Bulletin d information

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1 Bulletin d information Diffusion de jurisprudence, doctrine et communications N 834 Publication bimensuelle 15 janvier 2016

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4 15 janvier 2016 Bulletin d information En quelques mots En quelques mots Communications Jurisprudence 2 Statuant en matière de prestation de compensation du handicap, prestation versée par le département et qui a «notamment pour objet de financer les surcoûts liés au handicap dans la vie quotidienne» (Laurence Lazerges- Cousquer, D. 2015, chron., p. 1805), la deuxième chambre civile a jugé, le 2 juillet (infra, n o 69), que cette dernière, «n étant pas mentionnée dans la liste des prestations de l article 29 de la loi n o du 5 juillet 1985, [...] ne donne pas lieu à recours subrogatoire contre la personne tenue à réparation et à imputation sur le montant du préjudice devant être indemnisé par celle-ci», ceci dans la mesure où, selon Laurence Lazerges-Cousquer (op. cit.), «il est jugé par la Cour de cassation en droit commun qu il résulte des articles 29 et 33 de la loi du 5 juillet 1985 que seules doivent être imputées sur l indemnité réparant l atteinte à l intégrité physique de la victime les prestations versées par des tiers payeurs qui ouvrent droit, au profit de ceux-ci, à un recours subrogatoire contre la personne tenue à réparation». Le 7 juillet, la chambre commerciale a jugé (infra, n o 82) que «la recevabilité de la demande de révocation du liquidateur, formée sur le fondement de l article L du code de commerce, n est pas subordonnée à la saisine préalable, aux fins d injonction, du président du tribunal statuant en référé en application de l article L du même code», solution qui, selon Vincent Thomas (D. 2015, p. 1885), permet d éviter «les procédures en cascade» («il n est pas nécessaire d agir en injonction d accomplir les formalités négligées par le liquidateur pour saisir le juge de sa révocation») et, ainsi, «favorise le respect du délai de trois ans dans lequel est enfermée la liquidation», se conformant «au réalisme qui semble avoir inspiré les rédacteurs de l article L : l auteur de telles négligences n est pas digne de confiance pour mener à bien la réalisation de l actif et l apurement du passif social».

5 Bulletin d information En quelques mots 15 janvier 2016 Doctrine Le lendemain (infra, n o 58), la première chambre civile a jugé que «le légataire universel a la qualité pour agir en nullité d un acte à titre onéreux sur le fondement de l article du code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n o du 5 mars 2007». Pour Nathalie Levillain (AJ Famille 2015, p. 501), la jurisprudence «ne semble pas prête à admettre d autres possibilités de révocation tacite» d un testament que les hypothèses prévues par les articles 1036 et 1038 du code civil et celle de la «destruction volontaire de l original du testament par le testateur ou sur son ordre» prévue par jurisprudence, l auteur ajoutant qu «en application du principe de correspondance des formes, la révocation d un testament ne peut être faite dans une donation» et que, «pour limiter les risques et éviter les conséquences d un décès prématuré, le notaire aurait dû conseiller à son client soit d établir un testament authentique, soit de rédiger un testament olographe immédiatement après la signature de l acte de donation». Le même jour, la chambre mixte a jugé qu «il résulte de l article L du code de la construction et de l habitation que le dossier de diagnostic technique annexé à la promesse de vente ou à l acte authentique de vente d un immeuble garantit l acquéreur contre le risque mentionné au 3 o du deuxième alinéa du I de ce texte et que la responsabilité du diagnostiqueur se trouve engagée lorsque le diagnostic n a pas été réalisé conformément aux normes édictées et aux règles de l art, et qu il se révèle erroné», approuvant la cour d appel qui, «ayant relevé que les investigations insuffisantes du diagnostiqueur n avaient pas permis que les acquéreurs soient informés de l état véritable d infestation parasitaire de l immeuble et retenu que ceux-ci avaient été contraints de réaliser des travaux pour y remédier», «a déduit exactement de ces seuls motifs que les préjudices matériels et de jouissance subis par les acquéreurs du fait du diagnostic erroné avaient un caractère certain et que l assureur du diagnostiqueur leur devait sa garantie». 3

6 15 janvier 2016 Bulletin d information Table des matières Table des matières Jurisprudence Tribunal des conflits Numéros Séparation des pouvoirs 1 à 5 Cour de cassation (*) 4 I. - ARRÊT PUBLIÉ INTÉGRALEMENT Arrêt du 8 juillet 2015 rendu par la chambre mixte Page Vente 8 II. - ARRÊTS DES CHAMBRES STATUANT EN MATIÈRE DE QUESTION PRIORITAIRE DE CONSTITUTIONNALITÉ Numéros Question prioritaire de constitutionnalité 6 à 12 III. - TITRES ET SOMMAIRES D ARRÊTS - ARRÊTS DES CHAMBRES Numéros Accident de la circulation 13 Animaux 14 Appel civil 15 Appel correctionnel ou de police 16 Arbitrage 17 Atteinte à l autorité de l État 18 Avocat 19 à 24 Bail commercial Brevet d invention et connaissances techniques 27 Cassation 28 Chambre de l instruction Circulation routière 31 Commune 32 Conflit collectif du travail 33 Conflit de lois 34 Contrat de travail, durée déterminée Contrat de travail, rupture 37 à 39 Copropriété 40 à 42 Courtier 43 Crédit-bail 44 Criminalité organisée 48 Divorce, séparation de corps Donation 47 Enquête préliminaire 48 Fichiers et libertés publiques 49 Filiation 50 Impôts et taxes Indemnisation des victimes d infraction 53 Instruction Juridictions correctionnelles Majeur protégé 58 Mandat d arrêt européen 59 Nom 60 Officiers publics ou ministériels 61 Peines 62 Postes et communications électroniques 63 Prêt 64 Professions (en général) 24 * Les titres et sommaires des arrêts publiés dans le présent numéro paraissent, avec le texte de l arrêt, dans leur rédaction définitive, au Bulletin des arrêts de la Cour de cassation du mois correspondant à la date du prononcé des décisions.

7 Bulletin d information Table des matières 15 janvier 2016 Protection des consommateurs 65 à 68 Responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle 69 Responsabilité du fait des produits défectueux 70 Santé publique 71 Sécurité sociale 72 à 76 Sécurité sociale, accident du travail 77 Sécurité sociale, assurances sociales Séparation des pouvoirs 80 Société (règles générales) 81 Société anonyme 82 Société civile 83 Statut collectif du travail 84 à 86 Statuts professionnels particuliers 87 Syndicat professionnel 88 à 90 Testament 91 Tourisme 92 Travail réglementation, durée du travail Travail réglementation, rémunération 87 Travail réglementation, santé et sécurité 95 5

8 15 janvier 2016 Bulletin d information Tribunal des conflits Jurisprudence Tribunal des conflits 6 N o 1 Séparation des pouvoirs Compétence judiciaire. - Domaine d application. - Actes se rattachant à une procédure judiciaire. - Appréciation. - Applications diverses. - Rejet opposé par un directeur départemental de la sécurité publique à une demande de transmission d informations au procureur général aux fins de réouverture sur charges nouvelles d une information judiciaire. Le rejet opposé par un directeur départemental de la sécurité publique à une demande de transmission d informations au procureur général aux fins de réouverture sur charges nouvelles d une information judiciaire clôturée par un non-lieu ne saurait être regardé comme un acte administratif détachable de la procédure qui a été suivie devant la juridiction de l ordre judiciaire et susceptible, comme tel, d être soumis à la juridiction administrative. Dès lors, seule la juridiction de l ordre judiciaire est compétente pour connaître du litige opposant le plaignant au ministre de l intérieur. 6 juillet N o Conseil d État, 15 avril M. Arrighi de Casanova, Pt. - M. Maunand, Rap. - M. Dacosta, Rapporteur public. N 2 o Séparation des pouvoirs Compétence judiciaire. - Domaine d application. - Litige relatif à une personne de droit privé investie d une mission de service public. - Conditions. - Absence de mise en œuvre de prérogatives de puissance publique. - Applications diverses. - Refus de communication de la liste nominative des masseurs-kinésithérapeutes employés par un établissement de santé privé chargé d une mission de service public à l ordre national des masseurskinésithérapeutes. Le refus opposé par un établissement de santé privé chargé d une mission de service public à une demande du conseil départemental de l ordre national des masseurs-kinésithérapeutes tendant à la communication de la liste nominative des masseurskinésithérapeutes qu il emploie, effectuée sur le fondement de l article L du code de la santé publique, dans sa rédaction issue de la loi n o du 21 juillet 2009, ne manifeste pas l exercice d une prérogative de puissance publique. Il en résulte que l action introduite par le conseil départemental de l ordre à l encontre de cet établissement relève de la compétence de la juridiction judiciaire. 6 juillet N o Conseil d État, 16 février M. Arrighi de Casanova, Pt. - M. Duval-Arnould, Rap. - Mme Escaut, Rapporteur public. - SCP Hémery et Thomas- Raquin, Av. N 3 o Séparation des pouvoirs Compétence judiciaire. - Exclusion. - Cas. - Litige relatif à un service public géré par un organisme de droit privé. - Conditions. - Exercice de prérogatives de puissance publique - Applications diverses. La Caisse nationale des allocations familiales a, dans le cadre de sa mission d action sanitaire et sociale, mis en place une subvention au fonctionnement des établissements et services d accueil de jeunes enfants, dénommée «prestation de service unique», qui est versée par les caisses d allocations familiales aux personnes morales de droit public ou privé assurant la gestion de tels établissements ou services. La prestation de service unique ne constitue donc pas un droit conféré par les législations et réglementations de sécurité sociale, au sens du deuxième alinéa de l article L du code de la sécurité sociale, de sorte que le litige relatif à son versement ne relève pas du contentieux général de la sécurité sociale. En outre, toute décision relative à cette subvention prise par une caisse d allocations familiales, qui est un organisme de droit privé chargé d une mission de service public administratif, met en jeu des prérogatives de puissance publique, ce dont il résulte que seule la juridiction administrative est compétente pour en connaître. 6 juillet N o TA Strasbourg, 17 mars M. Arrighi de Casanova, Pt. - M. Honorat, Rap. - M. Desportes, Rapporteur public. - SCP Foussard et Froger, Av. N 4 o Séparation des pouvoirs Compétence judiciaire. - Exclusion. - Cas. - Nécessité d apprécier la légalité, la régularité ou la validité d un acte administratif. - Effets. - Obligation de soulever une question préjudicielle. - Applications diverses.

9 Bulletin d information Tribunal des conflits 15 janvier 2016 En premier lieu, en vertu des dispositions de l article L du code des ports maritimes alors applicable, aujourd hui codifiées à l article L du code des transports, et des dispositions de l article R du code des ports maritimes, également applicables, la «contribution environnementale» perçue par une commune au titre de l enlèvement des déchets des navires installés dans son port maritime est une composante du droit de port perçu par cette collectivité. En second lieu, il résulte de la combinaison des dispositions de l article L du code des ports maritimes alors applicable et des dispositions des articles 285 et 357 bis du code des douanes qu il appartient aux tribunaux de l ordre judiciaire, lorsqu ils sont saisis d une contestation concernant le paiement d une redevance constitutive du droit de port fondée sur une prétendue illégalité des textes instituant cette redevance et fixant son montant, de se prononcer sur leur légalité. Toutefois, si le juge judiciaire saisi d une contestation portant sur le paiement d un droit de port sursoit à statuer et pose une question préjudicielle portant sur la légalité de l acte administratif fondement de ce droit, alors même qu une telle appréciation relève de sa compétence compte tenu de la plénitude de juridiction qu il tient des dispositions précitées, le juge administratif saisi de cette question ne peut alors qu exercer sa compétence pour répondre à la question en appréciant la légalité de l acte administratif. Le juge administratif saisi à tort est donc compétent pour se prononcer sur la légalité d une délibération de la commune instituant une «contribution environnementale» due pour tout bateau séjournant en zone portuaire. 6 juillet N o TA Montpellier, 9 mars M. Arrighi de Casanova, Pt. - M. Schwartz, Rap. - M. Desportes, Rapporteur public. N 5 o Séparation des pouvoirs Conflit. - Conflit négatif de juridictions. - Obligation de renvoi au Tribunal des conflits en prévention de conflit négatif. - Domaine d application. - Identité d objet des litiges. - Définition. Il résulte de l article 32 du décret n o du 27 février 2015 qu après une décision d incompétence de la juridiction d un ordre qui n est plus susceptible de recours, la juridiction de l autre ordre ne renvoie la question de compétence au Tribunal des conflits que si les deux juridictions ont été saisies du même litige. Lorsque le juge judiciaire a été saisi d une demande d évaluation d une dette en argent et d annulation de procédures de recouvrement et que le juge administratif l a été d une demande tendant à la reconnaissance d une occupation illicite et à l expulsion qui devrait s en évincer, il n y a pas identité d objet entre les deux litiges, de sorte que le Tribunal des conflits a été saisi à tort en prévention de conflit négatif. 6 juillet N o TA Rouen, 12 mars M. Arrighi de Casanova, Pt. - M. Fossier, Rap. - Mme Escaut, Rapporteur public. 7

10 15 janvier 2016 Bulletin d information Arrêt publié intégralement Cour de cassation I. - ARRÊT PUBLIÉ INTÉGRALEMENT ARRÊT DU 8 JUILLET 2015 RENDU PAR LA CHAMBRE MIXTE 8 Vente Titre et sommaire Page 8 Arrêt Page 8 Note Page 9 Rapport Page 12 Avis Page 26 Immeuble. - Termites. - Recherche de la présence de termites. - Fourniture d un diagnostic technique. - Conséquences. - Détermination. Il résulte de l article L du code de la construction et de l habitation que le dossier de diagnostic technique annexé à la promesse de vente ou à l acte authentique de vente d un immeuble garantit l acquéreur contre le risque mentionné au 3 o du deuxième alinéa du I de ce texte et que la responsabilité du diagnostiqueur se trouve engagée lorsque le diagnostic n a pas été réalisé conformément aux normes édictées et aux règles de l art, et qu il se révèle erroné. Ayant relevé que les investigations insuffisantes du diagnostiqueur n avaient pas permis que les acquéreurs soient informés de l état véritable d infestation parasitaire de l immeuble et retenu que ceux-ci avaient été contraints de réaliser des travaux pour y remédier, une cour d appel a déduit exactement de ces seuls motifs que les préjudices matériels et de jouissance subis par les acquéreurs du fait du diagnostic erroné avaient un caractère certain et que l assureur du diagnostiqueur leur devait sa garantie. ARRÊT La Cour de cassation, siégeant en chambre mixte, a rendu l arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par la société MMA IARD, société anonyme, dont le siège est 14, boulevard Marieet-Alexandre-Oyon, Le Mans Cedex 9, contre l arrêt rendu le 26 septembre 2013 par la cour d appel de Montpellier (1 re chambre, section AO1), dans le litige l opposant : 1 o à M. Antoon X..., 2 o à Mme Léonie Z épouse X..., domiciliés tous deux (...), Quarante, 3 o à la société Verdier et associés, société à responsabilité limitée, dont le siège est 16, rue Georges-Durand, Murviel-lès-Béziers, 4 o à M. Henri Y..., domicilié (...), Valras-Plage, défendeurs à la cassation ; Par arrêt du 18 février 2015, la troisième chambre civile a renvoyé le pourvoi devant une chambre mixte. Le premier président a, par ordonnance du 22 juin 2015, indiqué que cette chambre mixte sera composée des première, deuxième, troisième chambres civiles et de la chambre commerciale, financière et économique ; La demanderesse invoque, devant la chambre mixte, le moyen de cassation annexé au présent arrêt ;

11 Bulletin d information Arrêt publié intégralement 15 janvier 2016 Ce moyen unique a été formulé dans un mémoire déposé au greffe de la Cour de cassation par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de la société MMA IARD ; Un mémoire en défense a été déposé au greffe de la Cour de cassation par la SCP Piwnica et Molinié, avocat de M. et Mme X ; La SCP de Nervo et Poupet s est constituée pour la société Verdier et associés ; La SCP Baraduc, Duhamel et Rameix s est constituée pour M. Y ; Le rapport écrit de M. Guérin, conseiller, et l avis écrit de M. Charpenel, premier avocat général, ont été mis à la disposition des parties ; (...) Sur le rapport de M. Guérin, conseiller, assisté de Mme Konopka, auditeur au service de documentation, des études et du rapport, les observations de la SCP Boré et Salve de Bruneton, de la SCP Piwnica et Molinié, l avis de M. Charpenel, premier avocat général, auquel les parties, invitées à le faire, n ont pas souhaité répliquer, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Donne acte à la société MMA IARD (la société MMA) du désistement de son pourvoi en ce qu il est dirigé contre la société Verdier et associés et M. Y ; Sur le moyen unique : Attendu, selon l arrêt attaqué (Montpellier, 26 septembre 2013), que M. et Mme X..., qui ont acquis de M. Y un bien immobilier à usage d habitation, ont eu communication, avant la vente, des états parasitaires établis par la société Hérault diagnostic immobilier (la société HDI) ; qu ayant découvert, à l occasion de travaux, un état avancé d infestation de termites, M. et Mme X ont, après expertise judiciaire, assigné en indemnisation de leurs préjudices M. Y..., la société Verdier et associés, agence immobilière par l entremise de laquelle ils avaient acquis le bien, et la société MMA, assureur de responsabilité de la société HDI, entre-temps mise en liquidation judiciaire ; Attendu que la société MMA fait grief à l arrêt de la condamner à payer diverses sommes à M. et Mme X en réparation de leurs préjudices matériels et de jouissance alors, selon le moyen, que les conséquences d un manquement à un devoir d information et de conseil ne peuvent s analyser qu en une perte de chance dès lors que la décision qu aurait prise le créancier de l obligation d information et les avantages qu il aurait pu obtenir, s il avait été mieux informé, ne sont pas établis de manière certaine ; qu en relevant, pour condamner la société MMA à payer à M. et Mme X le montant de l intégralité des travaux de reprise des dégâts causés par l attaque des termites dont la présence n avait été décelée que partiellement par l assuré de la société MMA, que si M. et Mme X «avaient connu l ampleur des dégâts causés par l infestation des insectes xylophages, ils auraient négocié la vente avec leur vendeur en tenant compte du coût des travaux de réparation desdits dégâts» bien que de tels motifs ne soient pas de nature à établir que, mieux informés, M. et Mme X..., qui avaient déjà connaissance de la présence de termites, même s ils ignoraient l ampleur exacte de leur attaque, auraient pu obtenir du vendeur une diminution du prix équivalente au coût des travaux de réparation, la cour d appel a violé l article 1382 du code civil ; 9 Mais attendu qu il résulte de l article L du code de la construction et de l habitation que le dossier de diagnostic technique annexé à la promesse de vente ou à l acte authentique de vente d un immeuble garantit l acquéreur contre le risque mentionné au 3 o du deuxième alinéa du I de ce texte et que la responsabilité du diagnostiqueur se trouve engagée lorsque le diagnostic n a pas été réalisé conformément aux normes édictées et aux règles de l art, et qu il se révèle erroné ; qu ayant relevé que les investigations insuffisantes de la société HDI n avaient pas permis que les acquéreurs soient informés de l état véritable d infestation parasitaire de l immeuble et retenu que ceux-ci avaient été contraints de réaliser des travaux pour y remédier, la cour d appel a déduit exactement de ces seuls motifs que les préjudices matériels et de jouissance subis par M. et Mme X du fait de ce diagnostic erroné avaient un caractère certain et que la société MMA, assureur de la société HDI, leur devait sa garantie ; que le moyen n est pas fondé ; PAR CES MOTIFS : TE le pourvoi. Ch. mixte - 8 juillet N o CA Montpellier, 26 septembre M. Louvel, P. Pt. - M. Guérin, Rap., assisté de Mme Konopka, auditeur. - M. Charpenel, P. Av. Gén. - SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Piwnica et Molinié, Av. Un commentaire de cette décision est paru dans la Gaz. Pal. 2015, 1, p. 8, note Marc Mignot. Voir également cette même revue, 1, p. 19, note Mustapha Mekki, le D. 2015, somm., p. 1489, cette même revue, p. 2155, note Vincent Mazeaud, le JCP 2015, éd. G, II, 1088, note Yves-Marie Serinet, la RDLC 2015, n o 5967, note Charlotte Guillemin, la revue Ann. loyers, septembre 2015, p. 83, note Christelle Coutant-Lapalus, la revue Contrats, conc. consom. 2015, comm. n o 253, note Laurent Leveneur, et la RJDA 2015, n o 792. Note sous chambre mixte, 8 juillet 2015 Depuis 1996 (décret n o du 7 février 1996 relatif à la protection de la population contre les risques sanitaires liés à une exposition à l amiante dans les immeubles bâtis), le législateur a multiplié les diagnostics techniques que le propriétaire d un immeuble bâti doit remettre à l acquéreur de son bien. Ces diagnostics portent aujourd hui sur le risque d exposition au plomb, la présence d amiante, la présence de termites, l état de l installation intérieure de gaz et d électricité et la performance énergétique. Ils sont regroupés dans un «dossier de diagnostic technique»

12 15 janvier 2016 Bulletin d information Arrêt publié intégralement (article L du code de la construction et de l habitation), qui doit également contenir le document établi à l issue du contrôle des installations d assainissement non collectif et, dans certaines zones géographiques, un état des risques naturels et technologiques ainsi qu une information sur la présence d un risque de mérule. La sanction de la non-remise de la plupart des états ainsi requis est l impossibilité pour le vendeur de s exonérer de la garantie des vices cachés (article L , II, du code de la construction et de l habitation) (ce n est pas le cas du diagnostic de performance énergétique, qui n a qu une valeur indicative, et de l état des risques naturels et technologiques, dont l absence lors de la signature de l acte authentique permet à l acquéreur de demander la résolution du contrat ou une diminution de prix. La loi ne prévoit pas de sanction pour la non-transmission de l information sur le risque de présence de mérule, qui ne nécessite pas un véritable diagnostic individualisé de l immeuble). Mais, en cas d inexactitude d un ou plusieurs diagnostics, le vendeur, s il est de bonne foi, est utilement protégé par la clause exonératoire stipulée au contrat. Son obligation se limite à transmettre à l acquéreur l information qui lui a été fournie par le diagnostiqueur (3 e Civ., 23 septembre 2009, pourvoi n o , Bull. 2009, III, n o 204 ; voir, dans le même sens, 3 e Civ., 6 juillet 2011, pourvoi n o , Bull. 2011, III, n o 126 ; 3 e Civ., 16 décembre 2014, pourvoi n o ). L acquéreur ayant reçu une information erronée n a donc souvent d autre choix que de rechercher la responsabilité délictuelle du diagnostiqueur, en raison du dommage que lui cause la mauvaise exécution par le technicien du contrat qu il a conclu avec le vendeur, ou son agence immobilière (assemblée plénière, 6 octobre 2006, pourvoi n o , Bull. 2006, Ass. plén., n o 9). La question s est posée de la nature du préjudice dont l acquéreur peut demander réparation au technicien. S agit-il d un préjudice certain, dont le montant correspond au coût des travaux permettant de remédier au vice non révélé, ou, compte tenu de l incertitude pesant sur la situation qui aurait été celle de la victime si elle avait été parfaitement informée, consiste-t-il en une perte de chance, celle d avoir pu acquérir le bien à des conditions plus avantageuses, tenant compte du coût des réparations nécessaires, ou même d avoir pu renoncer à cette acquisition? La troisième chambre civile, compétente en matière immobilière, juge régulièrement qu est certain et correspond au coût des travaux de réparation nécessaires le préjudice résultant d une mauvaise information de l acquéreur par le professionnel (3 e Civ., 26 septembre 2001, pourvoi n o , pour des capricornes ; 3 e Civ., 23 mai 2007, pourvoi n o , pour la présence de plomb [il faut cependant noter que, dans cette affaire, le pourvoi n évoquait pas la notion de perte de chance], 3 e Civ., 12 septembre 2012, pourvoi n o , pour des termites). 10 Si, dans un arrêt du 8 février 2012 (pourvoi n o ), la troisième chambre civile a retenu que la cour d appel avait pu estimer que, «par ses fautes, [le diagnostiqueur] avait fait perdre une chance [à l acquéreur] d avoir son attention suffisamment attirée sur les désordres présents de l immeuble, sur la nécessité de le visiter intégralement et de se renseigner sur le coût des travaux de remise en état» et le condamner à indemniser l acquéreur du préjudice en découlant, elle a, plus récemment, approuvé la décision d une cour d appel qui, ayant retenu que, «du fait de la présence d amiante dans les murs et le plafond de la pièce principale de l immeuble, il n était pas possible de procéder à des travaux sans prendre des mesures particulières très contraignantes et onéreuses, tant pour un simple bricolage que pour des travaux de grande envergure, et qu il fallait veiller à l état de conservation de l immeuble, afin d éviter tout risque de dispersion de l amiante dans l air [...], a caractérisé la certitude du préjudice résultant de la présence d amiante [et] a pu en déduire que le préjudice de [l acquéreur] correspondait au coût des travaux de désamiantage» (3 e Civ., 21 mai 2014, pourvoi n o , Bull. 2014, III, n o 70). La troisième chambre civile se montre également exigeante sur la motivation des décisions des juges du fond relative au lien de causalité. Elle a ainsi censuré un arrêt ayant retenu que la faute du diagnostiqueur était sans lien direct avec le préjudice consistant dans la moindre valeur de l immeuble en jugeant «qu en statuant ainsi, par un motif dont ne résulte pas l absence d un lien de causalité entre la faute imputée [au diagnostiqueur] et le préjudice de [l acquéreur], la cour d appel a violé [l article 1382 du code civil]» (3 e Civ., 28 janvier 2003, pourvoi n o ; voir, dans le même sens, 3 e Civ., 26 septembre 2012, pourvoi n o ). La première chambre civile, appelée à statuer sur le préjudice causé à l acquéreur par le diagnostiqueur de performance énergétique ayant sous-estimé le coût annuel du chauffage, a, dans un arrêt du 20 mars 2013 (pourvoi n o ), jugé pour sa part que «les conséquences d un manquement à un devoir d information et de conseil ne peuvent s analyser qu en une perte de chance dès lors qu il n est pas certain que, mieux informé, le créancier de l obligation d information se serait trouvé dans une situation différente et plus avantageuse». D autres décisions, rendues par cette même chambre dans des domaines voisins, analysent également le préjudice de l acquéreur mal informé en une perte de chance, en raison de l incertitude sur la situation qui aurait été la sienne si le fait dommageable ne s était pas produit (1 re Civ., 12 décembre 2007, pourvoi n o , pour la responsabilité d un expert immobilier consulté, avant l achat, sur le coût des réparations à effectuer ; 1 re Civ., 9 décembre 2010, pourvoi n o , Bull. 2010, I, n o 255, pour la responsabilité d intermédiaires immobiliers sur les conditions de réalisation de la rénovation dont le bien avait fait l objet avant la vente). La deuxième chambre civile, statuant sur un arrêt ayant retenu que la faute du diagnostiqueur «a fait subir un préjudice certain et direct aux acquéreurs qui, pour remédier à la situation et pallier le risque non décelé par l opérateur de repérage, devront supporter le coût de travaux de désamiantage et que c est donc à tort que [le diagnostiqueur] et son assureur soutiennent que [les acquéreurs] pouvaient seulement se prévaloir d une perte de chance d une meilleure négociation du prix d achat», a jugé «qu en statuant ainsi, alors que les travaux de désamiantage non obligatoires au regard de la réglementation alors en vigueur ne constituaient pas un préjudice certain, la cour d appel a violé [l article 1382 du code civil]» (2 e Civ., 25 février 2010, pourvoi n o ). C est pour mettre fin à ces différences d appréciation, que l on retrouve aussi devant les juridictions du fond, que la chambre mixte a été saisie, sur renvoi de la troisième chambre civile, du pourvoi formé contre un arrêt qui, pour condamner l assureur de responsabilité d un diagnostiqueur ayant établi un état parasitaire erroné à payer aux

13 Bulletin d information Arrêt publié intégralement 15 janvier 2016 acquéreurs diverses sommes correspondant au coût des travaux de réparation des dégâts causés par les termites et à la privation de jouissance, avait retenu que, si les acquéreurs avaient connu l ampleur de ces dégâts, ils auraient négocié la vente avec leur vendeur en tenant compte du coût des travaux de réparation nécessaires. Le moyen faisait valoir que ce motif n est pas de nature à établir que, mieux informés, les acquéreurs auraient pu négocier avec le vendeur une diminution du prix équivalente au coût des travaux de réparation. Selon le grief, les conséquences d un manquement à un devoir d information et de conseil ne peuvent s analyser qu en une perte de chance dès lors que la décision qu aurait prise les acquéreurs et, surtout, les avantages qu ils auraient pu obtenir s ils avaient été mieux informés ne sont pas établis de manière certaine. Le mémoire en défense répliquait que le diagnostiqueur n est pas tenu exclusivement d une obligation d information et de conseil mais d une obligation de résultat et qu à ce titre, il doit réparer l entier préjudice à l origine duquel se trouve l inexécution de cette obligation. L arrêt ici commenté retient que le dossier de diagnostic technique annexé à la promesse de vente ou à l acte authentique de vente d un immeuble garantit l acquéreur contre le risque de présence de termites et, au terme d un contrôle «lourd», approuve la décision de la cour d appel qui, pour retenir que le préjudice des acquéreurs, correspondant au coût des travaux de réparation des conséquences du vice non révélé et à la privation de jouissance, présentait un caractère certain, a relevé que les investigations insuffisantes du diagnostiqueur n avaient pas permis aux acquéreurs d être informés de l état véritable d infestation parasitaire de l immeuble et que ces travaux étaient nécessaires, ces motifs étant jugés suffisants. La chambre mixte ne retient donc pas la thèse de la perte de chance. Dès lors, il n y a pas lieu de se demander si, mieux informés, les acquéreurs auraient pu obtenir du vendeur une réduction de prix correspondant, totalement ou partiellement, au coût des travaux de réparation des dégâts causés par les insectes. La solution permet également de dépasser la difficulté relative au lien de causalité entre l erreur du diagnostiqueur, qui n est pas à l origine du défaut de l immeuble, et le préjudice. Le diagnostiqueur ayant délivré une information inexacte doit être condamné à réparer un dommage qu il n a pas causé mais que sa négligence a empêché la victime d éviter. Comme le relève un auteur, on passe ainsi «d une logique de responsabilité à une logique de garantie» (Ph. Stoffel- Munck, «Responsabilité civile, Chronique», JCP, éd. G, n o 51, 15 décembre 2014, doctr. 1323, B, 3). En apportant la précision que la responsabilité du diagnostiqueur se trouve engagée lorsque le diagnostic n a pas été réalisé conformément aux normes édictées et aux règles de l art et qu il se révèle erroné, la chambre mixte rappelle qu on ne saurait reprocher à un technicien de ne pas avoir révélé des vices qui ne faisaient pas partie de sa mission, confirmant une solution retenue dans le domaine voisin du contrôle technique automobile (Com., 13 mars 2012, pourvoi n o , Bull. 2012, IV, n o 54). Le diagnostiqueur n est tenu que dans la limite de ses obligations de contrôle. L arrêt de la chambre mixte s inscrit dans le sens du renforcement de la sécurité des transactions immobilières et de la protection des acquéreurs voulu par le législateur, qui non seulement a étendu les domaines dans lesquels un diagnostic technique devait être remis à l acquéreur d un immeuble bâti, mais aussi encadré strictement l activité des diagnostiqueurs, en leur imposant des garanties de compétence, d indépendance et d impartialité et en les obligeant à souscrire une assurance de responsabilité (article L du code de la construction et de l habitation). 11

14 15 janvier 2016 Bulletin d information Arrêt publié intégralement Rapport de M. Guérin Conseiller rapporteur La procédure semble régulière Rappel des faits et de la procédure Par l entremise de la société Verdier et associés, qui exploite une agence immobilière, M. Y a vendu à M. et Mme X..., une maison sise (...) à Quarante (34). L arrêt précise qu il s agit «d une bâtisse très ancienne et en mauvais état». L acte de vente du 28 mai 2007 comporte, en annexe, un état parasitaire établi par la société Hérault Diagnostic Immobilier (la société HDI) mentionnant l existence de termites 1. En réalisant des travaux, M. et Mme X ont découvert l état d infestation avancé de l immeuble par des insectes xylophages. Une expertise judiciaire a été ordonnée en référé et le rapport déposé le 6 novembre L expert a constaté la présence de termites et de capricornes de maison, l infestation ambiante de termites souterrains et autres insectes à larves xylophages qui a pu se développer depuis 2006 et 2007 en l absence de traitement. Il a conclu que les investigations n avaient pas été suffisamment approfondies par le diagnostiqueur tant sur les pièces de bois mises en œuvre que sur les bois et autres éléments cellulosiques jonchant les sols des diverses annexes, alors que plusieurs constatations visuelles essentielles pour la recherche de termites étaient possibles. Le 30 juillet 2009, M. et Mme X ont assigné leur vendeur, M. Y..., la société Verdier et associés, ainsi que les assureurs de la société HDI 2, la société Axa France Iard (la société Axa) et la société MMA Iard (la société MMA), en réparation de leurs préjudices. 12 Par jugement du 23 mai 2011, le tribunal de grande instance de Béziers a : - mis hors de cause M. Y... 3 et la société Axa 4 ; - condamné in solidum la société HDI, la société MMA et la société Verdier et associés à payer à M. et Mme X les sommes de ,60 euros HT pour la mise en protection de l immeuble, euros HT pour les pièces à changer et euros pour le trouble de jouissance. Par arrêt du 26 septembre 2013, la cour d appel de Montpellier a : - confirmé le jugement déféré en ce qu il avait débouté M. et Mme X de leurs demandes à l encontre de M. Y et en ce qu il avait retenu l obligation de la société MMA de garantir la société HDI, responsable d un état parasitaire insuffisant ; - infirmé le jugement en ses autres dispositions et, statuant à nouveau, a : - rejeté les demandes formées par M. et Mme X contre la société Verdier et associés 5 ; - condamné la société MMA à payer à M. et Mme X les sommes de ,94 euros TTC et de ,85 euros TTC en réparation de leurs préjudices matériels et de euros au titre du préjudice de jouissance ; - dit que les sommes allouées au titre des préjudices matériels portent intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 2008, date du dépôt du rapport d expertise, avec capitalisation dans les conditions de l article 1154 du code civil ; - rejeté l ensemble des recours en garantie de la société MMA et des demandes de M. et Mme X à l encontre de la société Verdier et associés. Sur la question du préjudice, seule en débat devant la Cour de cassation, la cour d appel a retenu que : - si M. et Mme X avaient connu l ampleur des dégâts causés par l infestation des insectes xylophages, ils auraient négocié la vente avec leur vendeur en tenant compte du coût des travaux de réparations desdits dégâts ; - MMA, assureur du diagnostiqueur, doit donc les indemniser de l intégralité des travaux de traitement des dégâts causés par les termites et insectes xylophages Ce certificat n est pas produit. Selon l arrêt, trois rapports sur l état parasitaire de la maison ont été remis à M. et Mme X... avant la signature de l acte de vente, mentionnant, dans l état du 25 juillet 2006 : «traces de termites sans activité et traces d insectes à larves xylophages de type vrillettes et capricornes avec altérations biologiques», dans l état du 18 août 2006 : «traces de termites avec altérations biologiques sans activité (galeries tunnels)» et dans l état du 15 mai 2007 : «traces de termites (cordonnets) traces d insectes à larves xylophages de types vrillettes et capricornes avec altérations biologiques (trous de sorties)». C est, semble-t-il, ce dernier état qui a été annexé à l acte de vente. Selon l arrêt, M. et Mme X... auraient également assigné la société HDI, mais celle-ci ne figure pas au rang des parties en cause et n a conclu ni en première instance ni en appel. Le jugement l a néanmoins condamnée à paiement. Le mémoire en défense indique que cette société a été mise en liquidation judiciaire le 3 décembre Le tribunal a retenu que le vendeur, dont la bonne foi devait être présumée, ignorait le vice caché et ne pouvait donc être recherché, sur le fondement de l article 1646 du code civil, qu en restitution du prix de vente et remboursement des frais. Il a donc rejeté les demandes formées par les acquéreurs à son encontre, qui ne portaient que sur la remise en état du bien infesté et l allocation de dommages-intérêts (jugement, p. 6). Selon le jugement, le contrat d assurance conclu avec la société Axa, résilié à effet du 1 er décembre 2008, ne couvrait pas la responsabilité civile de la société HDI, qui était assurée pour ce risque auprès de la société MMA. L arrêt retient que l agence immobilière, tenue à l égard des acquéreurs d une obligation d information sur les risques de l immeuble sans avoir une obligation de connaissance technique, a rempli son obligation en fournissant à M. et Mme X..., outre un état parasitaire datant de moins de trois mois, deux autres états parasitaires qui établissaient que, dès août 2006, l immeuble subissait une attaque de termites.

15 Bulletin d information Arrêt publié intégralement 15 janvier 2016 C est l arrêt attaqué par le pourvoi de la société MMA. Le pourvoi a été distribué à la troisième chambre civile, qui en a ordonné le renvoi devant une chambre mixte Énoncé du moyen Le pourvoi fait, par un moyen unique, grief à l arrêt de condamner la société MMA à payer à M. et Mme X les sommes précitées en réparation de leurs préjudices matériels et au titre du préjudice de jouissance et d avoir dit que les sommes allouées au titre des préjudices matériels porteraient intérêts au taux légal à compter du 6 novembre 2008, date du dépôt du rapport, avec capitalisation dans les conditions de l article 1154 du code civil. Le moyen repose sur une branche unique, tirée de la violation de l article 1382 du code civil. Il est soutenu que les conséquences d un manquement à un devoir d information et de conseil ne peuvent s analyser qu en une perte de chance dès lors que la décision qu aurait prise le créancier de l obligation d information et les avantages qu il aurait pu obtenir, s il avait été mieux informé, ne sont pas établis de manière certaine. Il est donc reproché à la cour d appel d avoir retenu, pour condamner la société MMA à payer le montant de l intégralité des travaux de reprise des dégâts causés par l attaque des termites dont la présence n avait été décelée que partiellement par la société HDI, son assuré, que si M. et Mme X «avaient connu l ampleur des dégâts causés par l infestation des insectes xylophages, ils auraient négocié la vente avec leur vendeur en tenant compte du coût des travaux de réparations desdits dégâts», bien que de tels motifs ne soient pas de nature à établir que, mieux informés, M. et Mme X..., qui avaient déjà connaissance de la présence de termites, même s ils ignoraient l ampleur exacte de leur attaque, auraient pu obtenir du vendeur une diminution du prix équivalente au coût des travaux de réparation Identification du point de droit faisant difficulté à juger Quelle est la nature du préjudice causé à l acquéreur d un bien immobilier par la faute du diagnostiqueur qui ne l a pas informé de l importance de l infestation de l immeuble par des insectes xylophages : préjudice certain correspondant au coût des travaux de remise en état ou perte de la chance d avoir pu acquérir le bien dans de meilleures conditions? 4. - Discussion citant les références de jurisprudence et de doctrine Depuis 1996, les pouvoirs publics ont progressivement étendu les domaines dans lesquels les propriétaires sont tenus de produire différents diagnostics techniques lors de la vente d immeubles bâtis. L ordonnance n o du 8 juin 2005, codifiée aux articles L et suivants du code de la construction et de l habitation, a réalisé une mise en cohérence partielle de ces différentes obligations en prévoyant le regroupement de certaines des informations dans un document unique, le dossier de diagnostic technique (DDT). Ce dossier comprend des informations concernant, selon les cas, le plomb, l amiante, les termites, l état des risques naturels et technologiques, le diagnostic de performance énergétique, l état de l installation intérieure de gaz naturel, l état de l installation d électricité ainsi que le document établi à l issue du contrôle des installations d assainissement non collectif. Il convient d y ajouter, dans certains cas, les informations relatives à l existence d une installation classée et à la manipulation de déchets chimiques ou radioactifs (article L du code de l environnement). La sanction de la non-remise de la plupart de ces diagnostics est l impossibilité pour le vendeur de s exonérer de la garantie des vices cachés (article L , II, du code de la construction et de l habitation) 6. En cas d inexactitude d un ou plusieurs diagnostics, le vendeur de bonne foi est utilement protégé par la clause élusive de garantie des vices cachés stipulée (v. not. 3 e Civ., 6 juillet 2011, pourvoi n o , Bull. 2011, III, n o 126). En effet, son obligation n est pas tant d informer que de transmettre une information qui lui a été fournie par un diagnostiqueur. Il a ainsi été jugé que «la loi n oblige le propriétaire de l immeuble qu à transmettre à l acquéreur l état établi par le professionnel» et que devait être cassé l arrêt qui le condamne «sans constater l existence d un engagement spécifique des vendeurs de livrer un immeuble exempt d amiante» (3 e Civ., 23 septembre 2009, pourvoi n o , Bull. 2009, III, n o 204 ; dans le même sens : 3 e Civ., 6 juillet 2011, pourvoi n o , Bull. 2011, III, n o 126 ; 3 e Civ., 14 décembre 2014, pourvoi n o ). En revanche, en cas de mauvaise foi du vendeur, la clause de non-garantie est privée d effet, peu important que le vendeur ait transmis à l acquéreur un dossier de diagnostic technique (3 e Civ., 8 avril 2009, pourvoi n o , Bull. 2009, III, n o 87 ; 3 e Civ., 16 décembre 2009, pourvoi n o , Bull. 2009, III, n o 288) 7. À l exception de cette dernière hypothèse, l acquéreur n a donc d autre choix que de rechercher la responsabilité du diagnostiqueur qui a mal exécuté sa mission en lui délivrant une information erronée. Cette responsabilité est de nature délictuelle. Si, à l égard de la personne qui, par contrat, l a chargé d effectuer le diagnostic (le propriétaire du bien dont la vente est envisagée ou l agence immobilière mandatée pour rechercher un acquéreur), la responsabilité est de nature contractuelle, c est sur le terrain délictuel que le diagnostiqueur engage sa responsabilité à l égard du tiers à qui la mauvaise exécution de sa mission a pu causer un dommage (assemblée plénière, 6 octobre 2006, pourvoi n o , Bull. 2006, Ass. plén., n o 9) Il faut réserver, notamment, le cas de l absence d état des risques naturels et technologiques lors de la signature de l acte authentique, qui permet à l acquéreur de demander la résolution du contrat ou une diminution de prix. L acquéreur ne peut toutefois se prévaloir à l encontre du propriétaire des informations contenues dans le diagnostic de performance énergétique, qui n a qu une valeur informative (article L. 2714, II, précité, in fine).

16 15 janvier 2016 Bulletin d information Arrêt publié intégralement La question se pose alors de la nature du préjudice causé à l acquéreur, qui se voit opposer que le diagnostiqueur n est pas à l origine du vice. Comme l écrit M. Leveneur 8, le diagnostiqueur qui ne décèle pas une caractéristique défavorable du bien qu il est chargé d examiner n est pas à l origine de la situation réelle : «si la performance énergétique du logement est moins bonne que celle qu il a annoncé, ce n est pas pour autant le diagnostiqueur qui a réalisé l isolation ou installé le système de chauffage ; de même s il n a pas découvert l amiante dont il était chargé de rechercher la présence éventuelle, ce n est pas lui pour autant qui a placé ce matériau dans l immeuble 9 En revanche, il se peut que les acquéreurs eussent cherché à acheter le bien à un prix moins élevé, ou peut-être auraient-ils même renoncé à l acquérir, si le diagnostic avait été correctement effectué et leur avait donné les informations exactes sur les caractéristiques du bien. Ainsi c est la chance perdue par les acquéreurs de se trouver dans une situation plus avantageuse qui constitue leur préjudice et qu il faut chercher à apprécier». C est donc vers la notion de perte de chance que se sont orientés les tribunaux pour caractériser le préjudice de l acquéreur à qui avait été communiqué un diagnostic technique erroné. Mais plusieurs décisions ont, au contraire, retenu que le préjudice réparable de l acquéreur correspondait au coût des travaux destinés à corriger le vice non signalé (désamiantage, réfection des parties de l immeuble attaqué par les insectes xylophages...). Avant d analyser ces différentes décisions et essayer de dégager le ou les critères permettant de caractériser la nature du préjudice subi par l acquéreur (II), il apparaît nécessaire de procéder à un rappel de la définition et du régime juridique de perte de chance (I). I. - La perte de chance 14 A. - La notion de perte de chance Pour être réparable, le préjudice doit être direct, personnel et certain (il doit aussi, en matière contractuelle, être prévisible). Le préjudice peut être certain tout en étant futur, mais à la condition d être inéluctable. En l absence de préjudice certain, la faute n ouvre aucun droit à réparation d un dommage matériel (1 re Civ., 27 février 2013, pourvoi n o , Bull. 2013, I, n o 27). Le préjudice hypothétique n est pas susceptible de réparation (1 re Civ., 30 mai 2000, pourvoi n o ). Mais, comme le rappelle M. Bénabent, «la distinction entre préjudice futur certain, entièrement réparable, et préjudice éventuel, aucunement réparable, apparaît quelquefois brutale, dans des hypothèses où l éventualité est trop sérieuse pour être négligée mais pas assez pour être tenue pour certaine» 11. Le préjudice doit pouvoir être réparé quand bien même il existerait une incertitude, non sur son existence ou sa survenance future, mais sur la situation qui aurait été celle de la victime si le fait dommageable ne s était pas produit. C est pour éviter un système de tout ou rien que la jurisprudence a introduit la notion de perte de chance réparable, définie comme la disparition actuelle et certaine d une éventualité favorable (par ex. : 1 re Civ., 21 novembre 2006, pourvoi n o , Bull. 2006, I, n o 498 ; 4 juin 2007, pourvoi n o , Bull. 2007, I, n o 217 ; 8 mars 2012, pourvoi n o , Bull. 2012, I, n o 47). Il s agit, selon l expression de J. Flour, d effectuer un «pronostic rétrospectif» 12. Peuvent ainsi être indemnisés, en fonction de leur probabilité, les avantages dont la victime aurait pu, peut-être, bénéficier si elle n avait pas été affectée par le dommage (ex : la perspective de gagner un procès si l auxiliaire de justice n avait pas laissé passer le délai du recours 13, de gagner une course pour un cheval arrivé en retard au départ par la faute du transporteur, d être admis à un concours auquel l étudiant a été empêché de se présenter à la suite d un accident de la circulation causé par un tiers...). Si la perte de chance suppose que la victime soit privée de la perspective de survenance d un événement favorable, la notion est également utilisée lorsque le fait dommageable empêche la victime d éviter un événement malheureux car, «dans les deux cas, l acte reproché au défendeur a compromis la situation de la victime, mais sans qu on puisse mesurer avec précision les incidences de cette atteinte, qui dépendent pour une part du hasard ou de circonstances inconnues» 14. Il y a donc perte de chance lorsque, venant se mêler aux autres circonstances ou aléas de la vie, le fait dommageable vient modifier le cours des choses pour empêcher que la situation espérée se réalise (événement heureux) ou pour permettre que la situation redoutée se produise (événement malheureux). Dans les deux hypothèses, un fait générateur de responsabilité fait disparaître une éventualité, sans que l on soit certain que, sans ce fait, l événement, heureux ou malheureux, se serait réalisé L. Leveneur, «Erreur du diagnostiqueur : le préjudice s analyse en une perte de chance», Contrats conc. cons., juin 2013, comm La troisième chambre civile a ainsi approuvé une cour d appel d avoir «retenu que la présence avérée d amiante dans la chaufferie [...] constituait un vice caché engageant la garantie du vendeur», et d en avoir déduit «l absence de lien de causalité entre la faute [du diagnostiqueur], qui avait failli dans sa mission de contrôle, et la présence d amiante dans l immeuble, dont seul le propriétaire vendeur devait répondre au titre de son obligation de garantie des vices cachés» (3 e Civ., 7 octobre 2009, pourvoi n o ). Sur la notion et les controverses auxquelles elle donne lieu, cf. les actes du colloque organisé à Orléans le 12 février 2013 sur «La perte de chance» (LPA, 31 octobre 2013, n o 218). A. Bénabent, Droit des obligations, LGDJ, 14 e éd., 2014, n o 679. Cité par A. Bénabent, ibid. C est l hypothèse qui, pour la première fois en jurisprudence, a donné lieu à l indemnisation de la perte de chance (Req., 17 juillet 1889, S. 1891, 1, 399). G. Viney, P. Jourdain et S. Carval, Traité de droit civil, Les conditions de la responsabilité, sous la direction de J. Ghestin, LGDJ, 4 e éd., 2013, n o 278.