METRO L'ANALYSE ECONOMIQUE DU DROIT DE L'ENVIRONNEMENT

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1 METRO L'ANALYSE ECONOMIQUE DU DROIT DE L'ENVIRONNEMENT Michael FAURE Préface de Michel Prieur Métro Institute for Transnational Légal Research Université de Maastricht Lenculenstraat KR Maastricht (Pays-Bas) tel. : fax: metro.institute@facburfdr.unimaas.nl BRUYLANT BRUXELLES

2 TABLE DES MATIERES PRÉFACE :.-: V AVANT-PROPOS, VII SOMMAIRE XI CHAPITRE l : INTRODUCTION l I. - Pourquoi un livre sur le droit de l'environnement et l'économie? 1 II.-Lectorat 3 III. -Méthodologie 4 IV. - Structure : 7 CHAPITRE 2- POLLUTION ET EFFICACITÉ I. La pollution comme externalité 11 A. - Les effets externes pour les entreprises et les Etats 11 B. - L'internalisation de l'externalité 12 C. Rôle des instruments non juridiques 14 II. -Le Théorème de Coase 15 A. -La nature réciproque du préjudice 15 B. -Les droits de propriété conflictuels: un exemple 15 C. - Le Théorème de Coase: quelques contraintes 17 D. -Théorème de Coase et coûts de transaction prohibitifs 18 E. -L'application du Théorème de Coase entre Etats 18 III. - La doctrine du premier occupant 19 A. - Les principes de l'analyse économique \ 19 B. Les aspects juridiques Exemples américains Exemples européens 24 C. - L'application de l'analyse économique 27 il

3 356 --' TABLE DES MATIÈRES CHAPITRE 3 : L'ÉVALUATION DE LA POLLUTION ENVIRONNEMENTALE 31 I. L'importance de l'analyse coûts-bénéfices dans la politique environnementale : généralités 31 A. - Les principes économiques Importance pour la politique environnementale Les limites de l'analyse coûts-bénéfices Incertitude et principe de précaution 35 B. - L'analyse coûts-bénéfices dans le droit et la politique de l'environnement L'analyse coûts-bénéfices au niveau européen L'analyse coûts-bénéfices et les principes juridiques de fixation des normes 41 a. Quels sont ces principes? 41 b. Principes de fixation des normes dans divers systèmes juridiques 43 i) Le concept BPM au Royaume-Uni 43 ii) Le concept ALARA aux Pays-Bas 45 iii)le principe BATNEEC au Royaume-Uni et dans les Flandres 48 iv) Le principe BATNEEC dans la Directive IPPC 52 C. - Principes de fixation des normes et analyse économique Exemple 1 : les «Meilleures Techniques Disponibles» dans la Directive du 24 septembre Exemple 2 : l'assainissement des sols contaminés 57 IL La fixation des normes anti-pollution 59 A. -Normes de qualité et normes d'émission Sens juridique et sens économique des normes La combinaison de normes d'émission et de normes de qualité environnementale Les sources des normes 62 B. - Les normes d'émission 62 C. -Les normes de spécification 66 D. - Normes d'émission, normes de qualité et analyse coûts-bénéfices 66 E. - Spécificité optimale, normes d'émission et BAT La théorie de la spécificité optimale La spécificité optimale dans l'assainissement des sols pollués Normes d'émission vs normes de qualité 70 III. -Le choix des différents instruments 73 A. - Les différents instruments 73 B. -Les permis d'émission transférables 76 C. - Les taxes environnementales 79 D. - Les approches volontaires 82

4 TABLE DES MATIÈRES 357 CHAPITRE 4: LES RÈGLES DE RESPONSABILITÉ CIVILE 87 I. Les principes économiques du droit de la responsabilité civile : une introduction...; 87 A. Le but du droit de la responsabilité civile Fondement juridique et but économique de la responsabilité civile Le niveau de précaution optimale 91 B. - Le cas des accidents unilatéraux La responsabilité pour faute 93 a. La précaution optimale 93 b. La règle du juge Learned Hand La responsabilité objective Les différences 97 C. -Le cas des accidents bilatéraux 98 D. -Le niveau d'activité 99 II. - La prévention du dommage environnemental ' responsabilité objective ou responsabilité pour faute? 105 A. - Les critères économiques 105 B. - La justification juridique de la responsabilité objective Vers une amélioration de la situation de la victime? Vers une meilleure redistribution? 107 C. -L'application de l'analyse économique 108 D. - La responsabilité objective dans le droit environnemental Au niveau international La responsabilité objective dans les textes juridiques La responsabilité objective dans la jurisprudence 116 E. - L'application de l'analyse économique 117 F. Analyse complémentaire Les différences informationnelles entre les règles Le problème de l'insolvabilité Les externalités positives 122 III. - Le lien de causante 123 A. - La théorie économique de la causalité L'importance de la causalité L'incertitude causale et la «probabilité de causalité» Responsabilité de seuil ou responsabilité proportionnelle 126 B. - L'incertitude causale dans le droit de l'environnement La responsabilité solidaire L'incertitude causale dans la jurisprudence 128 C. -L'application de l'analyse économique 132

5 358 TABLE DES MATIÈRES IV. -Les limites financières de la responsabilité 133 A. -Introduction ; 133 B. -Le débat juridique sur les plafonds financiers 134 C. - Les plafonds financiers appliqués à la responsabilité civile 136 D. - Les plafonds financiers en situation d'aversion au risque sans assurance responsabilité 139 E. -Analyse normative 143 V. - Responsabilité solidaire et canalisation de la responsabilité 145 A. -Des exemples de canalisation de la responsabilité 146 B. Analyse économique de la canalisation 147 C. -Analyse économique de la responsabilité solidaire 148 VI. - La responsabilité rétroactive 149 A. Son importance 149 B. Analyse économique 150 C. - La responsabilité rétrospective dans le droit de l'environnement 151 D. - L'application de l'analyse économique 153 CHAPITRE 5: L'ASSURANCE CONTRE LE RISQUE ÉCOLOGIQUE 155 I. Introduction 155 IL - Les principes généraux de l'assurance 157 A. -Aversion au risque et assurance 157 B. Le caractère fondamental de la prévisibilité des risques écologiques. 158 C. -Les solutions à «l'ambiguïté de l'assureur» 160 D. - La coopération entre assureurs et la politique de concurrence 161 III. - La capacité financière de l'assureur 164 A. -Généralités 164 B. - Les pools d'assurance L'exemple de l'assurance du risque nucléaire Les pools et la politique de la concurrence C. Capacité limitée et politique publique en matière d'assurance Capacité limitée etassurabilité La fiabilité des informations sur la capacité 174 D. - Des limites financières à la responsabilité? Des plafonds financiers pour améliorer l'assurabilité? La limitation de l'obligation d'assurance Les limites contractuelles Une responsabilité illimitée pour remédier à l'aléa moral 180

6 TABLE DES MATIÈRES 359 IV. - L'aléa moral 181 ' A. Qu'est-ce que l'aléa moral? 181 [ B. Les solutions à l'aléa moral 181 ; 1. - Le contrôle L'exposition de l'assuré au risque 182 i 3. -Une combinaison 183 l! V. - L'antisélection 183 ; A. - Le problème 183! B. - Le danger des «risques corrélés» 184! VI. -La nécessité de différencier les risques 185 I A. - La différenciation des risques : les aspects théoriques 186 \ B. - La différenciation des risques : l'exemple du risque environnemental 187 ; C. Le besoin de spécialisation 189 VIL - L'incertitude causale 189! VIII. - La responsabilité solidaire et la canalisation de la responsabilité. 190! A. - La responsabilité solidaire 190 S B. - La canalisation de la responsabilité 191 ; IX. La rétroactivité et la couverture des risques dans le temps 192 i A. - Le caractère inassurable de la responsabilité rétroactive 192 ; B. - La couverture des risques dans le temps 194 j 1. - Les différents systèmes Leurs évolutions Les réponses juridiques 197 i 4. L'acceptabilité de la garantie en base réclamation 199 j X. - L'assurance obligatoire 200 ; A. - Introduction 200 i B. Les arguments économiques 201 : 1. L'accroissement de l'utilité espérée Les problèmes informationnels L'insolvabilité 203 C. -Les dangers potentiels de l'assurance obligatoire 206., 1. - L'aléa moral La concentration des marchés de l'assurance 206 D. -Les autres problèmes La dépendance à l'égard du marché de l'assurance La nécessité d'une coopération avec les assureurs La disponibilité d'une assurance pour les risques pollution 209 ; 4. - L'obligation d'accepter? 210 ' E. -Recommandations 211 XI. - Conclusion 213

7 360 TABLE DES MATIÈRES CHAPITRE 6 : LA RÉGLEMENTATION 217 I. -La théorie de l'intérêt général 217 A. ^Les critères de réglementation L'asymétrie de l'information Le risque d'insolvabilité La menace d'un procès en responsabilité civile Les frais administratifs 221 B. - La nécessité de réglementer la pollution environnementale 222 C. - La réglementation en pratique 223 IL - La théorie de l'intérêt privé 225 A. Les groupes de pression en faveur de normes souples ou de barrières à l'entrée 225 B. - L'influence de l'intérêt privé sur le choix de l'instrument 229 C. -Le choix du niveau gouvernemental 230 D. - Responsabilité civile et recherche de rente 231 E. - La portée de la théorie de la recherche de rente 231 III. - La combinaison de la responsabilité et de la réglementation 233 A. La nécessité de la combinaison 233 B. -Atteinte à la réglementation et responsabilité civile 235 C. - Respect de la réglementation et responsabilité civile 236 CHAPITRE 7 : LE DROIT PÉNAL DE L'ENVIRONNEMENT 241 I. - Pourquoi la responsabilité pénale? 241 A. -Les idées fondamentales 242 B. Prix ou sanctions 242 C. Protections des droits et des valeurs 243 D. La probabilité de découverte 243 E. La violation des règles 244 IL - L'analyse économique du droit pénal : généralités 245 A. -Introduction 245 B. -Le modèle économique de la dissuasion 246 C. - Le but social du.droit pénal : le niveau optimal de criminalité 249 III. - Les sanctions 252 A. - Les peines 253 B. -Les pouvoirs discrétionnaires du juge 254

8 TABLE DES MATIÈRES 361 IV. -La responsabilité pénale des entreprises 255 A. -La théorie 255 B. - L'employeur 256 C. - L'entreprise 256 D. - Le cumul des responsabilités 257 E. -Les critiques 258 V. - La procédure pénale 259 VI. Procédure pénale ou droit administratif? 261 CHAPITRE 8 : LE FÉDÉRALISME ENVIRONNEMENTAL 263 I. - Introduction 263 II. - La politique européenne de l'environnement : l'harmonisation des conditions de concurrence 265 III. -Les critères de (dé)centralisation 0 : un aperçu 268 IV. Les critères de centralisation appliqués aux problèmes environnementaux 270 A. - Le caractère transfrontalier de l'externalité 270 B. - La «course vers le fond» 271 C. - La réduction des coûts de transaction 274 D. - L'argument de «L'héritage européen» 275 V. Les conséquences pour la fixation des normes environnementales A. - Les normes de qualité 277 B. - Les normes d'émission 278 C. -Les conséquences 279 D. - Pourquoi néanmoins harmoniser les quotas d'émission? 280 VI. - Conclusion 281 CHAPITRE 9 : LE DROIT DE L'ENVIRONNEMENT DANS LES PAYS EN DÉVELOPPEMENT 283 I. - Introduction 283 II. - Quelques notions générales sur le but et la mise en oeuvre du droit environnemental : un récapitulatif. 284 A. Le but du droit environnemental : l'internalisation des externalités par des règles juridiques 284

9 362 TABLE DES MATIÈRES B. -La mise en œuvre du droit environnemental La qualité législative de la fixation des normes Les conditions de l'application et du respect de la législation 290 III. - La législation environnementale et son application dans les pays en développement : introduction 294 A. - Généralités 294 B. - Le rôle de la législation environnementale dans les pays en développement Différentes normes pour différents pays? Une législation à valeur symbolique Qui fixe les normes? 299 C. La tâche du juge 299 D. - La combinaison des sanctions 300 h - La pérennité des groupes de pression écologistes Les sanctions proportionnées 301 E. - L'efficacité de l'application du droit environnemental dans les pays en développement Le manque de connaissances techniques et de moyens Les problèmes de corruption Les faibles effets dissuasifs des sanctions 304 IV. - Quelques conclusions préliminaires et suggestions pour des recherches ultérieures 304 CHAPITRE 10 : CONCLUSIONS 309 LISTE DES RÉFÉRENCES 313 TABLE DES MATIÈRES 355