l actionnaire et de verser un dividende à même le revenu protégé afin de réduire le gain en capital. Bien entendu, le paragraphe 55(2) LIR trouvera application si le dividende versé est supérieur au revenu protégé, puisqu il y aura une augmentation sensible de la participation directe d un tiers non lié l acheteur dans le payeur du dividende 7. Selon la planification traditionnelle, la cristallisation de l exonération du gain en capital est d abord effectuée par un roulement interne en vertu de l article 85 LIR. Une partie des actions ordinaires est échangée contre des actions privilégiées ayant une valeur de rachat égale au solde d exonération disponible de l actionnaire, ajouté au prix de base rajusté des actions échangées. La somme convenue est égale à la valeur de rachat, de sorte que l actionnaire réalise un gain en capital qu il déduit dans le calcul de son revenu imposable en utilisant son exonération 8. Le prix de base rajusté total des nouvelles actions privilégiées émises est égal à la somme convenue 9, soit la valeur de rachat. Le principal désavantage de la planification traditionnelle est qu une partie du revenu protégé est perdue lors de la cristallisation. En effet, tant l ARC 10 que la majorité des auteurs 11 s entendent pour dire que le revenu protégé des nouvelles actions est réduit en proportion de l augmentation du prix de base rajusté 12 car 7 Sous-alinéa 55(3)a)(v) LIR. 8 Paragraphe 110.6(2.1) LIR. 9 Alinéa 85(1)g) LIR. 10 Voir John R. Robertson, «Capital Gains Strips: A Revenue Canada Perspective on the Provisions of Section 55», dans Report of Proceedings of the Thirty-Third Tax Conference, 1981 Conference Report (Toronto : Association canadienne d études fiscales, 1982), , à la p. 85; ARC document n o , le 10 avril André Lortie, «Le revenu protégé ou la conversion d un gain en capital en dividende entre sociétés canadiennes imposables» (2000-1) vol. 22, n o 2 Revue de planification fiscale et successorale , à la p. 303; Mark Brender, «Subsection 55(2): Part 2», article dans la chronique The Taxation of Corporate Reorganizations (1997) vol. 45, n o 4 Revue fiscale canadienne , aux pp ; Carole Gouin-Toussaint, «Le paragraphe 55(2) et la notion de revenu gagné», 1991 Journée d études fiscales (Toronto : Association canadienne d études fiscales, 1991), 1:1-17, à la p. 1: Toutefois, cette réduction proportionnelle du revenu protégé serait remise en cause par l affaire Alberta Ltd. et al. c. La Reine, 2004 DTC 2909 (CCI). En effet, la Cour a rejeté la position du ministre, qui invoquait la répartition proportionnelle du revenu protégé dans la même proportion que le gain en capital lors d un roulement, et elle a conclu que le revenu protégé pouvait être attribué en totalité aux actions transférées. Cette décision, bien qu elle puisse sembler conforme à l objet de la loi dans les circonstances particulières de l espèce (il n y avait eu aucun avantage fiscal, le gain en capital généré lors du roulement ayant été imposé à titre de dividende en vertu de l article 84.1 LIR), paraît néanmoins difficile à concilier avec d autres décisions, notamment Canada c. Nassau Walnut Investments Inc., [1997] 2 CF 279; 97 DTC 5051 (CAF) (ci-après «Nassau Walnut»), dans laquelle la Cour d appel fédérale avait clairement entériné la méthode de répartition proportionnelle du revenu protégé au prorata du nombre d actions. Quoi

6 92 canadian tax journal / revue fiscale canadienne (2006) vol. 54, n o 1 une partie du revenu protégé des anciennes actions est reflétée dans le prix de base rajusté des nouvelles actions. Par exemple, si avant la cristallisation, le gain en capital latent 13 des actions ordinaires était de 1,1 million $ dont $ étaient attribuables à du revenu protégé, la proportion du gain en capital latent attribuable à du revenu protégé était de 25 pour cent. Par conséquent, après la cristallisation, cette proportion est toujours de 25 pour cent relativement aux actions ordinaires restantes, soit un revenu protégé de $ sur un gain en capital latent de $; quant aux actions privilégiées, le revenu protégé est nul, puisqu elles n ont aucun gain en capital latent, leur prix de base rajusté étant égal à leur valeur de rachat, soit $. Par conséquent, dans le cadre de la planification traditionnelle, une partie du revenu protégé est perdue lors de la cristallisation : cette perte correspond à la partie du gain en capital (à l égard duquel l exonération est réclamée) qui est attribuable à du revenu protégé. Pour reprendre le même exemple, puisque l exonération a été réclamée à l égard d un gain en capital de $ qui a été réalisé lors du roulement, un montant de $ de revenu protégé a été perdu, soit 25 pour cent de ce gain en capital. La méthode proposée par M. Sider permet d éviter cette perte de revenu protégé en isolant d abord le revenu protégé afin d utiliser l exonération sans l affecter. Émission d un dividende en actions privilégiées La première étape consiste à transférer une partie de la juste valeur marchande et du revenu protégé des actions ordinaires à une catégorie d actions privilégiées, qui seront par la suite transférées à une société de gestion. Les actions ordinaires, quant à elles, demeurent entre les mains du particulier afin de permettre l utilisation de la déduction pour gains en capital. Il s agit donc de créer une nouvelle catégorie d actions privilégiées spéciales à valeur de rachat fixe prévue dans les statuts et garantie par les conditions rattachées aux actions 14. Par la suite, un dividende en actions est déclaré et versé sous forme qu il en soit, même si les principes de l affaire Alberta Inc. étaient applicables à la planification proposée, celle-ci ne pourrait avoir de conséquences négatives; elle serait simplement rendue inutile, puisque la planification traditionnelle aurait donné le même résultat. 13 L expression «gain en capital latent» désigne le gain en capital non réalisé sur une action, c est-à-dire l excédent de la juste valeur marchande sur le prix de base rajusté. 14 Les conditions rattachées aux actions privilégiées devraient être les suivantes : non votantes; à valeur nominale (si permis par la loi sur les sociétés qui est applicable, sinon, capital versé fixé par résolution à un montant inférieur à la juste valeur marchande); valeur de rachat fixe déterminée dans les statuts; valeur de rachat non diminuée par le versement de dividendes sur ces actions, mais diminuée par toute réduction du capital versé légal sur ces actions; droit à des dividendes illimités déclarés au gré du conseil d administration, à son entière discrétion, à l exclusion de toute autre catégorie d actions; rachetables au gré du détenteur ou de l émetteur; droit prioritaire à la valeur de rachat en cas de liquidation ou de dissolution; aucun autre droit au reliquat des biens en cas de liquidation ou de dissolution; interdiction de déclarer un dividende sur toute autre catégorie d actions si ce dividende devait rendre impossible le rachat des actions de cette catégorie.

7 l utilisation du revenu protégé par le versement de dividendes discrétionnaires 93 d actions privilégiées de cette nouvelle catégorie 15. Le capital versé légal des actions privilégiées devra être fixé à un montant nominal 16 afin d éviter qu un dividende équivalant à la valeur de rachat soit imposé entre les mains du particulier 17. La juste valeur marchande des actions ordinaires sera réduite du montant de la valeur de rachat des actions privilégiées 18 puisque ces actions sont prioritaires en cas de dissolution ou de liquidation. Le gain en capital latent sur les nouvelles actions privilégiées est constitué de revenu protégé, dans la même proportion que l était le gain en capital latent sur les actions ordinaires avant le dividende en actions 19. Ainsi, par exemple, si le revenu protégé représentait 25 pour cent du gain en capital latent sur les actions ordinaires, il représente toujours 25 pour cent du gain en capital latent sur les actions ordinaires et 25 pour cent du gain en capital latent sur les actions privilégiées émises à titre de dividende. La valeur de rachat des actions émises à titre de dividende doit être calculée afin de réduire la valeur des actions ordinaires d un montant suffisant pour que leur disposition subséquente génère un gain en capital égal au solde d exonération disponible de l actionnaire. Cette disposition ne sera effectuée qu une fois qu un second dividende équivalant au revenu protégé restant sur les actions ordinaires aura été versé 20, ce qui aura également pour effet de réduire la valeur des actions ordinaires. En conséquence, la valeur de rachat des actions privilégiées doit être fixée de façon à ce que la valeur des actions ordinaires après le versement du dividende en actions, moins leur prix de base rajusté, moins le revenu protégé restant des actions ordinaires après le dividende en actions, soit égale au solde d exonération disponible. Ainsi, la valeur de rachat des actions privilégiées peut être représentée par l équation suivante 21 : VR = JVM - EXO - PBR - RP 1 - C 15 Il serait également possible de procéder par un échange des actions ordinaires contre de nouvelles actions ordinaires et des actions privilégiées, en vertu de l article 86 LIR ou, encore, par un simple échange d une partie des actions ordinaires contre des actions privilégiées, en vertu de l article Par exemple, un capital versé de 0,01 $ par action. Le prix de base rajusté des actions sera égal au capital versé : alinéa 52(3)a) LIR. 17 Seul le montant du capital versé des actions émises sera imposable : paragraphe 82(1) et définition de «montant» au paragraphe 248(1) LIR. 18 Voir infra, sous la rubrique «Juste valeur marchande des actions privilégiées». 19 Voir infra, sous la rubrique «Transfert du revenu protégé aux actions privilégiées». 20 Voir infra, sous la rubrique «Versement d un dividende discrétionnaire sur les actions privilégiées». 21 Formule tirée de Gaétan Roy, «La notion de revenu protégé, peut-on voir autrement?» (essai déposé à la maîtrise en fiscalité, Université de Sherbrooke, 2001), à la p. 25. Cette équation peut être utilisée dans toute planification similaire à celle que l auteure expose dans ce texte et le résultat obtenu sera toujours optimal. Toute valeur négative serait due au fait que la somme

8 94 canadian tax journal / revue fiscale canadienne (2006) vol. 54, n o 1 où VR : valeur de rachat des actions privilégiées émises à titre de dividende JVM : juste valeur marchande des actions ordinaires avant le versement du dividende EXO : solde d exonération disponible de l actionnaire 22 PBR : prix de base rajusté des actions ordinaires RP : revenu protégé des actions ordinaires avant le versement du dividende C : fraction représentée par le revenu protégé par rapport au gain en capital latent sur les actions ordinaires, avant le versement du dividende, soit : RP/( JVM - PBR). Transfert des actions privilégiées à une société La seconde étape de la planification consiste à transférer les actions privilégiées à une société de gestion afin de permettre l utilisation du revenu protégé par le versement de dividendes non imposables. Pour que ces dividendes soient déductibles dans le calcul du revenu imposable, ils doivent évidemment être versés à une société et non au particulier 23. Le transfert s effectuera par un roulement des actions privilégiées, en contrepartie d actions ordinaires de la société de gestion 24. Versement d un dividende discrétionnaire sur les actions privilégiées La troisième étape constitue véritablement le cœur de la planification proposée. Il s agit de déclarer un dividende sur les actions privilégiées équivalant au revenu protégé des actions ordinaires détenues par l actionnaire. Selon la théorie avancée par M. Sider, ce dividende permettra de réduire la valeur des actions ordinaires et d en extraire le revenu protégé sans entraîner l application du paragraphe 55(2) LIR 25. Ce dividende pourrait être payé en argent si les liquidités le permettent, mais si la société opérante détient des actifs non admissibles aux fins de la qualification de du prix de base rajusté, du revenu protégé et du solde d exonération disponible est supérieure à la juste valeur marchande des actions. Dans ce cas, il est possible d effectuer la transaction sans impact fiscal immédiat en utilisant la totalité de l exonération disponible et une partie du revenu protégé, ou vice-versa. Il suffit d émettre un dividende en actions ayant, par exemple, une valeur de rachat de 1 $ pour permettre la mise en place des étapes ultérieures de cette planification. 22 Des variantes peuvent être introduites dans cette planification, de telle sorte que le gain en capital souhaité sur les actions ordinaires entre les mains du particulier peut être différent du montant de l exonération disponible. Dans ce cas, l élément «EXO» dans la formule doit être remplacé par le montant du gain en capital désiré. 23 Paragraphe 112(1) LIR. 24 Paragraphe 85(1) LIR. 25 Voir infra, sous la rubrique «Réduction du revenu protégé des actions participantes par le versement d un dividende sur les actions privilégiées».

9 l utilisation du revenu protégé par le versement de dividendes discrétionnaires 95 «société exploitant une petite entreprise» 26, le dividende pourrait être payé à même les actifs non admissibles, ce qui permettrait la purification de la société. Si les liquidités ne sont pas suffisantes, le dividende pourrait être versé en actions privilégiées d une autre catégorie dont le capital versé et le prix de base rajusté sont égaux à leur valeur de rachat afin que leur rachat ultérieur n entraîne aucune conséquence fiscale. Au plan légal, la possibilité de déclarer un dividende uniquement sur les actions privilégiées, sans que les actions ordinaires reçoivent une partie du dividende, devra être prévue dans les statuts 27. Cette caractéristique des actions, généralement désignée comme une «clause de dividendes discrétionnaires», est permise en droit des sociétés, suivant les arrêts de la Cour suprême McClurg c. Canada 28 et Neuman c. MRN 29. Une fois le revenu protégé des actions ordinaires entièrement versé, l actionnaire pourra alors les vendre directement au tiers, ce qui générera un gain en capital égal au solde d exonération disponible 30. Utilisation du revenu protégé des actions privilégiées Il reste ensuite à réduire le gain en capital latent sur les actions privilégiées afin d en extraire le revenu protégé. Tel qu expliqué dans le texte qui suit 31, le versement d un dividende sur les actions privilégiées ne permet pas d en extraire le revenu protégé car il diminue plutôt la valeur des actions ordinaires. Il faut donc procéder soit par un rachat d actions, soit par une augmentation du capital versé. Peu importe la façon de structurer la transaction, un gain en capital sera réalisé par la société de gestion selon les dispositions du paragraphe 55(2) LIR. Ce gain est inévitable puisqu il représente la partie du gain en capital latent, au début de la série de transactions, qui excédait le revenu protégé total et le solde d exonération. Un rachat des actions privilégiées entraînera inévitablement l application du paragraphe 55(2) puisqu il est impossible d effectuer un rachat pour une valeur correspondant au revenu protégé et de soutenir que le dividende de rachat est entièrement attribuable à du revenu protégé. En effet, le dividende de rachat est réputé versé sur une catégorie distincte constituée des actions rachetées 32, de sorte 26 Voir la définition de «société exploitant une petite entreprise» au paragraphe 248(1) LIR. 27 Pour les caractéristiques des actions, voir supra, note 14,. 28 [1990] 3 RCS 1020; 91 DTC 5001 (ci-après «McClurg»). 29 [1998] 1 RCS 770; 98 DTC 6297 (ci-après «Neuman»). 30 Cependant, si les actions ne peuvent se qualifier d «actions admissibles de petite entreprise» à ce moment, l étape suivante de la planification pourrait permettre de purifier la société : voir infra, note 40. Il suffirait alors de vendre les actions ordinaires à la suite de cette étape. 31 Voir infra, sous la rubrique «Réduction du revenu protégé des actions participantes par le versement d un dividende sur les actions privilégiées». 32 Paragraphe 84(3) LIR.

10 96 canadian tax journal / revue fiscale canadienne (2006) vol. 54, n o 1 que seul le produit de disposition des actions rachetées est diminué 33. Les actions dont le gain en capital latent a été diminué sont donc uniquement les actions rachetées, et la réduction du gain excède le revenu protégé de ces actions. Il faudrait donc racheter toutes les actions privilégiées afin d utiliser la totalité du revenu protégé, ce qui entraînerait l imposition immédiate du gain en capital 34. Une autre méthode permettrait de reporter l imposition du gain en capital, tout en permettant de retirer immédiatement le montant du revenu protégé, sans imposition. L augmentation du capital versé légal des actions privilégiées 35 entraînera un dividende réputé 36 et une augmentation du prix de base rajusté 37 du même montant. Ainsi, en augmentant le capital versé d un montant équivalant au revenu protégé des actions privilégiées, ce revenu protégé sera transformé en prix de base rajusté. Le paragraphe 55(2) LIR ne s appliquera pas pour recaractériser le dividende à titre de produit de disposition, puisque le gain en capital latent sur les actions privilégiées a été réduit d un montant n excédant pas le revenu protégé sur ces actions. Ce raisonnement suppose que lorsqu un dividende (réel ou réputé) est versé, il provient d abord du revenu protégé. Ainsi, le dividende réputé, qui correspond à l augmentation du capital versé, est constitué en totalité de revenu protégé, contrairement au gain en capital latent qui est constitué en partie de revenu protégé et en partie d autre chose. Cette façon de voir est la seule qui soit en accord avec l esprit et la lettre du paragraphe 55(2) LIR 38. En effet, cette disposition ne trouve application que si le dividende réduit la partie du gain en capital qui est attribuable à autre chose que du revenu protégé : c est donc dire qu il est considéré, à juste titre, que les dividendes versés aux actionnaires proviennent normalement du revenu gagné par la société, et que ce n est que dans le cas où les dividendes excèdent le revenu protégé qu ils sont visés par la règle anti-évitement du paragraphe 55(2). S il en était autrement, les résultats seraient absurdes : s il était considéré que les dividendes versés sont constitués de revenu protégé dans la même proportion que 33 Voir l alinéa j) de la définition de «produit de disposition» à l article 54 LIR. 34 Il serait toutefois possible de reporter l imposition du gain en capital en rachetant les actions privilégiées par tranches, selon un échéancier étalé sur plusieurs années. Le choix de l alinéa 55(5)f ) LIR devra être effectué pour chaque tranche de rachat, afin de désigner comme dividende distinct la partie équivalant au revenu protégé. En outre, il y aura imposition immédiate du gain en capital dès le rachat des premières tranches d actions puisque, pour chaque tranche d actions rachetées, une partie du dividende sera qualifiée de gain en capital. 35 Loi canadienne sur les sociétés par actions, LRC 1985, c. C-44, telle que modifiée (ci-après «LCSA»), articles 26(5) et (6); Loi sur les compagnies, LRQ, c. C-38 (ci-après «LCQ»), article Paragraphe 84(1) LIR. 37 Alinéa 53(1)b) LIR. 38 Voir Robertson, supra, note 10, à la p. 84 : «[ ] dividends come out of safe income first in the order in which they are paid».

11 l utilisation du revenu protégé par le versement de dividendes discrétionnaires 97 le gain en capital latent sur les actions, aucun dividende ne pourrait échapper au paragraphe 55(2) puisqu il y aurait toujours une partie du dividende attribuable à autre chose que du revenu protégé et, en conséquence, la totalité du dividende serait requalifiée de produit de disposition. À la suite de l augmentation du capital versé, les actions privilégiées peuvent être rachetées en totalité ou par tranches, et l application du paragraphe 55(2) LIR au dividende de rachat n entraînera aucun gain en capital, en raison de l augmentation du prix de base rajusté. Une alternative au rachat est d effectuer une réduction du capital versé 39, accompagnée du versement d un montant équivalent en argent 40. Le paragraphe 84(4) LIR n entraînera pas de dividende réputé puisque le montant versé sera égal à la réduction du capital versé. Quant au prix de base rajusté des actions, il sera réduit du même montant 41. La valeur de rachat sera également diminuée du même montant puisque les statuts prévoient que toute réduction du capital versé relatif aux actions privilégiées réduira d autant la valeur de rachat 42. Ainsi, le gain en capital latent des actions privilégiées n aura pas été diminué. Le résultat de la réduction du capital versé est que le revenu protégé sur les actions privilégiées a été versé immédiatement, sans impact fiscal, alors que le gain en capital ne sera réalisé qu au fur et à mesure que les actions privilégiées seront rachetées. À ce moment, la totalité du dividende de rachat sera recaractérisée comme gain en capital puisqu il n y aura plus de revenu protégé. Cette transaction aura donc permis d extraire la totalité du revenu protégé, sans en perdre une partie lors de la cristallisation comme c était le cas avec la méthode traditionnelle. LES PRINCIPES FONDAMENTAUX Transfert du revenu protégé aux actions privilégiées L un des principes fondamentaux qui sous-tendent la planification illustrée, plus particulièrement la première étape, est le suivant : lorsqu un dividende en actions privilégiées est versé, le revenu protégé des actions ordinaires est transféré aux actions privilégiées, en proportion du gain en capital latent. En d autres termes, lorsqu une société verse un dividende en actions ayant un faible capital versé et une valeur de rachat fixe élevée communément appelées actions «high-low» ou «fort-faible» ces actions absorbent une partie du revenu protégé des actions ordinaires. 39 Articles 38 LCSA et LCQ. 40 Ce montant peut également être versé par le transfert d actifs «contaminants», s il en reste, afin de purifier la société pour que les actions puissent se qualifier à titre d «actions admissibles de petite entreprise». 41 Alinéa 53(2)a) LIR. 42 Voir supra, note 14, pour les caractéristiques des actions.

12 98 canadian tax journal / revue fiscale canadienne (2006) vol. 54, n o 1 Tout d abord, il faut s interroger sur la possibilité d émettre un dividende en actions «fort-faible». La société peut-elle fixer le capital versé à un montant inférieur à la juste valeur marchande des actions lorsqu elles sont émises à titre de dividende en actions? Cette possibilité est essentielle, puisque la juste valeur marchande des actions privilégiées serait autrement imposable entre les mains du particulier. Tel que défini dans la LIR, le capital versé fiscal dépend du capital versé légal et ne peut lui être supérieur 43. Selon l ARC, la possibilité d émettre un dividende en actions «fort-faible» dépend donc de la loi constitutive de la société en cause 44. Pour une société constituée en vertu de la partie IA de la LCQ, il est possible d émettre des actions à valeur nominale 45, auquel cas c est le montant de la valeur nominale qui est inscrit au compte de capital-actions émis et payé. Il est donc assez simple d émettre des actions fort-faible : il suffit que la résolution d émission des actions fixe une valeur nominale très faible, qui devient le capital versé aux fins fiscales. Quant aux sociétés régies par la LCSA, elles ne peuvent émettre d actions à valeur nominale 46, et aucune disposition ne prévoit expressément que la société puisse verser au compte de capital déclaré un montant inférieur à la juste valeur marchande des actions lorsqu elle déclare un dividende en actions 47. Toutefois, il semble accepté que l article 43(2) LCSA 48 permette au conseil d administration de fixer le «montant déclaré en numéraire» du dividende à un montant inférieur à sa juste valeur marchande, de sorte que le capital déclaré des actions émises à titre de dividende soit minimal Voir la définition de «capital versé» au paragraphe 89(1) LIR. 44 «Table Ronde de Revenu Canada», dans Report of Proceedings of the Forty-Second Tax Conference, 1990 Conference Report (Toronto : Association canadienne d études fiscales, 1991), 50:34-68, question 49, aux pp. 50: Article LCQ. Les lois sur les sociétés de plusieurs provinces prévoient la possibilité d émettre des actions à valeur nominale : la Colombie-Britannique (Business Corporations Act, SBC 2002, c. 57, article 52(1)), le Nouveau-Brunswick (Loi sur les corporations commerciales, LN-B, c. B-9.1, article 22(1), telle que modifiée), la Nouvelle-Écosse (Companies Act, RSNS 1989, c. 81, article 10, telle que modifiée), l Alberta (Companies Act, RSA 2000, c. C-21, article 16(1), telle que modifiée) et l Île-du-Prince-Édouard (Companies Act, RSPEI 1988, c. C-14, article 13, telle que modifiée). 46 Article 24(1) LCSA. 47 Articles 26(2) et (3) LCSA. 48 Article 43(2) LCSA : «Le montant déclaré en numéraire des dividendes versés par la société sous forme d actions est porté au compte capital déclaré pertinent.» Les lois sur les sociétés de trois provinces prévoient des dispositions essentiellement similaires : l Ontario (Loi sur les sociétés par actions, RSO 1990, c. B.16, article 38(2), telle que modifiée), la Saskatchewan (Business Corporations Act, RSS 1978, c. B-10, article 41(2), telle que modifiée) et le Manitoba (Loi sur les corporations, CPLM c. C225, article 41(2)). 49 Voir l excellent article de Brian Nichols, «Corporate Law Matters of Interest to Tax Practitioners», dans 1993 Ontario Tax Conference (Toronto : Association canadienne d études fiscales, 1993), 2B:1-31.

13 l utilisation du revenu protégé par le versement de dividendes discrétionnaires 99 En somme, la plupart des lois sur les sociétés permettent l émission d un dividende en actions fort-faible 50, en autorisant soit l émission d actions à valeur nominale, soit la fixation d un capital versé inférieur à la juste valeur marchande dans le cas d un dividende en actions. Une fois cette question réglée, il faut revenir à la question principale : le revenu protégé des actions ordinaires est-il transféré aux actions privilégiées fort-faible émises à titre de dividende? Une telle affirmation semble aller à l encontre du principe généralement admis selon lequel le revenu protégé d une société doit être partagé entre les actionnaires en fonction de la période de détention des actions, d après une méthode de partage au prorata des actions 51. Selon ce principe, les actions nouvellement émises ne peuvent généralement pas bénéficier du revenu protégé accumulé par la société avant leur émission puisque leur prix de base rajusté reflète déjà ce revenu protégé. Toutefois, il existe des exceptions à la règle de la période de détention des actions, notamment dans les circonstances d un roulement interne d actions, tel que déjà explicité 52. Une autre exception existe pour les options d achat d actions en ce que le revenu protégé attribuable aux actions doit être calculé à compter de la date d émission des options 53. Cette exception est fondée sur le fait que la plusvalue accumulée entre la date d émission de l option et celle de l acquisition de l action contribue au gain en capital ultérieur sur l action; partant, la partie de cette plus-value représentée par du revenu protégé est attribuable à cette action. Ces deux exceptions sont fondées sur le texte du paragraphe 55(2) LIR et respectent l intention du législateur. Elles ne font que reconnaître que la proportion du gain en capital latent attribuable à du revenu protégé demeure inchangée. En effet, il faut bien comprendre que le «revenu protégé» d une action représente la partie du gain en capital latent sur cette action qui est attribuable à du revenu gagné par la société après 1971, par opposition à la partie de ce gain en capital latent qui est attribuable à autre chose comme, par exemple l achalandage ou la plus-value non réalisée des actifs. M. Sider expliquait cette notion ainsi : I like to think of safe income not as an attribute of a corporation, but as an attribute of a particular share held by a particular shareholder. I try to think not in terms of 50 À l exception de Terre-Neuve : l article 77(2) du Corporations Act, RSNL 1990, c. C-36, telle que modifiée, se lit ainsi : «77(2). Where shares of a corporation are issued in payment of a dividend, the value of the dividend stated as an amount in money shall be added to the stated capital account maintained or to be maintained for the shares of the class or series issued in payment of the dividend.» (soulignement de l auteure) Par ailleurs, l article 46(1) de cette loi interdit l émission d actions à valeur nominale. 51 Robertson, supra, note 10, à la p. 85; Nassau Walnut, supra, note 12; Gestion Jean-Paul Champagne Inc. c. MRN, 97 DTC 155 (CCI) (ci-après «Gestion J.-P. Champagne»). 52 Voir la note 10 et le texte qui suit l appel de note. 53 Gaétan Bisson, «Utilisation du revenu protégé», dans Congrès 99 (Montréal : Association de planification fiscale et financière, 2000), 24:1-26, à la p. 24:15.

14 100 canadian tax journal / revue fiscale canadienne (2006) vol. 54, n o 1 the safe income of a corporation, but in terms of the safe income inherent in a share. The concept behind subsection 55(2) and safe income is that as a corporation earns income the value of the corporation s shares increases, and the unrealized gain in those shares held by a particular shareholder also increases. Therefore, safe income of a particular share held by a particular shareholder is the portion of the unrealized gain on that share that can reasonably be considered to be attributable to income earned or realized by any corporation. Or, put another way, it is the portion of the income earned or realized by any corporation that can reasonably be considered to give rise to the unrealized gain on the share 54. Or, lors de l émission d un dividende en actions privilégiées à valeur de rachat fixe, la juste valeur marchande des actions participantes est nécessairement réduite du montant de la valeur de rachat des actions privilégiées 55. Le gain en capital latent sur les actions participantes est donc réduit d autant. Ce gain en capital ne disparaît pas, il est simplement transféré aux actions privilégiées qui, contrairement à ce qui se produit lors d une cristallisation par roulement interne, ont un prix de base rajusté pratiquement nul. Les actions privilégiées ont donc un gain en capital latent équivalant à leur valeur de rachat. Puisque le gain en capital latent sur les actions privilégiées équivaut à la réduction du gain en capital sur les actions ordinaires, n est-il pas tout à fait logique de prétendre que le gain en capital latent sur les actions privilégiées est attribuable à du revenu gagné par la société après 1971, c est-à-dire à du «revenu protégé», dans la même proportion que le gain en capital latent sur les actions ordinaires, simplement transféré aux actions privilégiées, était lui-même attribuable à du revenu protégé? La position administrative de l ARC reconnaît ce principe : In the case of stock dividends, an analysis will be required, after the payment of the stock dividend, of the gain inherent in the original shares and in the shares constituting the stock dividend, to ascertain the extent, if any, to which such gains are attributable to income earned or realized by the corporation. For example, in the case of stock dividends consisting of shares having a high redemption amount and nominal paid-up capital, an allocation should be made of the safe income and safe income on hand formerly attributable to the shares on which the dividend was paid, on the basis of the relative amounts of the gains inherent in the original shares and in the shares constituting the dividend. The amount of the stock dividend, as defined in subsection 248(1), will reduce the safe income on hand of any issued shares of the corporation 56. (soulignement de l auteure) 54 Sider, supra, note 3, aux pp. 5:6-7. Voir également Brender, supra, note 11, à la p Voir infra, sous la rubrique «Juste valeur marchande des actions privilégiées». 56 Robert J.L. Read, «Section 55: A Review of Current Issues», dans Report of Proceedings of the Fortieth Tax Conference, 1988 Conference Report (Toronto : Association canadienne d études fiscales, 1989), 18:1-28, à la p. 18:9. Voir également ARC documents n o , le 29 août 1997 et n o , le 28 mars 1995; Sider, supra, note 3, à la p. 5:8; Lortie, supra, note 11, à la p. 291.

15 l utilisation du revenu protégé par le versement de dividendes discrétionnaires 101 Il pourrait être argumenté que le transfert du gain en capital aux actions privilégiées serait susceptible de léser les détenteurs des actions ordinaires si le dividende était versé sur une autre catégorie d actions plutôt que sur les actions ordinaires, ce qui aurait pour effet que leurs détenteurs perdraient le bénéfice du revenu protégé accumulé durant leur période de détention. Cet argument ne tient toutefois pas compte des principes établis par la jurisprudence : le revenu protégé n est pas un droit personnel de l actionnaire mais bien un droit rattaché aux actions 57. De plus, l actionnaire ne perdrait aucun avantage puisque la proportion du gain en capital latent sur ses actions qui est attribuable à du revenu protégé demeurerait la même. Le premier principe qui soutient la théorie de M. Sider est donc démontré : lorsque des actions privilégiées sont émises à titre de dividende en actions, le revenu protégé des actions participantes est transféré aux actions privilégiées, dans la même proportion qu il représentait par rapport au gain en capital latent 58. Juste valeur marchande des actions privilégiées Le second principe fondamental qui sous-tend le raisonnement proposé, en particulier à la première étape de la planification illustrée, est le postulat suivant : la juste valeur marchande des actions participantes est réduite d un montant équivalant à la valeur de rachat des actions privilégiées. Cet énoncé repose à son tour sur l affirmation selon laquelle la clause de dividendes discrétionnaires n augmente pas la juste valeur marchande des actions privilégiées, qui est limitée à leur valeur de rachat. Il va sans dire que la planification proposée ne produira pas les conséquences fiscales escomptées s il peut être démontré par les autorités fiscales que la juste valeur marchande des actions privilégiées excède leur valeur de rachat fixée par les statuts. Dans un tel cas, la juste valeur marchande des actions ordinaires serait réduite d autant, de même que leur gain en capital latent et leur revenu protégé. Le dividende versé sur les actions privilégiées à la troisième étape de la planification proposée serait donc supérieur au revenu protégé des actions ordinaires, ce qui entraînerait l application du paragraphe 55(2) LIR à la totalité du dividende. L argument que les autorités fiscales pourraient invoquer afin de soutenir que la juste valeur marchande des actions privilégiées excède leur valeur de rachat est le suivant : en raison de la clause de dividendes discrétionnaires, les actions privilégiées pourraient donner droit à des dividendes illimités, et donc permettre de «vider» la valeur des actions ordinaires. Cet argument est-il bien fondé? 57 McClurg, supra, note 28; Nassau Walnut, supra, note 12; Gestion J.-P. Champagne, supra, note Le même raisonnement devrait trouver application si les actions privilégiées sont émises dans le cadre d un échange en vertu des articles 86 ou 51 LIR plutôt que comme dividende en actions : la valeur de rachat des actions privilégiées réduit la juste valeur marchande des nouvelles actions ordinaires, ce qui entraîne la réduction du gain en capital latent et du revenu protégé dans les mêmes proportions.

16 102 canadian tax journal / revue fiscale canadienne (2006) vol. 54, n o 1 Tout d abord, le test approprié est bien la notion de «juste valeur marchande», puisque cette expression est employée textuellement au paragraphe 55(2) LIR qui vise les dividendes qui ont eu pour effet ou pour objet de diminuer une partie du gain en capital qui aurait été réalisé lors d une disposition d une action à sa «juste valeur marchande». Le gain en capital latent sur les actions privilégiées, composé dans une certaine proportion de revenu protégé, est donc le gain en capital qui serait réalisé s il y avait disposition de ces actions pour un produit égal à leur juste valeur marchande. À première vue, le droit rattaché aux actions privilégiées de recevoir des dividendes déclarés à la discrétion du conseil d administration, à l exclusion des autres catégories d actions, semble leur conférer une valeur supérieure à leur valeur de rachat. Il faut cependant s interroger sur la signification du concept de «juste valeur marchande». Selon la jurisprudence, la juste valeur marchande est définie comme suit : [ ] le prix le plus élevé exprimé en argent comptant ou l équivalent, convenu entre un vendeur et un acheteur traitant sans lien de dépendance sur un marché libre et non restrictif, les deux parties étant informées et n agissant sous aucune contrainte 59. La valeur marchande des actions privilégiées est leur valeur sur le marché, c est-à-dire le prix que l actionnaire pourrait obtenir d un acheteur sans lien de dépendance. Or, quel est le prix qu un tel acheteur serait prêt à payer pour les actions privilégiées? Bien qu elles donnent droit à des dividendes discrétionnaires, ce «droit» n est est pas véritablement un : il dépend de l entière discrétion du conseil d administration, nommé par le détenteur des actions votantes, c est-à-dire les actions ordinaires. Ainsi, l actionnaire détenteur de la majorité des actions votantes contrôle indirectement le versement de dividendes discrétionnaires sur les actions privilégiées. Par conséquent, un tiers n ayant aucun lien de dépendance avec le détenteur des actions votantes n aurait aucune raison d espérer que le conseil d administration déclare des dividendes sur les actions privilégiées, et pourrait encore moins exiger le paiement de tels dividendes. Par conséquent, ce tiers refuserait, en toute logique et avec raison, de payer quoi que ce soit relativement à la clause de dividendes discrétionnaires, sans valeur pour lui. Tout au plus serait-il prêt à payer la valeur de rachat, qu il est certain de pouvoir obtenir puisque les actions sont rachetables au gré de l actionnaire au montant prévu par les statuts. Les actions privilégiées pourraient-elles avoir une «juste valeur marchande» différente pour leur détenteur s il détient en même temps la majorité des actions votantes et contrôle ainsi le versement de dividendes discrétionnaires par le conseil 59 Groupe d investissement Savoie, Lavoie Inc. c. MRN, 92 DTC 1519, à la p (CCI). Voir également Marina Québec Inc. c. MRN, 92 DTC 1337, à la p (CCI) (ci-après «Marina Québec»); Sweeney c. La Reine, 90 DTC 6507 (CF 1 re inst.); Yager c. La Reine, 85 DTC 5413, à la p (CF 1 re inst.).

17 l utilisation du revenu protégé par le versement de dividendes discrétionnaires 103 d administration? D abord, la jurisprudence a reconnu à maintes reprises que la juste valeur marchande d un bien n est pas celle que lui accorde son propriétaire : [ ] on peut affirmer que la valeur d un bien aux yeux d un propriétaire qui est dans une position privilégiée n est pas ce que l on doit entendre par l expression juste valeur marchande 60. Dans l affaire Terry c. La Reine 61, l actionnaire qui détenait à la fois les actions votantes (catégorie B) et les actions non votantes (catégorie A) avait fait don à ses enfants des actions non votantes. Comme l impôt sur les dons était en vigueur à l époque, la Cour fédérale devait déterminer la juste valeur marchande des actions non votantes qui avaient fait l objet de ce don. La Cour conclut que leur valeur était pratiquement nulle, puisqu il ne fallait pas tenir compte de la détention des actions votantes par le même actionnaire : Normally voting shares (here, the B shares) have some premium. Votes control management and operations. Here, the hypothetical purchaser in the market place is only looking at the A shares. If he bought at all, he would not be buying control. I agree with Beach: The Class A and Class B, as a package, might have had some value to a hypothetical purchaser. But the Class A shares alone held, in my opinion, no interest to an outsider, and had no value in a potential purchaser s eyes 62. La juste valeur marchande des actions privilégiées ne doit donc pas être déterminée en tenant compte de la détention des actions ordinaires par le même actionnaire, ce qui lui permettrait de contrôler le versement des dividendes discrétionnaires. Elle doit plutôt être calculée en fonction d un tiers non lié qui ne détiendrait que les actions privilégiées et qui, par conséquent, non seulement n aurait aucun contrôle sur le versement des dividendes discrétionnaires mais ne pourrait raisonnablement s attendre à en recevoir dans le futur. Toutefois, certaines décisions ont reconnu la théorie de l acheteur «spécial» 63 ou encore, de la «valeur au propriétaire» 64. Dans l affaire Marina Québec, il s agissait d évaluer la juste valeur marchande d actions privilégiées à valeur nominale, rachetables uniquement au gré de la société. Le ministère soutenait que la valeur des actions était nulle, puisque l actionnaire ne pouvait exiger le rachat de ses 60 Groupe d investissement Savoie, Lavoie Inc., supra, note 59, à la p. 1529; voir également National System of Baking of Alberta Limited c. La Reine, 80 DTC 6178, à la p (CAF) : «Be it market value or fair market value, it is the value in the marketplace, not the value to a particularly situated or motivated investor, that is to be determined.» DTC 5179 (CF 1 re inst.). 62 Ibid., à la p Voir également Levitt c. MRN, 76 DTC 1047 (CRI). 63 Morneau c. La Reine, 98 DTC 2199 (CCI). 64 Marina Québec, supra, note 59.

18 104 canadian tax journal / revue fiscale canadienne (2006) vol. 54, n o 1 actions, n étant pas détenteur des actions votantes. Le juge Tremblay de la Cour canadienne de l impôt conclut que la juste valeur marchande correspondait à la valeur nominale, bien qu un tiers non lié n aurait pas accepté de payer ce montant pour les actions : La base de l évaluation des actions en litige ne peut être celle qu on trouve sur un marché libre. Des actions privilégiées aux dividendes non cumulatifs et rachetables au gré de l émetteur ne peuvent en effet y trouver preneur. Elles n ont aucun intérêt pour un investisseur à moins qu elles soient émises dans le cadre d une réorganisation d entreprise où l on peut relever la présence d un contrôle direct ou indirect de la part d un détenteur des différentes catégories d actions. L appelante ne conteste pas d ailleurs ce fait (3.41). La juste valeur marchande des actions doit être recherchée par le truchement du concept de valeur au propriétaire et par l application du principe que cette dernière valeur est au moins égale à la juste valeur marchande 65. Il semble possible de distinguer les faits de cette affaire de ceux qui sont pertinents à la planification proposée. D abord, dans l affaire Marina Québec, les actions privilégiées étaient rachetables au gré de la société et non du détenteur, ce qui n est pas le cas dans la planification proposée. De plus, dans cette cause, la question était de savoir si la juste valeur marchande des actions était inférieure à leur valeur de rachat, alors que dans la planification proposée, il s agit de déterminer si elle peut lui être supérieure. Enfin, alors que dans Marina Québec les actions privilégiées n auraient pu trouver sur le marché aucun acheteur sans lien de dépendance, dans la planification proposée les actions privilégiées pourraient très bien trouver un acheteur indépendant. Quoi qu il en soit, même en admettant qu il faille tenir compte de la «valeur au propriétaire» pour évaluer les actions privilégiées, quelle serait cette valeur? Il s agirait de la valeur que le détenteur de la majorité des actions votantes serait prêt à payer pour obtenir les actions privilégiées. Mais pourquoi accepterait-il de payer plus que leur valeur de rachat pour les actions privilégiées? Puisque cet actionnaire détient les actions votantes et contrôle ainsi le conseil d administration, il peut être assuré que la société ne déclarera pas de dividendes discrétionnaires sur les actions privilégiées sans son consentement. En ce cas, il peut être indifférent au fait que les actions privilégiées soient détenues par un tiers, puisqu il peut s assurer qu aucun dividende discrétionnaire ne soit déclaré. Il n a donc aucun intérêt à racheter ces actions, surtout pas pour un prix supérieur à leur valeur de rachat. Par ailleurs, s il préfère que les actions privilégiées ne soient pas détenues par un tiers, l actionnaire majoritaire n a qu à faire en sorte que le conseil d administration autorise le rachat des actions privilégiées du tiers, puisqu elles sont rachetables au gré de l émetteur à leur valeur de rachat. Quel intérêt aurait-il donc à acheter ces actions pour un prix supérieur à leur valeur de rachat? 65 Ibid., à la p

19 l utilisation du revenu protégé par le versement de dividendes discrétionnaires 105 La juste valeur marchande des actions privilégiées serait donc la même, pour l actionnaire détenteur des actions votantes ou pour un tiers non lié, soit la valeur de rachat, indépendamment de la clause de dividendes discrétionnaires. Par ailleurs, serait-il possible que les actions ordinaires, lors de l émission du dividende en actions, subissent une réduction de leur juste valeur marchande supérieure à la juste valeur marchande des actions privilégiées, entraînant ainsi les conséquences fiscales négatives déjà mentionnées? Cela semble hautement improbable. D une part, cela signifierait que la valeur totale des actions de la société aurait été réduite, ce qui semble impossible puisque la valeur des actifs tangibles et intangibles détenus par la société n a pas changé. Où serait donc passée la valeur des actions? D autre part, la clause de dividendes discrétionnaires rattachée aux actions privilégiées ne menace pas la valeur des actions ordinaires, puisque ce sont les actions ordinaires qui confèrent le droit de vote : le détenteur des actions ordinaires contrôle donc le conseil d administration et, partant, le versement des dividendes discrétionnaires. Ainsi, un tiers sans lien de dépendance qui désirerait acheter les actions ordinaires serait prêt à débourser le même montant qu en l absence de la clause de dividendes discrétionnaires, puisqu il aurait de toute façon l assurance que de tels dividendes ne pourraient être versés sur les actions privilégiées sans son consentement. Il n y a donc aucune réduction de la juste valeur marchande des actions ordinaires à la suite de l émission des actions privilégiées, autre que celle due au montant de la valeur de rachat. Bien entendu, lorsque des dividendes discrétionnaires seront effectivement versés, la valeur des actions ordinaires sera réduite d autant : c est sur ce principe que repose la troisième étape de la planification illustrée. Ce n est toutefois pas la simple existence de la clause de dividendes discrétionnaires qui entraîne cette réduction de valeur. L argument selon lequel les actions privilégiées pourraient complètement vider les actions ordinaires de leur valeur, et que cette simple possibilité réduirait immédiatement la valeur des actions ordinaires, ne tient pas compte du fait que cette possibilité ne dépend nullement de la volonté des détenteurs des actions privilégiées, mais plutôt de celle des détenteurs des actions ordinaires qui ont le contrôle des dividendes discrétionnaires : pourquoi cela réduirait-il la valeur des actions ordinaires? Le problème soulevé par l évaluation des actions auxquelles est rattachée une clause de dividendes discrétionnaires provient de la nature même de ces dividendes. En fait, si problème d évaluation il y a, il relève du fait que les clauses de dividendes discrétionnaires sont maintenant admises en droit des sociétés, à la suite de décisions rendues par la Cour suprême 66. Il faut à présent assumer les conséquences de ces décisions jusqu à leur aboutissement logique. En somme, compte tenu de ce qui précède, il paraît peu probable que les autorités fiscales puissent contester avec succès la juste valeur marchande des actions privilégiées. 66 McClurg, supra, note 28; Neuman, supra, note 29.

20 106 canadian tax journal / revue fiscale canadienne (2006) vol. 54, n o 1 Réduction du revenu protégé des actions participantes par le versement d un dividende sur les actions privilégiées Le troisième principe illustré par la planification proposée, qui constitue le fondement théorique de la troisième étape, est le suivant : le dividende versé sur les actions d une catégorie peut avoir pour effet de réduire le revenu protégé des actions d une autre catégorie. En effet, le versement d un dividende sur des actions privilégiées à valeur de rachat fixe réduit la valeur des actions participantes et non la valeur des actions privilégiées. Le dividende réduit donc le gain en capital latent sur les actions participantes et, partant, le revenu protégé des actions participantes. M. Sider explique ainsi son raisonnement : A dividend on a fixed-value redeemable share does not reduce the value of that share; it reduces the value of the shares that are entitled to the remaining property of the corporation on liquidation or dissolution. This concept is reflected in subsection 110.6(8), which contemplates the opposite situation in which the lack of payment of dividends on a share causes the value and thus the gain on other shares to be greater than it would otherwise be. It is also reflected in the use in subsection 55(2) of the term any share, the obvious inference being that a dividend on a share may reduce the gain on another share. Therefore, to determine whether subsection 55(2) applies to a dividend, it is first necessary to determine the share whose value has been reduced by the dividend. It is then necessary to determine what portion of the gain on that share was, immediately before the dividend, attributable to something other than income earned or realized by any corporation. If that portion of the gain is still intact after the dividend, subsection 55(2) does not apply to the dividend 67. (soulignements de l auteure) Cette conception innovatrice du revenu protégé semble, à première vue, aller à l encontre de la conception généralement admise selon laquelle le revenu protégé qui doit être considéré, eu égard au paragraphe 55(2) LIR, est celui relatif aux actions sur lesquelles le dividende a été versé. Le raisonnement de M. Sider est fondé sur le texte même du paragraphe 55(2) LIR, dont voici un extrait : [ ] un dividende imposable [ ] dont l un des objets [ ] a été de diminuer sensiblement la partie du gain en capital qui, sans le dividende, aurait été réalisée lors d une disposition d une action du capital-actions à la juste valeur marchande immédiatement avant le dividende et qu il serait raisonnable de considérer comme étant attribuable à autre chose qu un revenu gagné ou réalisé par une société après 1971 [ ]. (soulignements de l auteure) En paraphrasant plus simplement, la proposition suivante peut être énoncée : «un dividende dont l objet a été de diminuer la partie du gain en capital qui aurait 67 Sider, supra, note 3, aux pp. 5:9-10.

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